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徐 州 市 泉 山 區(qū) 人 民 法 院
民 事 判 決 書


（2012）泉民初字第0756號


原告江蘇某鋼結(jié)構(gòu)工程有限公司。

法定代表人羅某某。

委托代理人杜某某。

被告徐州某網(wǎng)架公司。

法定代表人李某某。

委托代理人王某某。

被告內(nèi)蒙古某醫(yī)學院，

法定代表人李某某。

委托代理人孟某某。

委托代理人李某某。

原告江蘇某鋼結(jié)構(gòu)工程有限公司訴被告徐州某網(wǎng)架公司、內(nèi)蒙古某醫(yī)學院建設(shè)工程施工合同糾紛一案，本院于2012年5月28日受理后，依法由代理審判員楊瑞獨任審判，于2012年7月17日公開開庭進行了審理。后因案情復雜，本院依法組成合議庭，又于2012年11月13日公開開庭進行了審理。原告江蘇某鋼結(jié)構(gòu)有限公司的委托代理人杜某某，被告徐州某網(wǎng)架公司的委托代理人王某某，被告內(nèi)蒙古某醫(yī)學院的委托代理人孟某某到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原告江蘇某鋼結(jié)構(gòu)有限公司訴稱，2008年5月8日，原告與被告徐州某網(wǎng)架公司簽訂《內(nèi)蒙古內(nèi)蒙古某醫(yī)學院體育館工程分包合同書》，約定由被告徐州某網(wǎng)架公司將其從被告內(nèi)蒙古某醫(yī)學院承包的體育館網(wǎng)架工程項目中的屋面板、光板部分工程分包給原告進行施工，雙方約定了合同價款等條款。2008年7月24日，被告徐州某網(wǎng)架公司又向原告發(fā)出《增項通知單》，將其承包的內(nèi)蒙古某醫(yī)學院體育館的馬道工程也分包給原告施工，并約定了付款方式等條款。合同簽訂后原告均依約完成施工任務，但被告徐州某網(wǎng)架公司未按約履行付款義務。2010年6月7日，原告與被告徐州某網(wǎng)架公司簽訂還款協(xié)議，明確了欠款金額1130000元及付款方式、期限、逾期付款違約金等，但被告徐州某網(wǎng)架公司未按約履行付款義務。另經(jīng)原告了解，內(nèi)蒙古某醫(yī)學院網(wǎng)架工程是被告內(nèi)蒙古某醫(yī)學院發(fā)包給被告徐州某網(wǎng)架公司的，被告徐州某網(wǎng)架公司承包后又將部分工程違法分包給原告，故原告是該工程的實際施工人，且被告內(nèi)蒙古某醫(yī)學院尚欠被告徐州某網(wǎng)架公司工程款173萬余元及利息等，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十六條第二款的規(guī)定，被告內(nèi)蒙古某醫(yī)學院應當在欠付被告徐州某網(wǎng)架公司工程款的范圍內(nèi)對原告承擔連帶清償責任。請求法院判令：1、被告徐州某網(wǎng)架公司給付原告工程款1130000元，并支付該工程款從2008年10月1日至2012年1月31日的利息550000元（按照每日萬分之四計算）。2、被告內(nèi)蒙古某醫(yī)學院在拖欠被告徐州某網(wǎng)架公司的工程款范圍內(nèi)向原告承擔連帶清償責任。3、訴訟費由二被告承擔。

被告徐州某網(wǎng)架公司辯稱，對于原告起訴欠款的金額和所依據(jù)的事實無異議。但工程是被告徐州某網(wǎng)架公司從被告內(nèi)蒙古某醫(yī)學院承包的，后被告徐州某網(wǎng)架公司又將該工程的屋面板、采光板工程及馬道工程分包給原告并由原告進行施工。全部工程在2008年9月竣工并交付被告內(nèi)蒙古某醫(yī)學院使用，至今已使用近4年。被告內(nèi)蒙古某醫(yī)學院尚欠被告徐州某網(wǎng)架公司173萬余元，致使被告徐州某網(wǎng)架公司未能及時向原告付款。由于被告徐州某網(wǎng)架公司出現(xiàn)資金困難，本打算向被告內(nèi)蒙古某醫(yī)學院催收款項，現(xiàn)原告既然起訴，被告徐州某網(wǎng)架公司保留向被告內(nèi)蒙古某醫(yī)學院主張違約金等權(quán)利。請求法院依法判決。

被告內(nèi)蒙古某醫(yī)學院辯稱，1、原告將被告內(nèi)蒙古某醫(yī)學院作為支付工程款的被告沒有依據(jù)，應當予以駁回。本案中，二被告之間就內(nèi)蒙古某醫(yī)學院體育館工程簽訂相關(guān)合同，工程項目也是由被告徐州某網(wǎng)架公司施工完成的，根據(jù)合同的相對性原則，原告無權(quán)向被告內(nèi)蒙古某醫(yī)學院主張工程款。原告引用最高院司法解釋不當，首先法院應審查原告及被告徐州某網(wǎng)架公司之間的分包是否系違法分包，其次司法解釋的該項條文的立法目的和適用范圍在于解決農(nóng)民工追索工程款問題，被告徐州某網(wǎng)架公司現(xiàn)仍處于正常經(jīng)營狀態(tài)，原告也非農(nóng)民工隊伍，根本不符合法律意義上實際施工人的條件，其無權(quán)依據(jù)該條主張發(fā)包方支付工程款，再次，適用該司法解釋第二十六條時，原則上要求第一手承包合同及下手所有的轉(zhuǎn)包合同、分包合同均屬無效，而本案中二被告簽訂的施工合同是合法有效的，實踐中也常常出現(xiàn)惡意違法分包而適用該司法解釋第二十六條的情況，突破合同相對性原理，擴大該司法解釋的適用范圍。另外，連帶責任需要有明確的法律規(guī)定才能主張，原告要求被告內(nèi)蒙古某醫(yī)學院承擔連帶責任沒有法律依據(jù)。2、被告徐州某網(wǎng)架公司沒有向被告內(nèi)蒙古某醫(yī)學院報送施工材料，工程沒有竣工驗收，質(zhì)量存在缺陷，二被告并未最終結(jié)算工程款，原告請求支付剩余工程款沒有事實依據(jù)。由于被告徐州某網(wǎng)架公司沒有在內(nèi)蒙古自治區(qū)建設(shè)廳進行施工資質(zhì)備案，導致工程無法進行驗收，且在施工過程中多次延誤工期，給被告內(nèi)蒙古某醫(yī)學院帶來損失。工程竣工后，被告內(nèi)蒙古某醫(yī)學院多次催促被告徐州某網(wǎng)架公司報送竣工工程資料未果，故未組織工程竣工驗收，也未能解決工程中存在的質(zhì)量問題，所以未結(jié)算工程款。假使原告確有資格以實際施工人的名義起訴請求支付工程款，也應以二被告之間最終結(jié)算為前提。在目前各種情況未能確定的狀態(tài)下，無論被告內(nèi)蒙古某醫(yī)學院是否拖欠被告徐州某網(wǎng)架公司工程款，人民法院都不可能依據(jù)二被告之間的預算價格作為欠付依據(jù)繼而作出判決。3、即使被告內(nèi)蒙古某醫(yī)學院應當向原告承擔付款義務，也不應當承擔違約金。被告內(nèi)蒙古某醫(yī)學院和原告之間未簽訂任何合同，原告與被告徐州某網(wǎng)架公司之間的違約條款不能約束被告內(nèi)蒙古某醫(yī)學院，最高院的司法解釋也規(guī)定連帶責任在欠付工程款的范圍內(nèi)，故原告要求被告內(nèi)蒙古某醫(yī)學院對違約金承擔連帶責任是錯誤的。請求法院依法駁回原告的訴訟請求。

經(jīng)審理查明，2006年6月26日，被告內(nèi)蒙古某醫(yī)學院（甲方）與被告徐州某網(wǎng)架公司（乙方）簽訂《網(wǎng)架施工承攬合同》，約定：由乙方承攬甲方體育館網(wǎng)架工程，工程預算總價為4659182.2元，工程最終結(jié)算價格以國家認可的權(quán)威專業(yè)審計部門的審計結(jié)果為準。審計部門由甲方選擇。如果審計結(jié)果超過預算價格以預算價格為準。審計結(jié)果由甲乙雙方共同認可后生效。如甲方未按照約定的時間組織驗收或?qū)嶋H使用該工程，視為質(zhì)量達到合同約定的質(zhì)量要求，驗收合格。為了對工程質(zhì)量負責，乙方同意將審計總價的20%作為質(zhì)量保證金留置一年，自驗收之日起保修1年期滿后15日內(nèi)，如工程無重大質(zhì)量問題，甲方應將該款項一次性無息付給乙方。工程未經(jīng)驗收，提前使用或擅自動用，視為工程達到合同約定的質(zhì)量要求，如不按合同約定撥付工程款，延付金額每超十日償付乙方千分之一的逾期違約金。2008年7月21日，被告內(nèi)蒙古某醫(yī)學院（甲方）與被告徐州某網(wǎng)架公司（乙方）又簽訂《馬道施工合同》，約定：由乙方承包內(nèi)蒙古某醫(yī)學院體育館馬道的制作安裝（含兩道醇酸防銹底漆）。工程總量為30噸，總價格為354000元。乙方須在2008年8月20日前完成。

2008年5月8日，被告徐州某網(wǎng)架公司（發(fā)包方、甲方）與原告江蘇某鋼結(jié)構(gòu)有限公司（承包方、乙方）簽訂《內(nèi)蒙古內(nèi)蒙古某醫(yī)學院體育館工程分包合同書》，約定：由乙方承包內(nèi)蒙古內(nèi)蒙古某醫(yī)學院體育館屋面板及采光板工程的材料采購、加工制作、運輸、安裝，乙方承包的方式為包工、包料、包制作、運輸、安裝。合同總價為1650000元，并根據(jù)工程量設(shè)計變更來調(diào)整價款。2008年7月24日，被告徐州某網(wǎng)架公司向原告江蘇某鋼結(jié)構(gòu)有限公司出具《增項通知單》，內(nèi)容為：“基于網(wǎng)架集團與內(nèi)蒙古某醫(yī)學院2008年7月21日簽訂的內(nèi)蒙古某醫(yī)學院體育館《馬道工程合同》，現(xiàn)我公司準備將馬道工程的施工分包給貴公司，分包總價款包工包料30萬元（含兩道醇酸防銹底漆）；付款方式：自貴公司同意接受本增項通知條件之日起預付總價款的30%作為備料款，馬道進入施工現(xiàn)場后再付總價款的20%……本通知未盡事宜參照貴我雙方2008年5月8日簽訂的內(nèi)蒙古某醫(yī)學院體育館工程的屋面、采光板工程《分包合同書》的條款履行”。被告徐州某網(wǎng)架公司的上述分包行為未經(jīng)被告內(nèi)蒙古某醫(yī)學院同意。原告江蘇某鋼結(jié)構(gòu)有限公司對相關(guān)工程進行了施工。

2010年6月7日，原告江蘇某鋼結(jié)構(gòu)有限公司（甲方）與被告徐州某網(wǎng)架公司（乙方）簽訂《還款協(xié)議》，約定：被告徐州某網(wǎng)架公司已付工程款820000元，欠付工程款1130000元。乙方承諾自2010年6月15日起每季度向甲方付款200000元直至全部款項付清，如乙方有一期不按期付款，甲方有權(quán)直接起訴要求乙方支付全部欠款，同時有權(quán)要求乙方支付逾期付款違約金（自2008年10月1日起以欠付總額為基數(shù)按照每日萬分之四計算至全部款項付清日止）。

2011年5月25日，被告內(nèi)蒙古某醫(yī)學院在其網(wǎng)站上發(fā)布《體育館簡介》，內(nèi)容為：“內(nèi)蒙古某醫(yī)學院體育館于2006年6月開始建設(shè)開工，2008年9月竣工交付使用……我館是2010年世界中學生排球錦標賽比賽場館之一，2011年全國中學生運動會籃球、乒乓球比賽場館……體育館自投入以來……成功舉辦了2010年世界中學生排球錦標賽……體育館管理中心成立以來，先后承辦了多次大型活動，還同時滿足我校大型活動如新生開學典禮、少數(shù)民族藝術(shù)節(jié)、畢業(yè)生雙選洽談會等�！�

另查明，2007年5月至2008年7月，被告內(nèi)蒙古某醫(yī)學院共支付被告徐州某網(wǎng)架公司工程款3278318.22元。2011年9月26日，被告內(nèi)蒙古某醫(yī)學院向被告徐州某網(wǎng)架公司出具《回單》（附付款明細）一份，內(nèi)容為：“截止至2011年10月10日止，根據(jù)本單位財務賬面反映尚欠徐州某網(wǎng)架公司工程款本金人民幣1734863.98元�！�

因被告徐州某網(wǎng)架公司未向原告江蘇某鋼結(jié)構(gòu)有限公司履行1130000元的工程款，2012年1月16日，原告江蘇某鋼結(jié)構(gòu)有限公司以訴稱理由訴至徐州市鼓樓區(qū)人民法院，被告內(nèi)蒙古某醫(yī)學院提出管轄權(quán)異議。2012年2月23日，徐州市鼓樓區(qū)人民法院作出（2012）鼓民初字第0110號民事裁定，駁回被告內(nèi)蒙古某醫(yī)學院對該案管轄權(quán)提出的異議。被告內(nèi)蒙古某醫(yī)學院不服該裁定，上訴至徐州市中級人民法院。2012年3月31日，徐州市中級人民法院作出（2012）徐民轄終字第0021號民事裁定，撤銷徐州市鼓樓區(qū)人民法院（2012）鼓民初字第0110號民事裁定，本案由徐州市泉山區(qū)人民法院管轄。2012年5月28日，本院依法受理本案，原告江蘇某鋼結(jié)構(gòu)有限公司以訴稱理由予以主張，被告徐州某網(wǎng)架公司、內(nèi)蒙古某醫(yī)學院以辯稱理由予以反駁，經(jīng)調(diào)解無效。

本院認為，被告徐州某網(wǎng)架公司作為承包人，在未經(jīng)發(fā)包人即被告內(nèi)蒙古某醫(yī)學院同意的情況下，將涉案體育館網(wǎng)架工程中的屋面板及采光板相關(guān)工程及馬道工程交予實際施工人即原告江蘇某鋼結(jié)構(gòu)有限公司施工，原告江蘇某鋼結(jié)構(gòu)有限公司與被告徐州某網(wǎng)架公司之間就涉案工程簽訂的合同應屬無效，而原告江蘇某鋼結(jié)構(gòu)有限公司與被告徐州某網(wǎng)架公司于2010年6月7日簽訂的《還款協(xié)議》又重新約定了工程款支付方式和違約條款，故原合同涉及違約金計算方式的條款對雙方無約束力，被告徐州某網(wǎng)架公司應按照上述《還款協(xié)議》約定的工程款數(shù)額及違約金計算方式向原告江蘇某鋼結(jié)構(gòu)有限公司承擔給付義務。建設(shè)工程因轉(zhuǎn)包、違法分包導致合同無效的，實際施工人有權(quán)要求違法分包人和發(fā)包人對工程欠款承擔連帶責任，但發(fā)包人只在欠付的工程款范圍內(nèi)承擔連帶責任。故原告江蘇某鋼結(jié)構(gòu)有限公司要求二被告就工程欠款承擔連帶償還責任，本院予以支持，但被告內(nèi)蒙古某醫(yī)學院只在欠付的工程款范圍內(nèi)承擔連帶責任，其對于被告徐州某網(wǎng)架公司在達成還款協(xié)議后未按約履行而產(chǎn)生的應向原告江蘇某鋼結(jié)構(gòu)有限公司支付的違約金不承擔償還責任。

建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持。本案中，被告內(nèi)蒙古某醫(yī)學院主張涉案工程未經(jīng)竣工驗收，質(zhì)量存在瑕疵，但其于2011年5月25日發(fā)布的《體育館簡介》表明，被告內(nèi)蒙古某醫(yī)學院自2008年9月以來一直使用涉案體育館，并且在該體育館內(nèi)成功舉辦各項賽事和活動。故對于被告內(nèi)蒙古某醫(yī)學院辯稱涉案工程質(zhì)量存在瑕疵的主張，本院不予支持。被告內(nèi)蒙古某醫(yī)學院辯稱其與被告徐州某網(wǎng)架公司就涉案工程尚未結(jié)算，1734863.98元是按照預算價格計算出來的。但二被告于2006年6月26日簽訂的《網(wǎng)架施工承攬合同》對工程造價的約定表明，在審計結(jié)果超過預算價格時，預算價格可以作為工程最終結(jié)算價格。并且被告內(nèi)蒙古某醫(yī)學院主張其于2009年、2010年發(fā)現(xiàn)涉案工程存在質(zhì)量問題，卻于2011年9月26日向被告徐州某網(wǎng)架公司出具《回單》（附付款明細）明確欠付工程款數(shù)額，被告內(nèi)蒙古某醫(yī)學院的上述行為足以證明其認可就涉案工程尚欠被告徐州某網(wǎng)架公司1734863.98元工程款未付。故被告內(nèi)蒙古某醫(yī)學院應在欠付的1734863.98元工程款范圍內(nèi)向原告江蘇某鋼結(jié)構(gòu)有限公司承擔1130000元工程款的連帶償還責任。綜上，依照《中華人民共和國合同法》第八條、第六十條、第一百零七條、第一百零九條、第一百一十三條第一款、第一百一十四條第一款、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條、第二十六條第二款之規(guī)定，判決如下：

一、自本判決生效后十日內(nèi)，被告徐州某網(wǎng)架公司償還原告江蘇某鋼結(jié)構(gòu)工程有限公司工程款1130000元，并按照每日萬分之四的標準支付1130000元工程款的違約金（從2008年10月1日計算至2012年1月31日止）。

二、被告內(nèi)蒙古某醫(yī)學院在欠付被告徐州某網(wǎng)架公司工程價款范圍內(nèi)對被告徐州某網(wǎng)架公司應向原告江蘇某鋼結(jié)構(gòu)工程有限公司償還的1130000元工程款承擔連帶責任。

案件受理費24270元，減半收取12135元，財產(chǎn)保全費5000元，合計17135元，由被告徐州某網(wǎng)架公司負擔（原告已預交，二被告隨案款一并給付原告）。

如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數(shù)提出副本，上訴于江蘇省徐州市中級人民法院。





審 判 長 高 娜

代理審判員 楊 瑞

人民陪審員 李 麗


二Ｏ一二年十一月十五日


見習書記員 劉 星 辰