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（2022）滬0117刑初368號
公訴機(jī)關(guān)上海市松江區(qū)人民檢察院。
被告人自報(bào)雍某某，男，1989年11月2日生，上海XX有限公司實(shí)際負(fù)責(zé)人，戶籍所在地江蘇省。因本案于2021年11月17日被抓獲，次日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕�，F(xiàn)羈押于上海市第三看守所。
辯護(hù)人汪倩玉，京衡律師集團(tuán)上海事務(wù)所律師。
被告人自報(bào)扈某某，男，1986年2月20日生，上海XX有限公司法定代表人，戶籍所在地山東省。因本案于2021年11月17日被抓獲，次日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。現(xiàn)羈押于上海市松江區(qū)看守所。
辯護(hù)人吳佳倩，上海孚邦律師事務(wù)所律師（由上海市松江區(qū)法律援助中心指派）。
被告人李某，女，1991年10月7日生，XX，中專文化，上海XX有限公司業(yè)務(wù)員，戶籍所在地湖北省。因本案于2021年11月17日被抓獲，次日被刑事拘留，同年12月24日被取保候?qū)彙?
辯護(hù)人吳曉燕，上海小城律師事務(wù)所律師（由上海市松江區(qū)法律援助中心指派）。
被告人史某某，男，1995年9月2日生，上海XX有限公司業(yè)務(wù)員，戶籍所在地遼寧省。因本案于2021年11月17日被抓獲，次日被刑事拘留，同年12月24日被取保候?qū)彙?
辯護(hù)人郭子媚，上海申如律師事務(wù)所律師。
被告人魏某某，女，1992年7月13日生，上海XX有限公司業(yè)務(wù)員，戶籍所在地云南省。因本案于2021年11月17日被抓獲，次日被取保候?qū)彙?
辯護(hù)人熊萬里，上海新松律師事務(wù)所律師（由上海市松江區(qū)法律援助中心指派）。
被告人陳某某，女，1997年7月1日生，上海XX有限公司人事，戶籍所在地河南省。因本案于2021年11月17日被抓獲，次日被取保候?qū)彙?
辯護(hù)人趙妍芳，京衡律師集團(tuán)上海事務(wù)所律師。
上海市松江區(qū)人民檢察院以滬松檢刑訴〔2022〕361號起訴書指控被告人雍某某、扈某某、李某、史某某、魏某某、陳某某犯詐騙罪，于2022年3月21日向本院提起公訴。本院依法適用簡易程序組成合議庭審理，2022年8月24日依法轉(zhuǎn)為普通程序組成合議庭，公開開庭審理了本案。上海市松江區(qū)人民檢察院指派檢察員應(yīng)亦然出庭支持公訴，被告人雍某某及其辯護(hù)人汪倩玉、被告人扈某某及其辯護(hù)人吳佳倩、被告人李某及其辯護(hù)人吳曉燕、被告人史某某及其辯護(hù)人郭子媚、被告人魏某某及其辯護(hù)人熊萬里、被告人陳某某及其辯護(hù)人趙妍芳到庭參加了訴訟。本案因疫情防控原因于2022年3月28日中止審理，于2022年8月24日恢復(fù)審理。現(xiàn)已審理終結(jié)。
公訴機(jī)關(guān)指控，2021年8月起，被告人雍某某、扈某某與潘某某、潘某（另案處理）經(jīng)預(yù)謀，共同出資在本區(qū)設(shè)立上海XX有限公司（以下簡稱“XX公司”），招募被告人陳某某擔(dān)任人事、被告人李某、史某某、魏某某等人擔(dān)任業(yè)務(wù)員，在網(wǎng)絡(luò)上通過虛構(gòu)“瑞銀智能交易軟件”（以下簡稱“瑞銀軟件”）盈利能力、在客戶群做托、發(fā)送虛假盈利圖等方式，誘騙被害人購買瑞銀軟件，后又謊稱軟件升級、舊版本無法繼續(xù)使用、虛構(gòu)風(fēng)控軟件功能，以銷售瑞銀軟件年版及風(fēng)控軟件的方式進(jìn)一步騙取被害人錢款。上述過程中，被告人雍某某負(fù)責(zé)運(yùn)營管理、盯盤及技術(shù)問題處理，被告人扈某某負(fù)責(zé)指導(dǎo)業(yè)務(wù)員并直接發(fā)展被害人，被告人陳某某負(fù)責(zé)制作虛假盈利圖及軟件升級公告、在客戶群做托、統(tǒng)計(jì)業(yè)績等，共計(jì)詐騙謝某、宣某、丁某、楊某、朱某等5名被害人人民幣228,506元（以下幣種均為“人民幣”）；被告人李某、史某某、魏某某負(fù)責(zé)根據(jù)話術(shù)發(fā)展被害人，其中，被告人李某參與詐騙宣某共95,954元，被告人史某某參與詐騙丁某、朱某共40,332元，被告人魏某某參與詐騙楊某共31,666元。
2021年11月17日，被告人雍某某、扈某某、李某、史某某、魏某某、陳某某被公安人員抓獲，后如實(shí)供述了犯罪事實(shí)。
公訴機(jī)關(guān)為確認(rèn)上述事實(shí)向法庭舉出的證據(jù)有：被害人謝某、宣某、丁某、楊某、朱某的陳述及接受證據(jù)清單、微信賬號、聊天記錄、交易記錄截圖、銷售合同等，證人紀(jì)某、武某的證言及辨認(rèn)筆錄、話術(shù)、軟件截圖、微信聊天記錄截圖、《事業(yè)部文件》、員工業(yè)績表、企業(yè)信用信息公示報(bào)告，扣押決定書、扣押筆錄、扣押清單、扣押物品照片，公安機(jī)關(guān)出具的抓獲經(jīng)過、全國常住人口信息，被告人雍某某、扈某某、李某、史某某、魏某某、陳某某的以往供述等，證明被告人雍某某、扈某某、李某、史某某、魏某某、陳某某以非法占有為目的，利用電信網(wǎng)絡(luò)詐騙他人財(cái)物，數(shù)額巨大。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人雍某某、扈某某、李某、史某某、魏某某、陳某某的行為均已構(gòu)成詐騙罪；被告人雍某某、扈某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人李某、史某某、魏某某、陳某某在共同犯罪中起次要作用，系從犯，均應(yīng)依法從輕或者減輕處罰；被告人雍某某到案后如實(shí)供述自己的罪行，可依法從輕處罰；被告人扈某某、李某、史某某、魏某某、陳某某到案后均如實(shí)供述自己的罪行且認(rèn)罪認(rèn)罰，均可依法從輕從寬處罰。據(jù)此，要求根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百六十六條，第二十五條第一款，第二十六條第一款、第四款，第二十七條，第六十七條第三款的規(guī)定，對被告人雍某某、扈某某、李某、史某某、魏某某、陳某某予以處罰。
被告人雍某某、扈某某、李某、史某某、魏某某、陳某某當(dāng)庭對公訴機(jī)關(guān)指控的事實(shí)及罪名均沒有意見，均當(dāng)庭表示自愿認(rèn)罪認(rèn)罰。
被告人雍某某的辯護(hù)人對公訴機(jī)關(guān)指控被告人雍某某構(gòu)成詐騙罪不持異議，就相應(yīng)的量刑情節(jié)提出如下辯護(hù)意見：1、雍某某雖系主犯，但本案的兩名主犯所起作用相當(dāng)，贓款分配比例相同，可在同一刑期水平上量刑，無需特意區(qū)分；2、雍某某到案后具有坦白情節(jié)，從偵查階段至庭審均表示自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，可在從輕的基礎(chǔ)上給與更大的從寬；3、雍某某愿意在家庭能力范圍內(nèi)由家屬代為退出部分贓款；4、雍某某系離異，由其一人撫養(yǎng)8歲的兒子。綜上，建議對被告人雍某某在有期徒刑4年3個(gè)月以下予以判處。
被告人扈某某的辯護(hù)人對公訴機(jī)關(guān)指控的事實(shí)、罪名均不持異議，就量刑提出被告人具有坦白情節(jié)、認(rèn)罪認(rèn)罰、當(dāng)庭表示愿意退贓等相應(yīng)情節(jié)，建議對被告人扈某某從輕處罰。
被告人李某的辯護(hù)人對公訴機(jī)關(guān)指控的事實(shí)、罪名均不持異議，就量刑提出如下辯護(hù)意見：1、被告人系從犯；2、被告人具有坦白、認(rèn)罪認(rèn)罰情節(jié)；3、被告人系初某，法律意識(shí)較為淡薄，事發(fā)后深刻認(rèn)識(shí)到自己的錯(cuò)誤，并已退出違法所得，也愿意繼續(xù)退賠彌補(bǔ)被害人的損失；4、被告人系離異，有孩子和年邁的父母需要其撫養(yǎng)。綜上，建議對被告人李某減輕、從輕處罰，并建議適用緩刑。
被告人史某某的辯護(hù)人對公訴機(jī)關(guān)指控的事實(shí)、罪名均不持異議，就量刑提出如下辯護(hù)意見：1、被告人無前科劣跡，系初某、偶犯；2、被告人具有如實(shí)供述情節(jié)，系從犯；3、被告人自愿簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書，積極退賠3萬元，已經(jīng)超過了其的違法所得，認(rèn)罪態(tài)度較好。綜上，建議對被告人做出最輕的處罰并宣告緩刑。
被告人魏某某的辯護(hù)人對公訴機(jī)關(guān)指控的事實(shí)、罪名均不持異議，就量刑提出如下辯護(hù)意見：1、被告人的犯罪情節(jié)較輕微，被告人是應(yīng)聘業(yè)務(wù)員入職，主要從事推銷等，并不知道是去做詐騙，主觀惡性較低；2、被告人僅是拿了公司提供的名單按照話術(shù)要求與客戶溝通，只有一名客戶，被告人只是做前期的客戶篩選等，之后主要溝通都是由被告人雍某某在跟進(jìn)，作用較小；3、被告人系初某，沒有前科劣跡，又是單親媽媽，需照顧9歲的女兒。綜上，希望法庭對被告人魏某某從輕處理。
被告人陳某某的辯護(hù)人對公訴機(jī)關(guān)指控的罪名和主要犯罪事實(shí)均不持異議，并提出如下辯護(hù)意見：1、被告人庭前取得了相應(yīng)被害人的諒解、有庭后退賠的意愿，希望結(jié)合該情節(jié)進(jìn)一步對被告人從輕處罰；2、對被告人陳某某參與的金額應(yīng)當(dāng)具體分析其提供幫助的交易金額來認(rèn)定犯罪金額（應(yīng)是7萬余元，而非22萬余元），被告人和老板、業(yè)務(wù)員之間共同故意內(nèi)容和共同犯罪行為的范圍不完全一致，對公司詐騙的認(rèn)知也與他人不同，僅在一定范圍內(nèi)成立共同犯罪，公司部分犯罪事實(shí)與陳某某無關(guān)，不能以陳某某是總額2%的計(jì)提方式來得出其應(yīng)對總金額負(fù)責(zé)；3、其余被告人系從犯，對各自的金額負(fù)責(zé)，被告人陳某某和業(yè)務(wù)員一樣，都是普通員工，只是基于工種不同而有不同的工資計(jì)提方式，且陳某某的作用力等于或小于業(yè)務(wù)員的作用力，是從犯中的幫助犯，對被害人而言，主要的對接對象也都是業(yè)務(wù)員，其的量刑不應(yīng)比業(yè)務(wù)員過重；4、陳某某主觀惡性較小，是違法性認(rèn)知程度低下的無知犯罪，而非知法犯法，其雖系公司人事，但公司涉案人員無一人系其招來，其對公司的成立及架構(gòu)形成沒有起到任何幫助作用，對于公司招聘信息的刷新、虛假盈利圖的制作（原始圖片是公司老板等人提供的）、進(jìn)內(nèi)部群做托等事項(xiàng)，均是公司老板安排下從事的工作；5、陳某某系初某、偶犯，無前科劣跡，案發(fā)后認(rèn)罪悔罪態(tài)度較好，取得被害人朱某、謝某、丁某的諒解并積極賠償了被害人的相應(yīng)損失，也明確表示愿意庭后再繼續(xù)退賠。綜上，希望能貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策，從人性、關(guān)懷角度出發(fā)，對被告人陳某某從輕處罰并適用緩刑。
經(jīng)審理查明：2021年8月起，被告人雍某某、扈某某與潘樂、潘某（另案處理）經(jīng)預(yù)謀，共同出資在本區(qū)設(shè)立XX公司，招募被告人陳某某擔(dān)任人事，被告人李某、史某某、魏某某等人擔(dān)任業(yè)務(wù)員，在網(wǎng)絡(luò)上通過虛構(gòu)“瑞銀軟件”盈利能力、在客戶群做托、發(fā)送虛假盈利圖等方式，誘騙被害人購買瑞銀軟件，后又謊稱軟件升級、舊版本無法繼續(xù)使用、虛構(gòu)風(fēng)控軟件功能，以銷售瑞銀軟件年版及風(fēng)控軟件的方式進(jìn)一步騙取被害人錢款。上述過程中，被告人雍某某負(fù)責(zé)運(yùn)營管理、盯盤及技術(shù)問題處理，被告人扈某某負(fù)責(zé)指導(dǎo)業(yè)務(wù)員并直接發(fā)展被害人，被告人陳某某負(fù)責(zé)制作虛假盈利圖及軟件升級公告、在客戶群做托、統(tǒng)計(jì)業(yè)績等，共計(jì)詐騙謝某、宣某、丁某、楊某、朱某等5名被害人人民幣228,506元；被告人李某、史某某、魏某某負(fù)責(zé)根據(jù)話術(shù)發(fā)展被害人，其中，被告人李某參與詐騙宣某共95,954元，被告人史某某參與詐騙丁某、朱某共40,332元，被告人魏某某參與詐騙楊某共31,666元。
2021年11月17日，被告人雍某某、扈某某、李某、史某某、魏某某、陳某某被公安人員抓獲，后如實(shí)供述了犯罪事實(shí)。此外，被告人李某、史某某、魏某某已向公訴機(jī)關(guān)分別退繳錢款3萬元、3萬元、2萬元。
上述事實(shí)有下列證據(jù)證明：
1.被害人謝某、宣某、丁某、楊某、朱某的陳述及接受證據(jù)清單、微信賬號、聊天記錄、交易記錄截圖、銷售合同等證實(shí)，上述被害人或是接到自稱是XX公司的銷售電話、或是從他人處獲知了瑞銀軟件的相應(yīng)優(yōu)勢情況，后被告人雍某某、扈某某、李某、史某某、魏某某、陳某某等涉案人員通過制作虛假盈利圖、建立虛假客戶群（只有一個(gè)真實(shí)客戶，其他都是“托”）、謊稱通道升級、停用月版軟件等方式，隱瞞代掛月版期間也需要人為盯盤干預(yù)的真相，誘騙被害人購買軟件，從而騙取上述被害人的錢款。其中，被害人謝某被騙60,554元；宣某被騙95,954元；丁某被騙36,666元；楊某被騙31,666元；朱某被騙3,666元。此外相應(yīng)的微信聊天記錄亦能證實(shí)，被告人陳某某向客戶宣傳瑞銀軟件、當(dāng)“托”騙客戶自己收益較好，已安裝風(fēng)控以及發(fā)送的話術(shù)內(nèi)容等情況。
2.證人紀(jì)某、武某（原系涉案公司的工作人員）的證言及辨認(rèn)筆錄、話術(shù)、軟件截圖、微信聊天記錄截圖、《事業(yè)部文件》、員工業(yè)績表、企業(yè)信用信息公示報(bào)告證實(shí)，涉案公司的組織架構(gòu)、運(yùn)作模式、人員分工、被告人業(yè)績等情況，具體如下：公司業(yè)務(wù)員根據(jù)被告人雍某某、扈某某提供的電話聯(lián)系客戶推銷瑞銀軟件，客戶可以試用三天，若滿意則購買月版，月版由公司代掛，在客戶購買月版瑞銀一周內(nèi)，就以升級通道、關(guān)閉月版瑞銀為由，慫恿客戶購買年版瑞銀，同時(shí)陳某某在微信群內(nèi)發(fā)送盈利圖、購買記錄等烘托氣氛；若客戶拒絕購買，則停用客戶月版瑞銀，且拒絕退款；客戶安裝年版炒匯虧損后，業(yè)務(wù)員再向客戶推銷風(fēng)控軟件，若客戶感興趣，則將客戶交與雍某某具體對接；被告人雍某某系公司老板、股東，負(fù)責(zé)運(yùn)營管理、提供話術(shù)、客戶電話、代掛月版軟件、安裝年版軟件、銷售風(fēng)控軟件、盯盤、處理客訴、發(fā)放工資等；被告人扈某某系公司法人、股東，負(fù)責(zé)培訓(xùn)業(yè)務(wù)員、推銷軟件等；被告人李某、史某某、魏某某均系公司業(yè)務(wù)員，負(fù)責(zé)發(fā)展客戶、推銷軟件；被告人陳某某系公司人事，負(fù)責(zé)招聘員工、在客戶群當(dāng)“托”、制作虛假盈利圖、統(tǒng)計(jì)業(yè)務(wù)員業(yè)績等。
3.扣押決定書、扣押筆錄、扣押清單、扣押物品照片等材料證實(shí)，案發(fā)后，公安機(jī)關(guān)從被告人雍某某、扈某某、李某、史某某、魏某某、陳某某處扣押了涉案的手機(jī)、電腦機(jī)箱等物以及被告人李某、史某某、魏某某已分別退贓3萬元、3萬元、2萬元。
4.公安機(jī)關(guān)出具的抓獲經(jīng)過證實(shí)，被告人雍某某、扈某某、李某、史某某、魏某某、陳某某均系被公安人員抓獲到案。
5.相關(guān)的身份資料證實(shí)，被告人雍某某、扈某某、李某、史某某、魏某某、陳某某的身份情況。
上述證據(jù)均經(jīng)庭審質(zhì)證，內(nèi)容真實(shí)有效，證據(jù)間所證明的事實(shí)能相互印證，已形成較為完整的證據(jù)鎖鏈，且被告人雍某某、扈某某、李某、史某某、魏某某、陳某某從到案至本院庭審的相應(yīng)供述亦能與上述證據(jù)所證明的事實(shí)相印證，足以證實(shí)上述經(jīng)審理查明的事實(shí)，故本院均予以確認(rèn)。
關(guān)于被告人陳某某的辯護(hù)人就陳某某犯罪數(shù)額的認(rèn)定所提出的辯護(hù)意見。經(jīng)查，現(xiàn)有證據(jù)均能證實(shí)被告人陳某某在本案的共同犯罪中，負(fù)責(zé)在客戶群里當(dāng)“托”，冒充客戶烘托氣氛，參與業(yè)務(wù)員發(fā)給客戶的盈利圖、視頻、文字等詐騙素材的制作，電話回訪等，與其他涉案人員共同配合完成詐騙行為以及其系按照公司的全部業(yè)績拿取提成等事實(shí)。據(jù)此，公訴機(jī)關(guān)提出被告人陳某某應(yīng)對本案所有被害人的被騙金額228,506元負(fù)責(zé)，但可在量刑時(shí)根據(jù)其參與程度酌情予以考量的公訴意見，于法有據(jù)，本院予以采納。
關(guān)于被告人陳某某及其辯護(hù)人提交的微信轉(zhuǎn)賬憑證2份、刑事諒解書3份等材料顯示，被告人陳某某在審查起訴階段分別向被害人謝某、朱某退賠1,200元、500元，并取得被害人謝某、朱某、丁某的諒解。公訴機(jī)關(guān)當(dāng)庭對上述情況表示沒有意見。據(jù)此，本院亦予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為，被告人雍某某、扈某某、李某、史某某、魏某某、陳某某以非法占有為目的，利用電信網(wǎng)絡(luò)詐騙他人財(cái)物，數(shù)額巨大，其行為均已構(gòu)成詐騙罪。公訴機(jī)關(guān)的指控成立。被告人雍某某、扈某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人李某、史某某、魏某某、陳某某在共同犯罪中起次要作用，系從犯，均應(yīng)依法減輕處罰。被告人雍某某到案后如實(shí)供述自己的罪行，可依法從輕處罰。被告人扈某某、李某、史某某、陳某某、魏某某到案后均如實(shí)供述自己的罪行并自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，均可以從輕從寬處罰。在本院審理期間，被告人雍某某當(dāng)庭表示自愿認(rèn)罪認(rèn)罰；被告人雍某某、扈某某通過家屬向本院分別退繳錢款2萬元、1萬元，被告人李某向本院退繳錢款3萬元，被告人陳某某向本院退繳錢款3萬元；被告人李某、史某某、魏某某、陳某某在審查起訴階段亦有或退繳或退賠錢款的行為，故均可對上述被告人予以酌情從輕處罰。綜上，根據(jù)各名被告人犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對社會(huì)的危害程度以及在共同犯罪中的相應(yīng)作用等，依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條，第二十五條第一款，第二十六條第一款、第四款，第二十七條，第六十七條第三款，第七十二條第一款、第三款，第七十三條第二款、第三款，第六十四條、第五十二條、第五十三條的規(guī)定，判決如下：
一、被告人雍某某犯詐騙罪，判處有期徒刑四年四個(gè)月，并處罰金人民幣五千元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2021年11月17日起至2026年3月16日止；罰金于本判決生效后十日內(nèi)向本院繳納。）
二、被告人扈某某犯詐騙罪，判處有期徒刑四年二個(gè)月，并處罰金人民幣五千元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2021年11月17日起至2026年1月16日止；罰金于本判決生效后十日內(nèi)向本院繳納。）
三、被告人李某犯詐騙罪，判處有期徒刑一年五個(gè)月，緩刑一年九個(gè)月，并處罰金人民幣三千元。
（緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算。罰金于本判決生效后十日內(nèi)向本院繳納。）
四、被告人史某某犯詐騙罪，判處有期徒刑一年二個(gè)月，緩刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣二千元。
（緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算。罰金于本判決生效后十日內(nèi)向本院繳納。）
五、被告人魏某某犯詐騙罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金人民幣二千元。
（緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算。罰金于本判決生效后十日內(nèi)向本院繳納。）
六、被告人陳某某犯詐騙罪，判處有期徒刑二年二個(gè)月，緩刑二年六個(gè)月，并處罰金人民幣三千元。
（緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算。罰金于本判決生效后十日內(nèi)向本院繳納。）
七、被告人退繳在案的錢款人民幣十七萬元，按比例分別發(fā)還相應(yīng)被害人。
八、被告人尚未退清的違法所得人民幣五萬六千八百零六元，繼續(xù)予以追繳。
九、扣押的涉案手機(jī)、電腦機(jī)箱等物，均予以沒收。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向上海市第一中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本二份。

審 判 長 張 燕
人民陪審員 沈 瓊
人民陪審員 梁鳴光
書 記 員 奚葉沁
二〇二二年十月十七日