《論美國的民主》書評 —— 查看此書介紹

周威 2006-9-6 12:52:17

這是一部值得反復(fù)研讀的著作，因為每一次閱讀都能夠給讀者以新的感悟。



當(dāng)代美國法學(xué)界最負(fù)盛名的學(xué)者之一伯納德·施瓦茨在評價托克維爾的時候，稱其為“第一個”意識到法院在美國憲政制度中具有舉足輕重地位的外國觀察家。早在170多年之前，托克維爾便斷言：聯(lián)邦的和平、繁榮及其本身的存在都掌握在（聯(lián)邦最高法院）這7位聯(lián)邦法官的手中（頁169）。如果說后世對本書的持久熱情部分源于書中的諸多預(yù)言為身后事實不斷佐證而附帶產(chǎn)生的某種社會心理，那么這應(yīng)當(dāng)歸功于作者敏銳的洞察力以及與眾不同的闡釋進(jìn)路。在這么早的時期，“一個沒有洞察力的觀察家，很可能得出的結(jié)論是，美國法院與通常法院的一貫做法和擁有的權(quán)力相比，并沒有什么獨到之處[1]”，甚至他可能會誤讀漢密爾頓在《聯(lián)邦黨人文集》中有關(guān)司法權(quán)天生軟弱性的評論。在中國，人們對于美國司法制度的認(rèn)識，大多會以那部偉大的美國憲法作為邏輯歸宿，但托克維爾卻在引領(lǐng)著他的讀者到民情中探尋其生命力的由來。于是，民族性的構(gòu)成、社會成員的來歷成為了作者最先考察的對象。正如“一個人的一切始于他躺在搖籃襁褓之時一樣，每個民族也都留有他們起源的痕跡，他們興起時所處的有助于他們發(fā)展的環(huán)境，影響著他們以后的一切（頁30-31）”。顧名思義，這是一部以“民主”為題的專著，但民主與法制之間的天然張力，使得任何人都不應(yīng)忽視書中有關(guān)法律的命題。正因為如此，當(dāng)作者用華美樂章將美國民主的成長歷程娓娓道來的時候，細(xì)心的讀者不妨仔細(xì)品味一下作者對于法律的關(guān)懷，看看那些塑造美國民主的特質(zhì)元素，又是如何成就美國法律所特有的圖景。



一、 平等基礎(chǔ)上的司法權(quán)威



在托克維爾眼中，美國既是一個民主社會，又是一個司法觸角無處不及的社會，甚至這里“出現(xiàn)的所有政治問題都或遲或早地將作為司法問題來解決（頁310）”。與立法權(quán)、行政權(quán)相比，司法權(quán)是一種最為中立的權(quán)威，而平等的身份和觀念無疑是其產(chǎn)生和發(fā)展的前提。這不僅因為兩造仲裁的司法活動幾乎是解決平等主體之間因“人心不一”而產(chǎn)生糾紛的最自發(fā)的手段，而且平等還意味著任何人都不能有超越其他人的身份特權(quán)，不論是總統(tǒng)還是普通公民都應(yīng)當(dāng)面對面、平等地接受權(quán)威第三人的裁判。法律面前人人平等的原則最早可以追溯到古羅馬法�；�督教末日審判和救贖學(xué)說同樣宣揚了平等的信念。在但�。�1265-1321）的《煉獄》中，教皇皇帝與農(nóng)奴土匪們在一起受難，區(qū)別他們命運的唯一原則是依據(jù)個人罪過所給與的不同的懲罰[2]。歐洲過去的幾百年間，貴族、僧侶、國王之間的斗爭為平等的滲透打開了渠道，但是在托克維爾看來，美國民主才第一次較為徹底地實現(xiàn)了平等這一久遠(yuǎn)的理想。



身份平等與否是區(qū)別民主社會與貴族社會最根本的標(biāo)志，作者對此言之鑿鑿。在書中，托克維爾用酣暢淋漓的筆觸描繪著美國社會平等的由來。當(dāng)?shù)厍蛏铣霈F(xiàn)人類這種智能生物之時，大地上人稀物豐，但人類卻沒有能力和知識去利用它。當(dāng)人類學(xué)會開發(fā)大地寶藏的時候，地上又已經(jīng)到處是人，不久他們便不得不為獲得在一個地方居住和生息的利益而相互廝殺[3]，等級劃分、階級壓迫由此產(chǎn)生。然而在新大陸，這樣歷史進(jìn)路卻被省略掉了，因為美國的社會沒有搖籃時期，她在建立時就已經(jīng)成年。在這里，拓荒者的精神面貌與其棲生之所毫無共同之處，他周圍的一切雖然原始和粗野，但他本人卻是數(shù)個世紀(jì)勞動和經(jīng)驗的體現(xiàn)，人們完全可以通過自身的力量去開發(fā)利用腳下這片尚未被觸及的資源。沒有顯赫的出身，歐洲的移民從一開始便保存了平等的身份；而之后，美洲廣袤的土地又為人類活動展現(xiàn)出一片無邊無際的田野，那里的土壤與貴族制度格格不入，因為土地的開發(fā)“只有依靠土地所有者本人的不斷努力和經(jīng)常關(guān)心（頁33）”，平分財產(chǎn)的繼承法更“使平等邁出了決定性的一步（頁53）”，其平均化的作用消滅了“世系等級和世襲特權(quán)的最后痕跡（頁57）”�！霸诿绹�，人們不僅財富上平等，甚至他們本身的學(xué)識，在一定程度上也是平等的”（頁58）。很難找到十分高深的理論以及研究理論問題的學(xué)者，但如果想在那里發(fā)現(xiàn)一個全是無知人居住的地區(qū)，同樣也是枉然。總而言之，“力量上更近乎平等”是美國社會呈現(xiàn)出的“一種非凡的現(xiàn)象”。



在身份平等與司法權(quán)之間，托克維爾并沒有給出明白的邏輯命題，但不應(yīng)忘記作者開宗明義便告訴我們：身份平等是“一件根本大事”，“它賦予輿論一定的方向，法律以一定的方針，執(zhí)政者以新的箴言，被治者以特有的習(xí)慣”（頁4）。而任何一個熟悉西方法律史的人，都應(yīng)該知道身份曾經(jīng)對司法管轄所起的決定性作用。不論是作為保護(hù)原則，還是排斥原則，特定的身份往往就意味著特定的司法管轄。農(nóng)奴要訴至封建法庭，商人訴至城市的商事法院，而教士則要訴至教會法庭并排斥世俗管轄。多元化的司法管轄既是西方法律傳統(tǒng)的典型特征，又是導(dǎo)致司法管轄分裂與沖突的內(nèi)在根源。然而在美國，這一的身份障礙卻已經(jīng)蕩然無存，是職之故，托克維爾筆下的司法權(quán)通常是一個整體概念。



作為一種客觀存在，美國將平等推向了“極限”。人們拒絕隸屬與服從，“他們只臣服于上帝（頁41）”。對平等的追求，甚至是敢把皇帝拉下水的“變態(tài)愛好”[4]，使團結(jié)變成了一件不易的事情，因為每個人都自信可以通過自己的努力改變地位。而司法權(quán)恰恰最依賴于公民個人的努力，因為它必須等待當(dāng)事人把案件提交到它的面前才能實施；另一方面，在各種公共權(quán)力中，似乎也唯有法院能夠滿足這份平等的自負(fù)，因為只有司法權(quán)的啟動裝置掌握在個體手中，當(dāng)事人一經(jīng)提起訴訟，法院就必須依照法定程序，對其主張進(jìn)行回復(fù)。平等讓人們更為關(guān)心自己的利益，當(dāng)認(rèn)為遭受損害時，法院便成為他們要求糾正“不公”的最直接途徑，即便有不利于其訴求的現(xiàn)行法律政策，也無法壓制追求平等所激發(fā)的主動性，因為雖然他們尊重權(quán)威，但卻從不心懷敬畏。這似乎才是美國法官擁有其他國家法官無法比擬的政治權(quán)力的社會根源。托克維克在比較美國法院和巴黎最高法院時指出，“當(dāng)巴黎的最高法院駁回政府的法案或拒絕為政府的法令備案時，或當(dāng)它本身傳訊一個被控瀆職的官員時，人們可以認(rèn)為這是司法權(quán)在發(fā)生政治作用（頁110）”，在美國卻看不到此類事情，因為消極被動性是美國司法權(quán)的最重要特征。然而在這里，司法卻總是“不由自主地被拉上了政治舞臺（頁114）”，當(dāng)不得不對案件所涉及的法律政策進(jìn)行判定時，又被迫分享了某些超越立法者的權(quán)威。這種矛盾性也許正是作者所謂的“一個外來者最難以理解”的事情，因為從美國的司法特點和程序上看，美國的法官“好像只是偶然干預(yù)公共事務(wù)”，但事實上，“這種偶然性卻是天天發(fā)生”（頁109）。難怪在美國人權(quán)運動的歷史中，大多數(shù)有關(guān)權(quán)利保障政策的改變最先發(fā)生在法院而不是議會。



二、 被自由原則組裝起來的司法社會



托克維爾對各州過去的歷史研究表明，美國在成為一個民主社會之前，首先是一個自由的社會。早在英國殖民地時期，英國移民承載的“自由制度的茁壯萌芽即地方自治（頁32）”就已經(jīng)深深地扎根在新大陸的土壤之中。不列顛政府對新英格蘭各州實施的是一種最有利于自由的殖民統(tǒng)治方式，它“授予一定數(shù)量的殖民者以在母國的保護(hù)下自行組織政治社會和在不違反母國法律的條件下自治的權(quán)利（頁40）”。因此即使在這個時期，美國就已經(jīng)確立起“社會應(yīng)對其成員負(fù)責(zé)的態(tài)度”，每個鄉(xiāng)鎮(zhèn)規(guī)定自己的法律，任命必要的行政官員，由公民大會討論決定涉及全體居民利益的事務(wù)，人民主權(quán)原則就這樣“秘而不宣地發(fā)揮著作用”[5]。相比之下，美國革命完成只是拓展了選舉范圍，并將人民主權(quán)原則普及到更高一級的州和聯(lián)邦。一切權(quán)力歸于人民產(chǎn)生的最直接的效果是“留給政府的權(quán)力微乎其微”，甚至“在美國看不到有行政（頁78）”。為了減少權(quán)威作用的不可抗拒性和危險性，人們通過增設(shè)官職來分散權(quán)威，使每一官職僅有履行職務(wù)時所必要的權(quán)限。對此，作者比較分析了法國和美國的鄉(xiāng)鎮(zhèn)，前者嚴(yán)格說來只有一個行政官員，那就是鄉(xiāng)長或鎮(zhèn)長，而在新英格蘭，卻可以看到至少有十幾種官員，而且一般說來，這些官員彼此之間并無隸屬關(guān)系，他們只承認(rèn)鄉(xiāng)鎮(zhèn)的權(quán)威[6]。如果把視線移到鄉(xiāng)鎮(zhèn)的上級，也很難看到行政等級的痕跡，因為縣、州和聯(lián)邦各級的行政官員也都是選舉產(chǎn)生的，并且在任期屆滿之前不能隨便罷免。美國的民主決定了其特有的行政權(quán)結(jié)構(gòu)，它既不是中央集權(quán)的，又不是逐級分權(quán)的；在一個國家范圍內(nèi)，它被橫向、縱向地分散到了許多人手中，幾乎有多少官職就有多少獨立的官員。



行政等級權(quán)威的碎化不僅為司法控制機制的形成提供了可能，而且使之成為必要。對此，作者用明白的口吻告訴我們：任何一個國家和社會為了求得生存和發(fā)展都不得不服從于一定權(quán)威的管理，正如人們?yōu)榱吮磉_(dá)自己思想需要依靠一定的語法結(jié)構(gòu)一樣，沒有這種權(quán)威，社會將陷于無政府狀態(tài)。不同的是，在美國這樣的工作顯然是由司法機構(gòu)來完成的。明確和細(xì)密的立法雖然可以提供一個大致統(tǒng)一的計劃去指導(dǎo)社會，但卻不能確保他人服從，于是產(chǎn)生了這樣的問題，即“如何能夠迫使下屬單位及其官員遵從法律”（頁81）。托克維爾的經(jīng)驗告訴我們：大致上，社會只擁有兩種迫使官員遵從法律的辦法，其一是賦予一個官員指導(dǎo)其他官員并在不服從時罷免他們的獨斷權(quán)力，但這顯然不適用于經(jīng)選舉產(chǎn)生的官員，因為他們只對選民負(fù)責(zé)；其二就是責(zé)成法院懲治違法的官員，而“通過選舉任用政府下層官員的國家，必然要廣泛使用司法懲治作為行政措施”（頁82），于是，美國人首先從英國法中移植了治安法官制度并賦予全體公民控告公職人員的權(quán)利。治安法官通過組成臨時法庭，接受公民對行政官員的檢舉，追究失職和違法官員的責(zé)任以保證他們不侵犯選民的權(quán)利；為了將行政機構(gòu)納入法律的約束，產(chǎn)生了法院對不正當(dāng)履行義務(wù)的機構(gòu)施以罰款以迫使其服從的制度；而當(dāng)公職人員在執(zhí)行職務(wù)中出現(xiàn)犯罪行為時，普通法院更可以基于公民提出的控告隨時傳訊他們。在托克維爾看來，這顯然是自由原則限制行政權(quán)威后間接產(chǎn)生的結(jié)果，因為雖然當(dāng)時的法國行政法院同樣可以決定處罰官員，但是它卻處于國王的控制之下，所有的官員被認(rèn)為應(yīng)對國王負(fù)責(zé)；當(dāng)國王的命令干預(yù)訴訟并使之無效時，便露出了其專制的面目，在那里，司法權(quán)只是為其提供合法名義的工具[7]。



地方自治是確保自由的堡壘，因為只有在有限的地域內(nèi)，人們才能直接地管理公共事務(wù)。大國受人尊敬，小國則“歷來是政治自由的搖籃（頁179）”，美國能夠在成為一個聯(lián)邦的同時保留小國的優(yōu)點，蓋因其特定的成長歷程。美國是唯一一個由下而上整合政權(quán)的國家。在這里，不僅“鄉(xiāng)鎮(zhèn)成立于縣之前，縣成立于州之前，州成立于聯(lián)邦之前（頁45）”，而且它們的結(jié)合完全是一個漸進(jìn)平緩的過程。彼此獨立且由不同宗教、經(jīng)濟、地方利益組成的殖民地只是到了美國獨立戰(zhàn)爭時期才結(jié)成了松散的邦聯(lián)國家形態(tài)，戰(zhàn)后由于債務(wù)負(fù)擔(dān)和共同防務(wù)的需要，才進(jìn)一步促進(jìn)了國家聯(lián)邦結(jié)構(gòu)的產(chǎn)生。美國沒有強鄰，所以不用擔(dān)心被入侵和征服，不必有巨額的稅收去擔(dān)負(fù)龐大的軍隊，幾乎不會為一種比所有災(zāi)難加在一起還要對共和制度和鄉(xiāng)鎮(zhèn)自由有害的可怕的禍害即軍事榮譽而受累[8]，這也使得一個脆弱的聯(lián)邦得以在充裕的時間中，以自由結(jié)合的方式去尋找其最有利的契合點。正因為如此，國家權(quán)威完全體現(xiàn)了由下而上的授權(quán)緯度，與上一層相比，下一層行政單位幾乎都是各自獨立的政治實體，即使是最小的區(qū)劃單位——鄉(xiāng)鎮(zhèn)和縣也是完全獨立，不受任何上級機關(guān)的監(jiān)護(hù)。主權(quán)并存的觀念尤其深刻地體現(xiàn)在美國聯(lián)邦制的理論之中。托克維爾指出，美國是聯(lián)邦和州兩種主權(quán)相互嵌入對方的社會，法律雖然可以大致界定他們各自的行動范圍，但卻無法阻止兩者相互影響，相互沖突。由此產(chǎn)生了一個更深層次的秩序難題，如何使聯(lián)邦中彼此獨立的各個部分步調(diào)一致地行動。在處理中央和地方權(quán)威關(guān)系方面，托克維爾同樣先后分析了兩種可行性方案，其一是借助物質(zhì)力量，用武力迫使被治者服從；其二是借助法院判決給與政府的道義力量[9]。對于一個權(quán)力有限的聯(lián)邦政府而言，不僅第一個方案顯然是無稽之談，而且它會表現(xiàn)得“比其他形式的政府更想得到司法部門的支持（頁155）”。同樣的觀點更早見之于《聯(lián)邦黨人文集》。盡管與行政權(quán)和立法權(quán)相比，司法權(quán)是最虛弱的一個[10]，但美國制憲者們卻早已預(yù)見到聯(lián)邦司法權(quán)是保障聯(lián)邦法律得到遵循的最優(yōu)方案。他們指出：



“憲法的生效必須有憲法保障。如無憲法方式的保障，何以對各州政府的權(quán)力加以限制？按照憲法草案規(guī)定，有若干事項是禁止各州從事的…如果（聯(lián)邦）政府無有效的權(quán)力機構(gòu)及時限制糾正，無人相信這些禁令能被自動遵守。如欲加限制及糾正，則需對各州法律擁有直接否決權(quán)，不然，則需授權(quán)聯(lián)邦法院可對明顯違背憲法規(guī)定的決定宣布其無效。除此之外，實無第三種辦法為筆者所能設(shè)想。制憲會議擬在上述二者間選其后者。這是各州更易接受的辦法�！盵11]



由此可見，是美國復(fù)合的政治格局使司法控制機制成為了必然的選擇。事實上，只需簡要地分析一下早期聯(lián)邦法院那些著名的判例，我們就不難發(fā)現(xiàn)：確立違憲審查的馬伯里訴麥迪遜案與其說是馬歇爾法官的理性設(shè)計，不如說是聯(lián)邦黨人和代表州權(quán)派的民主黨人斗爭妥協(xié)的結(jié)果；之后，聯(lián)邦權(quán)力與州權(quán)力的對抗更是促使聯(lián)邦法院先后在1819年麥庫洛克訴馬里蘭州案（McCulloch v. Marryland）、1824年吉本斯訴奧格登案（Gibbons v. Ogden）[12]中，賦予聯(lián)邦憲法之默示條款、商業(yè)條款以實質(zhì)性的法律意義。馬伯里訴麥迪遜、麥庫洛克訴馬里蘭州、吉本斯訴奧格登案被公認(rèn)為美國憲法的基本判例，它們幫助界定了聯(lián)邦體制的特征、國家政府的權(quán)力以及美國必然強調(diào)商業(yè)發(fā)展的趨勢。應(yīng)該看到，這些政策在當(dāng)時并不是已經(jīng)確定的常規(guī)性法律，它們是由最高法院通過對憲法的解釋而創(chuàng)立的全新政策，并最終決定了這個國家的總體走向。



三、結(jié)語



在美國憲政制度中，最引人注目的也是最富有爭議的部分莫過于其司法制度。作為一般性的描述，美國法院的司法活動與其它國家并無本質(zhì)性的差別，都是常規(guī)性地引用先例，執(zhí)行規(guī)范，解決糾紛的過程。但如果考慮到美國法院特別是聯(lián)邦最高法院所具有的廣泛的司法審查權(quán)及其在現(xiàn)實政治生活中的巨大作用，我們就不難發(fā)現(xiàn)美國法院的有關(guān)“憲法性判決”，早已超越了單一司法判決的范疇，而成為塑造美國民主憲政生活并使社會上下一體遵行的司法政策。從一個簡單社會發(fā)展成為大型工業(yè)國家的200年建國歷程中，美國法院總在以其獨有的司法決策方式解釋法律或在沒有法律的情況下發(fā)展新的規(guī)則，對美國社會的發(fā)展產(chǎn)生著巨大的影響。作為美國憲法方舟的掌舵人，司法至上權(quán)威的形成通常被歸功于違憲審查的制度安排。其首要原則是，憲法是國家的最高法，法院宣誓維護(hù)憲法。邏輯的結(jié)論是，國會、總統(tǒng)或州的法令與憲法相抵觸時，法院不得執(zhí)行，并應(yīng)宣布它們無效。長期以來，邏輯證明司法至上的觀點已被廣泛接受，似乎沒有漏洞。但是，如果我們運用邏輯反問，憲法是國家的最高法，而總統(tǒng)也宣誓維護(hù)憲法，那么當(dāng)法院的判決與憲法相抵觸時，總統(tǒng)可否不予執(zhí)行，而把它看成是無效判決呢？[13]事實上，從憲法的任何條文中都不能得出法院的憲法解釋高于總統(tǒng)和國會的結(jié)論，而且在一個民主國家，民選的總統(tǒng)和國會也似乎要比非民選的法官更代表民意。相比之下，托克維爾的最大貢獻(xiàn)在于他將制度闡釋與民族性構(gòu)成緊密地結(jié)合到了一起，以一個外國觀察者的身份，向我們展現(xiàn)了一個更為廣闊的視角，為蒼白的法律邏輯注入了生動而實在的經(jīng)驗�；裟匪挂苍�指出：法律的靈魂從來不是邏輯，而始終是經(jīng)驗的。從托克維爾那里，我們看到的經(jīng)驗源自對西方文明、特別是英國自由傳統(tǒng)的承繼。英格蘭的移民不僅承載了“比當(dāng)時大部分歐洲人更熟悉的權(quán)利觀念和真正的自由原則”，更帶來了地方自治以及由此進(jìn)入“都鐸王朝核心”的人民主權(quán)原則[14]，而當(dāng)這些自由與平等的訴求在美國特定的自然環(huán)境下被無限放大之后，既塑造了美國的民主，又成就了其特有的司法社會圖景。強調(diào)民情對于制度選擇的作用，對于篤信制度能夠移風(fēng)易俗的學(xué)術(shù)自負(fù)無疑是一種潛在的顛覆，亦可以用來診斷國內(nèi)法制建設(shè)中出現(xiàn)的諸多“食洋不化”的癥狀。與此同時，作為對人類民主紀(jì)元的展望與思考，我們這些“圍墻”之外的人也許還應(yīng)該進(jìn)一步追問：自由、平等與司法權(quán)威之間的均衡同步性，究竟是一個美國特例，還是一種普適的經(jīng)驗。畢竟一杯好酒，不僅在于其入口時的酒香純正，更在于入口后的回味無窮。







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【注釋】
[1] 伯納德 施瓦茨：《美國法律史》，中國政法大學(xué)出版社，1997年版，頁37。
[2] 哈羅德 伯爾曼：《法律與革命》，中國大百科全書出版社，1996年版，頁207。
[3] 見托克維爾：《論美國的民主》第一卷，商務(wù)印書館，1996年，頁324。
[4] 同上注，頁60。
[5] 同上注，頁45。
[6] 同上注，頁90。
[7] 同上注，頁117。
[8] 同上注，頁321。
[9] 同上注，頁155。
[10] 見漢密爾頓、杰伊、麥迪遜：《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如、在漢、舒遜譯，商務(wù)印書館，1997年版，頁391。
[11] 同上注，頁399。
[12] 有關(guān)這些案件的具體介紹，可以參見李道揆：《美國政府和美國政治》，商務(wù)印書館，1999年。
[13] �！ず諣柭�·普里且特：《從馬歇爾到伯格的司法至上》，引自《法學(xué)評論》，1985年第4期，頁49。
[14] 見托克維爾，同前注[3]，頁32。作者在另一部著作《舊制度與大革命》中甚至指出，“正是在殖民地，人們才能最好地評價宗主國政府的面貌，因為正是在那些地方，通常政府的所有特征被放大，并且更明顯”（托克維爾：《舊制度與大革命》，馮棠譯，商務(wù)印書館，1996年版，頁250）。

編者注：本文摘自《法律書評》第2輯。

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