《正義/司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)》書評(píng) —— 查看此書介紹

吳元元 2006-9-6 13:09:56

正義，在“依法治國(guó)”已成為主流話語形態(tài)的今日中國(guó)，無論是對(duì)職業(yè)法律人、法學(xué)研習(xí)者，還是對(duì)普通社會(huì)成員，都是耳熟能詳了。特別是對(duì)前者而言，正義是其職業(yè)、學(xué)術(shù)追求的價(jià)值基石，也是其維護(hù)團(tuán)體利益(不含貶義)的正當(dāng)化符號(hào)。相當(dāng)一個(gè)時(shí)期以來，對(duì)正義的價(jià)值宣傳，對(duì)正義可能蘊(yùn)含的各種微言大義之闡釋，構(gòu)成了法學(xué)研究的主流；而作為人們解決日常細(xì)碎的、卻又不得不面對(duì)的現(xiàn)實(shí)問題所必須的實(shí)踐意義上的正義，卻在這種宏大敘事一統(tǒng)天下的場(chǎng)景中被有意無意地屏蔽了。于是乎，正義異化成了一種可以不顧任何成本、任何外部約束條件傾盡所有去追求的“終極關(guān)懷”，成為一種話語形態(tài)的圖騰崇拜，成為一種可以脫離特定時(shí)空組合自為自在的“物自體”。人為地使本應(yīng)作為回應(yīng)生活基本問題的正義籠罩形而上的神圣光環(huán)對(duì)于完成一項(xiàng)目標(biāo)的正當(dāng)化證明或許是有所助益的。但是，這僅僅是一種可能，而不是一個(gè)定然。因?yàn)榧幢闶菫槟�聚各方努力而進(jìn)行的道德/意識(shí)形態(tài)話語建構(gòu)，其最終績(jī)效亦擺脫不了現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活的約束，這與諾思所說“當(dāng)意識(shí)與經(jīng)驗(yàn)不一致時(shí)，后者會(huì)逐漸改變前者”[1]是一致的。想當(dāng)初，筆者作為“法”外之人，把各種沉淀成本、機(jī)會(huì)成本擱置一旁，以近乎朝圣之心向“法”靠攏，乃是圖慕 “法”之“高義”也。然而隨著知識(shí)儲(chǔ)備的增加，經(jīng)驗(yàn)的增長(zhǎng)，特別是不斷感受到正義之“詞”與“物”在不同場(chǎng)景下的分離、斷裂以及其它各種錯(cuò)綜復(fù)雜的關(guān)系形態(tài)，一種嶄新的、偶然卻又必然的知識(shí)需求開始在原有的認(rèn)知結(jié)構(gòu)旁悄悄生長(zhǎng)起來：形諸文字的制定法是否為正義的唯一載體？正義的起源在哪里？應(yīng)然的價(jià)值判斷是否正義的源頭？正義的功能又是什么？凡此種種，縈繞腦際，久久揮之不去。竊以為，道德/意識(shí)形態(tài)話語塑造的正義之“大詞”面相，姑且不論是否能夠大致應(yīng)付生活中如恒河沙數(shù)的“不得不”，就是僅僅滿足一個(gè)普通法學(xué)研習(xí)者的智識(shí)需求而言，也是貧弱的、無力的。


因此，在這個(gè)意義上，我把波斯納(Richard A. Posner)成書于上個(gè)世紀(jì)八十年代的《正義/司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)》視為通向彼岸得以近距離“凝視”（�？抡Z）正義女神“普洛透斯似的臉”的渡船和槳櫓。


一


《正義/司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)》是波斯納早期的著作，同時(shí)又是他的著作中為人們引證最多的一本[2]，是其學(xué)術(shù)思想發(fā)展史中的沉甸甸的一部作品。


該書的結(jié)構(gòu)分為四編。由筆者個(gè)人的閱讀偏好使然，我把注意力主要集中在初民社會(huì)自發(fā)規(guī)則的功能性解釋上（第二編）。該部分以微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)“理性人”為假定，采用經(jīng)典的成本－收益分析框架，借助信息經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究成果，為我們洞開了一條考察正義的嶄新進(jìn)路。為了使學(xué)理的闡釋有附著，波氏綜合了諸多人類學(xué)家、歷史學(xué)家積累的文獻(xiàn)和經(jīng)驗(yàn)資料，重構(gòu)了一個(gè)韋伯意義上的“理想類型”的初民社會(huì)，對(duì)該社會(huì)得以基本有序運(yùn)轉(zhuǎn)的支撐性要件及其內(nèi)在機(jī)理進(jìn)行了視野開闊而又細(xì)致入微的分梳析理，展現(xiàn)了一幅出乎意料卻又合情合理的初民社會(huì)圖景。雖然，波氏筆下的初民社會(huì)很難在諸種文本中找到完整的對(duì)應(yīng)，但這并不意味它只是貼著Posner牌號(hào)的虛構(gòu)物。它不僅有著相當(dāng)?shù)慕?jīng)驗(yàn)研究之支撐，更重要的是，這種重構(gòu)是我們能夠“價(jià)值無涉地”(韋伯語)進(jìn)入特定時(shí)空約束下當(dāng)事人生活場(chǎng)域，歷史地、移情地考察當(dāng)事人的偏好、效用和行為選擇的必要前提。


開編伊始，波斯納以荷馬史詩——《伊利亞特》和《奧德賽》為分析材料，展開了一個(gè)個(gè)案研究，挑戰(zhàn)了“自霍布斯以來基本無人質(zhì)疑的一個(gè)假定，即為了維系社會(huì)的對(duì)內(nèi)對(duì)外安全，必須要有一個(gè)國(guó)家(哪怕只是一個(gè)最起碼的‘守夜人’國(guó)家)”。(《正義/司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)》頁119。以下引文如果沒有特殊標(biāo)明，均指引自該書。)在波氏宛如工筆畫般精細(xì)的刻畫中，一個(gè)個(gè)頗具思考意味的細(xì)節(jié)得以凸現(xiàn)出來：奧瑞斯忒斯(Orestes)為阿伽門農(nóng)復(fù)仇的純粹個(gè)人身份；特洛伊戰(zhàn)爭(zhēng)中的普里阿摩斯(Priam)家族防御性；只為履行個(gè)人義務(wù)而參戰(zhàn)征討特洛伊的“國(guó)王”奧得修斯；橡皮圖章式的民眾大會(huì)，對(duì)私人利益和公眾利益沒有恰當(dāng)分寸感和平衡意識(shí)的阿伽門農(nóng)、普里阿摩斯、奧得修斯諸“頭領(lǐng)”（頁119－143）……這些精雕細(xì)刻并非純粹為滿足作者的文學(xué)偏好特意而為的鋪陳，它們?cè)谖闹械拇蔚诔霈F(xiàn)勾勒出荷馬版的最低限度的國(guó)家：不同于我們熟知的官僚化、有專職公共部門、能有效行使政治權(quán)威實(shí)施社會(huì)控制的規(guī)制型國(guó)家，在這類社會(huì)中，沒有相對(duì)成型、 能履行管理功能的治理結(jié)構(gòu)，沒有為保證人身財(cái)產(chǎn)安全的公共機(jī)制，沒有通常意義上諸如基礎(chǔ)設(shè)施、幣制、檔案記錄等公共物品的供給，有的只是相當(dāng)有限、相當(dāng)松弱的社會(huì)治理機(jī)制。但是，基本的衣食住行要進(jìn)行，正常的博弈互動(dòng)要展開，如果沒有一個(gè)最起碼的秩序結(jié)構(gòu)，這一切都無從說起。因此，荷馬版最低限國(guó)家的提出，一方面改變了我們對(duì)國(guó)家起源問題的固化認(rèn)識(shí)——要么是霍布斯的判斷，要么是諾日克的進(jìn)路，二者殊途同歸，均把國(guó)家視為建立規(guī)范性秩序的唯一路徑；同時(shí)使習(xí)慣、禮贈(zèng)、榮耀、血親復(fù)仇等前政治制度裝置(Institutions)得以從舞臺(tái)兩側(cè)進(jìn)入中央，成為荷馬社會(huì)中替代國(guó)家、維護(hù)初民社會(huì)基本秩序結(jié)構(gòu)的構(gòu)成性要件。(頁147－148)


從第六章開始，波斯納的分析觸角層層推進(jìn)，分析邏輯一以貫之又不斷強(qiáng)化，呈現(xiàn)出層層剝筍的新意。就個(gè)人的閱讀感受而言，這一部分（6—8章）的理論開示精彩紛呈，令人沉醉，頗有茅塞頓開之感。作者承續(xù)了貝克爾對(duì)非市場(chǎng)行為分析的經(jīng)濟(jì)學(xué)進(jìn)路，以信息費(fèi)用為統(tǒng)攝，以博弈論方法為工具，深入細(xì)致地論述了包括禮贈(zèng)、互惠交換、多配偶制、親屬群體大小等現(xiàn)代視野下不可思議然而對(duì)初民社會(huì)不可或缺的特有制度之存在的語境合理性和必然性——“這些制度都是對(duì)不確定的調(diào)適”，（頁149）是對(duì)社會(huì)約束條件的調(diào)適（adaption）。其中，尤其值得一提的是波斯納對(duì)侵權(quán)嚴(yán)格責(zé)任制度進(jìn)行的頗有歷史唯物主義風(fēng)味的分析，以及對(duì)報(bào)應(yīng)刑進(jìn)行的博弈論和信息經(jīng)濟(jì)學(xué)解釋。(頁198－210、214－223)


現(xiàn)代侵權(quán)法在責(zé)任承擔(dān)和分配上以故意和過失的區(qū)分為常態(tài)，以嚴(yán)格責(zé)任為例外。初民社會(huì)處理侵權(quán)事務(wù)的典型模式則相當(dāng)不同，甚至是大大相反。那么，是不是我們的初民祖先理性湮滅、嗜血成性，或者與我們現(xiàn)代人在智力或偏好上有其他足以建構(gòu)野蠻/文明、蒙昧/開化二元結(jié)構(gòu)的根本性因素致使他們有意拒絕了標(biāo)志著理性增長(zhǎng)、人道弘揚(yáng)的現(xiàn)代侵權(quán)處理模式？不是的。任何一種制度安排，必定是對(duì)現(xiàn)實(shí)生活常規(guī)問題的回應(yīng)，它的最終績(jī)效也必然是特定時(shí)期的約束條件下的一個(gè)定值。正如馬克思“法的關(guān)系......不能從它們本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發(fā)展來理解......它們根源于物質(zhì)的生活關(guān)系，這種物質(zhì)的生活關(guān)系的總和......�！盵3]所言，法律制度，不論是總體意義還是個(gè)別意義，都是特定社會(huì)生產(chǎn)方式及其相應(yīng)社會(huì)組織方式的產(chǎn)物，這一套符號(hào)機(jī)制必須附著于非符號(hào)機(jī)制方可運(yùn)轉(zhuǎn)，必須適應(yīng)非符號(hào)機(jī)制的要求方可存續(xù)下去。如果偏離了社會(huì)條件設(shè)定的活動(dòng)軌道，一項(xiàng)規(guī)則的設(shè)立就無法改變調(diào)整對(duì)象關(guān)于行為選擇的成本——收益之預(yù)期，進(jìn)而無法使原規(guī)則下的最優(yōu)選擇變成新規(guī)則下的次優(yōu)選擇，或是相反，制度也就喪失了它的安身立命之本——激勵(lì)功能。


循此，波斯納有充分理由結(jié)論說，在發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相費(fèi)用極高的初民社會(huì),嚴(yán)格責(zé)任制度是先民們面對(duì)既定約束的合理選擇。這一分析邏輯同樣適用于與責(zé)任承擔(dān)形式相關(guān)的其它問題.比如，對(duì)不公行為求救濟(jì)手段從報(bào)復(fù)演化到賠償，波氏就認(rèn)為，這并不是某種價(jià)值符號(hào)、某種道德宣言深入人心產(chǎn)生教化效用的結(jié)果，而應(yīng)追本溯源地歸結(jié)為財(cái)富的增長(zhǎng)和物質(zhì)資料的增加。如果傷害者及其家屬?zèng)]有足夠的，超過他們的生存需要的大量物品使他們自己能夠支付自己傷害的其他人，賠償制度就不可能確立，更不可能運(yùn)作。(頁199)這里，剩余產(chǎn)品的出現(xiàn)是賠償制度確立及運(yùn)作的決定性變量，而該變量同時(shí)又是社會(huì)生產(chǎn)力水平和生產(chǎn)條件的增函數(shù)，二者成顯著正相關(guān)關(guān)系。不管波斯納本人是否意識(shí)到或是否愿意承認(rèn)，上述的分析路數(shù)實(shí)際上暗合了唯物史觀那個(gè)幾乎被用濫，可是道理并沒有過時(shí)的著名命題。


在對(duì)報(bào)應(yīng)刑的解說中，波斯納將博弈論的行話術(shù)語轉(zhuǎn)換成讀者易懂的日常語言，對(duì)報(bào)應(yīng)刑得以存在的深層原因給出了有穿透力的說明。初民社會(huì)中，如果一個(gè)人殺害了另一個(gè)人，在報(bào)復(fù)階段，殺人者之親屬受其株連跟著“背黑鍋”，受害者親屬作為法律強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)制之替代履行報(bào)復(fù)義務(wù)。這些看來與現(xiàn)代社會(huì)里彌為珍視的人道、正義、罪刑相稱等諸種理念如此不兼容的責(zé)任形式，如果我們不抱歷史虛無的“前見”，不戴有色眼鏡先下結(jié)論后論證，而是將其復(fù)歸到起源之特定時(shí)空的話，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，這些集體責(zé)任形式或許是有效率的。一個(gè)沒有足夠剩余產(chǎn)品來養(yǎng)活專事審訊、逮捕、懲罰之職的公共產(chǎn)品生產(chǎn)者——公職人員——的社會(huì)要想正常運(yùn)轉(zhuǎn)下去，法律強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)制的闕如勢(shì)必要求一套功能大致相當(dāng)?shù)奶娲�性裝置——一套以有效震懾為核心的報(bào)復(fù)體系，以免陷入霍布斯所說的“一切人對(duì)一切人戰(zhàn)爭(zhēng)”的悲慘境地。古希臘表示復(fù)仇者的詞是dikēphoros,字面含義是“帶來正義的人”(頁140)，盡管復(fù)仇并非一個(gè)公共機(jī)制，但是這些正義使者令人可信的報(bào)復(fù)威脅也基本實(shí)現(xiàn)了語境下的正義——大致支撐了初民社會(huì)的正常秩序。要想使威脅成為可以置信的震懾，根據(jù)博弈論的基本原理，必須有相應(yīng)的信號(hào)傳遞裝置（signaling institution)傳遞如下信息：報(bào)復(fù)行為的實(shí)施收益>實(shí)施成本，采取報(bào)復(fù)行動(dòng)是有效率的，是可欲的；在現(xiàn)實(shí)中，這種信息傳遞功能又是借助于一系列非常具體的因素得以履行：行為人生理特點(diǎn)，性格特質(zhì)，關(guān)系網(wǎng)絡(luò)等等。相對(duì)龐大的復(fù)仇群體以其規(guī)模上的優(yōu)勢(shì)顯示了復(fù)仇者在報(bào)復(fù)成本上的相對(duì)低廉優(yōu)勢(shì)，并提高了報(bào)復(fù)收益與成本之差即凈收益大于零的概率。這一信息的傳遞確立了外部觀察者對(duì)于威脅可信程度的判斷，報(bào)復(fù)者以其關(guān)系網(wǎng)絡(luò)——在一個(gè)相對(duì)自給自足的社會(huì)中主要是親屬群體——確­­­­­­­­­­­­­立了令人置信的報(bào)復(fù)能力，這一能力可在沒有公共執(zhí)法部門的情形下保持足夠的鎮(zhèn)懾力，以穩(wěn)定人們關(guān)于自身安全的基本預(yù)期。另一方面，從博弈的時(shí)間維度來看，由于復(fù)仇者眾，各自的預(yù)期壽命分布在不同區(qū)段，在復(fù)仇人數(shù)上的優(yōu)勢(shì)可能會(huì)把僥幸逃脫某次懲罰的殺人者拉入一個(gè)長(zhǎng)期博弈場(chǎng)域，通過時(shí)間的延展加大了受懲罰的概率，從而改變意圖行兇者對(duì)其行為的價(jià)格預(yù)期，最終為改變其行為選擇提供有效激勵(lì)。(對(duì)于一個(gè)理性人來說，如果是實(shí)施枉行獲致的收益不足以抵償由于對(duì)方報(bào)復(fù)所喪失的收入流，那么他就傾向于安分守己而不是相反。) [4] “君子報(bào)仇，十年不晚”（這里的“君子”是復(fù)數(shù)），“革命自有后來人”一類耳熟能詳?shù)恼f法，實(shí)際上是復(fù)仇群體通過時(shí)間之維凸顯規(guī)模優(yōu)勢(shì)、增強(qiáng)復(fù)仇之可置信程度的形象總結(jié)。因此，不但是在波氏筆下的初民社會(huì)，就是在不少“山高皇帝遠(yuǎn)”、國(guó)家權(quán)力鞭長(zhǎng)莫及的現(xiàn)代山鄉(xiāng)，人們認(rèn)可的親屬群體也遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于現(xiàn)代工商社會(huì)，這并不是山民偏好某種強(qiáng)調(diào)血緣親緣的所謂“鄉(xiāng)土文化”使然，而是個(gè)體對(duì)于安全的生物性本能需求與國(guó)家權(quán)力對(duì)鄉(xiāng)土社會(huì)滲透程度之薄弱決定了他們的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)必定會(huì)延至“七大姑八大姨”。


同時(shí)，殺人者之親屬要對(duì)受害人之親屬集體負(fù)責(zé)的“連坐”形式，也并非總是像現(xiàn)代某些學(xué)者描繪的一團(tuán)漆黑，暗無天日。在一個(gè)缺乏現(xiàn)代通訊技術(shù)和文字，沒有現(xiàn)代社會(huì)的警察、法官等合法行使國(guó)家暴力的專職人員，沒有切實(shí)可行的勘驗(yàn)、偵破、審訊技術(shù)和程序以及其他必備條件的初民社會(huì)中，高昂的信息費(fèi)用決定了責(zé)任的承擔(dān)形式。信息是監(jiān)督的基礎(chǔ)，信息不對(duì)稱的剛性約束要求監(jiān)督義務(wù)應(yīng)配置給能以較低成本獲得信息即具有信息成本比較優(yōu)勢(shì)的一方，比如說與殺人者朝夕相處的親屬。但是，信息優(yōu)勢(shì)人群并不一定有足夠的動(dòng)力履行監(jiān)督義務(wù)，這時(shí)，如果實(shí)行親屬們對(duì)殺人者的枉行要“連坐”以改變他們行為選擇的成本收益比，就能使之有充分的激勵(lì)來監(jiān)管枉行者的不軌行為，大大降低了可能支付的監(jiān)督、識(shí)別和控制成本。可以說，看似野蠻、愚昧的連坐實(shí)際上是“另一個(gè)很聰明的裝置......通過這個(gè)裝置，初民 社會(huì)為自己所缺乏的公共調(diào)查機(jī)構(gòu)創(chuàng)造了一些替代。”（頁201）當(dāng)然，如果相關(guān)涉的的信息費(fèi)用發(fā)生了變化，發(fā)現(xiàn)和懲罰枉行的概率收斂于1，那么“惡惡止其身”[5]的刑罰方式就會(huì)改變血親復(fù)仇的優(yōu)勢(shì)地位，這時(shí)罪刑相稱的概念才有可能從一種話語形態(tài)向非話語形態(tài)轉(zhuǎn)化。


在文中，波斯納對(duì)博弈論工具創(chuàng)造性運(yùn)用還有諸多體現(xiàn)，并激發(fā)起讀者對(duì)不少固化認(rèn)識(shí)的反思。在談到初民社會(huì)宗教信仰生發(fā)出的種種奇怪說法時(shí)，他精辟地指出，這些常被今人視為巫術(shù)太盛、群氓無知的產(chǎn)品，如果我們中立地采取功能主義的視角就不難發(fā)現(xiàn)，它們起到了阻止人們掩蓋罪行的功效。比如，在初民社會(huì)，人們相信，一個(gè)人在殺死某人之后不服從一個(gè)（公眾）的清洗儀式，他就會(huì)渾身發(fā)癢，他會(huì)一直搔癢到死亡。這是誘使兇手暴露自己身份的特別裝置。（頁204以下）


波斯納的分析撕下了貼在神明判決、誓言證詞一類做法上的標(biāo)簽。這一揭示非常重要，它簡(jiǎn)明扼要又恰到好處地點(diǎn)出了古代社會(huì)種種做法得以形成的更深層次而又更為真實(shí)的原因及其功能，同時(shí)也隱含地預(yù)示了它們?cè)诂F(xiàn)代工商社會(huì)的命運(yùn)。在古代社會(huì)，類似的信息披露裝置極為常見,同時(shí)也是必不可少的。像所羅門國(guó)王以“搶人法”智查孩子母親[6]，唐代狄仁杰利用“迷信說”（枉行者用手觸摸“神鐘”會(huì)發(fā)出響聲）巧辨殺人兇犯[7]等等，這些魅力型的裁判者以自己非凡的智慧創(chuàng)設(shè)了一個(gè)個(gè)至今仍為后人津津樂道的身份自我暴露機(jī)制；還有被標(biāo)上“野蠻”記號(hào)的神明裁判、水火決、誓言證詞……甚至是慘不忍睹的“滾釘板”，在發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相費(fèi)用極高的條件下，這些為今人不屑的做法也都大致稱職地完成了它們的功能——使嫌疑人、當(dāng)事人把客觀上暴露其真實(shí)狀況的行為方式當(dāng)成既定情形下實(shí)現(xiàn)個(gè)體最優(yōu)的理性選擇，并與仲裁者先在的行為選擇構(gòu)成各方均無意也無力偏離的納什均衡，從而以簡(jiǎn)單、便利的方法，最快速度、最大可能地誘導(dǎo)相關(guān)信息向外傳遞。隨著技術(shù)的發(fā)展，更多更可靠也更有效的發(fā)現(xiàn)手段得以問世，這一均衡點(diǎn)就會(huì)由于外部約束條件的改變而被打破，并向新的均衡點(diǎn)趨進(jìn)。也就是說，脫離了初民社會(huì)的語境，此類信息披露裝置的功能就會(huì)慢慢萎縮，新的替代性設(shè)施就會(huì)成為人們獲取信息的主要依憑。


第三編、第四編乍看來似乎與前述內(nèi)容風(fēng)馬牛不相及，細(xì)細(xì)一品卻也對(duì)作者的用心有所領(lǐng)悟：以信息費(fèi)用為橋梁和紐帶，一條鮮明的理論主線貫徹始終，全書即成一個(gè)分析邏輯融貫一致的有機(jī)體；而三、四編則是前述分析思路的進(jìn)一步拓展。這里，僅就波斯納眼中的隱私問題略作評(píng)述。


“隱私”一詞，近年來頻頻見諸媒體，并被各種流行話語建構(gòu)成了“宏大敘事”，變成猶如神器只可遠(yuǎn)觀不容近看的“大詞”。各方人士，一旦將自己正當(dāng)/不正當(dāng)?shù)乃饺嗽V求與隱私勾連起來，就很容易獲得話語上的優(yōu)越地位和博弈中的強(qiáng)力維度。仍舊從信息經(jīng)濟(jì)學(xué)的進(jìn)路切入，波斯納巧妙地解構(gòu)了隱私一詞的人造外殼，還原了它的本來面目。


隱私權(quán)，在賦予人們不受窺探、不受干擾、保有個(gè)人信息的法律資格的同時(shí)，也設(shè)定了對(duì)信息獲取、信息流動(dòng)的法律限制，這種限制是對(duì)人們知情權(quán)的一種壓縮。無論是法律資格的獲得還是既有權(quán)利的壓縮，都不必定具有不證自明的正當(dāng)性�！笆窃试S甲損害乙，還是允許乙損害甲？”[8]知情權(quán)與隱私權(quán)的相互性不是進(jìn)行哈姆雷特式的拷問就可以找到一勞永逸的解決方案，它們之間的內(nèi)在張力也不能僅憑對(duì)某些理念、口號(hào)的尊奉得到有效緩和。新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究成果特別是被斯蒂格勒稱為“科斯定理”的提出，為“老大難”問題提供了一條具有實(shí)踐意義的解決進(jìn)路——法律應(yīng)當(dāng)按照一種能避免較為嚴(yán)重的損害的方式來配置權(quán)利，即這種權(quán)利配置應(yīng)能使產(chǎn)出最大化。


以權(quán)利配置效率為導(dǎo)向，不少看似不符合保護(hù)隱私、保護(hù)人的基本權(quán)利的做法和安排具有實(shí)踐合理性。例如，當(dāng)個(gè)體間的交易費(fèi)用過高時(shí)使事先交涉成為禁止性時(shí)，新聞?wù)掌�的產(chǎn)權(quán)如果配置給被攝者，那么由于時(shí)間的限制和新聞業(yè)務(wù)的職業(yè)特點(diǎn)，攝影者無法識(shí)別觀眾人群中的某個(gè)人，或不可能同被攝人談判，就是一種沒有效率的權(quán)利安排(頁265－267)。即便是以法律強(qiáng)制力來保證該權(quán)利配置模式的實(shí)施，也會(huì)由于高昂的交易費(fèi)用和低下的配置效率而為相關(guān)當(dāng)事人所規(guī)避——特別是產(chǎn)權(quán)對(duì)之具有更大價(jià)值和更高效用的一方，即使明知法律的禁止性規(guī)定，往往也會(huì)通過“逆向選擇”來改進(jìn)自己的現(xiàn)狀。所以，在貌似專斷的權(quán)利配置后面，有一種權(quán)利配置績(jī)效原則在起作用。


波斯納牌號(hào)的隱私分析所蘊(yùn)含的啟發(fā)意義并不限于論題本身。實(shí)際上，不論何種權(quán)利安排，如果不顧其配置效果是否有助于“促進(jìn)資源由較小價(jià)值用途向較大價(jià)值用途的轉(zhuǎn)移”[9]，不考慮是否能實(shí)現(xiàn)帕累托最優(yōu)和帕累托改進(jìn)，或者至少能完成卡爾多——�？怂寡a(bǔ)償，那么現(xiàn)有的制度安排就會(huì)在外部約束條件的形塑之下發(fā)生“詞”與“物”的分離，并有可能在現(xiàn)有制度安排一旁萌生出一些亞制度，從而形成對(duì)前者的侵蝕和蠶食。


二


很長(zhǎng)一段時(shí)期以來，我們從國(guó)內(nèi)學(xué)術(shù)市場(chǎng)尋找到的有關(guān)正義的知識(shí)不外是標(biāo)記著亞里士多德、諾日克、羅爾斯、哈貝馬斯等牌號(hào)的、表現(xiàn)為分配正義、校正正義、程序正義、無知之幕、原初位置……等學(xué)理化、抽象化的理念和價(jià)值闡釋。對(duì)正義的正當(dāng)化論證是必要的，至少，就筆者個(gè)人來看，它可以降低人們消費(fèi)正義信念這樣一種精神產(chǎn)品的影子價(jià)格，降低個(gè)體在實(shí)施利他行為的“感覺成本”，并增進(jìn)其消費(fèi)虔誠——邊沁所說的十五種快樂之一——的效用，從而減少個(gè)體在集體行動(dòng)中“搭便車”的機(jī)會(huì)主義取向。同時(shí)，也提高了正義在與其它社會(huì)可欲價(jià)值的競(jìng)爭(zhēng)中勝出的概率。


但是，這種考察正義的應(yīng)然進(jìn)路所具有的鼓動(dòng)優(yōu)勢(shì)和力量恰恰也是其弱勢(shì)之所在。為了論證的無可質(zhì)疑，為了理論體系的圓融自洽，這種進(jìn)路會(huì)有意無意地把關(guān)于正義的知識(shí)譜系加以裁減壓縮，最后呈現(xiàn)在受眾面前的就只是譜系的兩端——古希臘、以及18世紀(jì)啟蒙時(shí)代至今，中間是“萬古如長(zhǎng)夜”的正義荒蕪的空白地帶，生活于其間的人們暗無天日、慘不堪言，毫無正義可言。正義自身豐富多彩但并不一定符合今人理論預(yù)設(shè)的歷史進(jìn)程就被壓縮成了“兩段論”，其面相也被化約為由盤踞于我們頭腦中的18世紀(jì)啟蒙話語打造而成的幻象。


而在波氏的書中，我們看到的是作者對(duì)歷史、對(duì)存在了相當(dāng)一段時(shí)期、據(jù)此可以認(rèn)定獲得人們認(rèn)可的特定“落后”制度、規(guī)則所持有的“溫情和敬意”。[10]這種”同情式的理解并非什么“后現(xiàn)代”的研究偏好使然，也并非波氏要用思古之幽情來澆所謂的“塊壘”，而是一個(gè)頭腦清醒、目光深遠(yuǎn)學(xué)者必然的路數(shù)。他所追求的，是會(huì)通一切相關(guān)材料，把旁觀者的視域還原為當(dāng)事人的視域或?qū)崿F(xiàn)視域之融合，盡可能體貼地、移情地感受、體驗(yàn)、觀察，而不是用現(xiàn)代語境來置換歷史語境，甚至用自己的“時(shí)代意見”來放逐真實(shí)生活場(chǎng)景中的“歷史意見”，[11]從而開掘出諸種看似不合理的先民習(xí)俗得以形成的根本性約束力量。個(gè)人以為，從進(jìn)路、方法來看，波斯納其實(shí)是沾染了相當(dāng)?shù)臍v史唯物主義風(fēng)味的，只不過較之于宏觀的歷史唯物主義框架，波氏分析更為精密、細(xì)致，他在論證過程中對(duì)細(xì)節(jié)的敏感，對(duì)偶然的警覺可能使我們有機(jī)會(huì)更多、更好地體察身邊的“暗物質(zhì)”。


順便多一句嘴，這種路向上的努力和成果我國(guó)學(xué)者與之相比毫不遜色。遠(yuǎn)的如瞿同祖先生經(jīng)典之作《中國(guó)社會(huì)與中國(guó)法律》（中華書局1991年）不提，近的有蘇力先生的《語境論》(《中外法學(xué)》，2000年第2期)、《為什么“朝朝暮暮”》(《讀書》，1999年第1期)等文。筆者本人常將《語境論》與波氏書配套起來看，發(fā)現(xiàn)二者相互印證，相互提帶，相映成趣。竊以為，要更深入、更細(xì)致地體察波氏進(jìn)路之苦心、之匠心，《語境論》一文可以提供清晰的思考脈絡(luò)梳理。其余相關(guān)的作品還有梁治平《清代習(xí)慣法：社會(huì)與國(guó)家》(中國(guó)政法大學(xué)1996年)等。


除了對(duì)讀者的“知識(shí)增量”貢獻(xiàn)良多之外，該書對(duì)我們自己的、立基于千千萬萬個(gè)普通你我的正義事業(yè)之推進(jìn)，也提供了一個(gè)很好的反思機(jī)會(huì)。


由于法律實(shí)踐和法學(xué)研究的“路徑依賴”，不少?zèng)Q策者、學(xué)者卻都傾向于把制定法及附著其上的宏大敘事作為正義的主要甚至是唯一載體，似乎只有以制定法為根本依據(jù)，實(shí)行嚴(yán)格的法條主義(Legalism)才是實(shí)現(xiàn)了正義，似乎只有“政治正確”的宏大敘事才是評(píng)判某一選擇、某一秩序是否正義的終極標(biāo)準(zhǔn)，即使該選擇、秩序在個(gè)體主義、演進(jìn)主義的視角看來具有語境化的合理性及必然性。于是秋菊們的“說法”在現(xiàn)代正義話語中找不到位置，基層法官以事實(shí)為導(dǎo)向的工作進(jìn)路視為破壞“程序正義”、不懂規(guī)則之治……，人們?cè)跓o數(shù)次博弈互動(dòng)中磨出來的慣例、作法往往被沒有人稱、沒有時(shí)空感、普適的正義敘事屏蔽凈盡，普通人“過日子”中閃現(xiàn)的各種微觀正義被有意無意省略，流動(dòng)于其中的實(shí)踐智慧、無言之知也由于“上不了臺(tái)面”隨之湮滅了。


其實(shí)，正如波氏在書中展示的那樣，正義是一種實(shí)踐的事業(yè)，不是“舌尖上的概念”（�？抡Z）。不高談闊論、注重從實(shí)際入手、在約束條件下求最大值，這樣的正義才是真正能給眾多有著“沉重肉身”你我?guī)�來便利、效用，才能大致“干成事”，才能在點(diǎn)點(diǎn)滴滴之中積聚起民眾對(duì)法治的熱忱和信仰，而不是造就希望更多失望更多的烏托邦。而那種不顧制度運(yùn)作的社會(huì)支撐要件，孜孜于在鄉(xiāng)土社會(huì)推銷屠龍術(shù)的作法，則很可能會(huì)在生活的邏輯面前敗下陣來；即使是秉持“為天地立心，為萬世開太平”的良好愿望，如果要將這一群眾的實(shí)踐事業(yè)當(dāng)成個(gè)人思想實(shí)驗(yàn)，那就只能造就一個(gè)糾紛更多、秩序更少的社會(huì)，一個(gè)正義懷疑者更多信仰者更少的社會(huì)。所謂“甘蔗沒有兩頭甜”，正因?yàn)槿缤�霍姆斯所說的“每得到一樣?xùn)|西，都不得不放棄其他什么東西”，[12]所以我們應(yīng)該把“得到之利益與我們失去之利益作比較，從而了解在挑選時(shí)我們是在干什么”，[13]應(yīng)該對(duì)成本、對(duì)約束多一些尊重，少一些“致命的自負(fù)”（借用哈耶克一部書名）�；蛟S，我們也應(yīng)該向經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)學(xué)些什么，把我們對(duì)正義的追求凝聚在注重現(xiàn)實(shí)的微小努力之中，以社會(huì)可以也愿意接受的成本來推進(jìn)我們欲求的正義。畢竟，正義是常人(Reasonable Man)而不是上帝的事業(yè)，它的面相“永遠(yuǎn)不能超出社會(huì)的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)以及由經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)所制約的社會(huì)文化的發(fā)展”。[14]


三


進(jìn)行了一番選擇性地閱讀和評(píng)析之后，開篇那個(gè)暗含的自我設(shè)問——什么是正義的面相之答案也就隱于其中了。不同于一個(gè)漂亮的、無背景的(uncontextual)宣傳語詞，作為特定時(shí)空組合約束下的群體實(shí)踐，不同的社會(huì)生產(chǎn)方式和組織形態(tài)決定了這一“群眾事業(yè)”的廣度、深度、速率和方向，也形塑了它“普洛透斯似的臉”——“旦為行云，朝為行雨”；可是一旦尋到了適當(dāng)?shù)倪M(jìn)路，進(jìn)入它扎根生長(zhǎng)的特定語境，我們就不會(huì)再被各種標(biāo)簽層層遮蔽視線，不會(huì)再有語境斷裂下的“失明”，一張不那么符合我們?cè)�有預(yù)期但更為真實(shí)、更為生動(dòng)也更有警示意味的“正義之臉”就朗然呈現(xiàn)眼前。


這張“臉”的真實(shí)浮現(xiàn)，無論是對(duì)于傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間對(duì)話與溝通過程中的“一言堂”，還是對(duì)法制大廈構(gòu)建過程中的各色“唐吉訶德”，都不失為一貼清涼劑。“一半是海水，一半是火焰”，既激情洋溢又腳踏實(shí)地，既大膽假設(shè)又小心求證，或許，這就是波斯納的正義考古學(xué)帶給我們的最大啟示吧。


（波斯納著：《正義/司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)》，蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版

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