《大陸法系》書評 —— 查看此書介紹

齊匯 2006-9-6 14:13:29

律植根于文化之中，它在一定的文化范圍內(nèi)對特定社會(huì)在特定的時(shí)間和地點(diǎn)所出現(xiàn)的特定要求作出回應(yīng)。


―――梅利曼[1]








近年來，法學(xué)著作的出版日益增多，這種現(xiàn)象一方面給人一種法學(xué)繁榮的感覺，而另一方面卻沒有讓人感覺到一種真正學(xué)術(shù)的氛圍，或者說繁榮僅僅還停留于表面。在大部分的所謂學(xué)術(shù)著作中，真正值得靜下心來仔細(xì)閱讀的實(shí)在不多，而相反大量的法學(xué)書籍更多的可能是一種“學(xué)術(shù)垃圾”，不具有其真正的學(xué)術(shù)價(jià)值，讀后找不到學(xué)術(shù)的興奮點(diǎn)，或者在更嚴(yán)重的程度上根本無法吸引讀者繼續(xù)讀下去。用蘇力的話說：就目前看來，法學(xué)的發(fā)展并沒有與法學(xué)書籍的出版數(shù)量成正比。[2]


局面雖已如此，但總得有人出來吆喝幾句。吆喝不是為了在“摩登時(shí)代”凸現(xiàn)自身的價(jià)值，而是為了真正弄清楚一些問題，回答“什么是你的貢獻(xiàn)？”。在眾多的書籍中我找到了《大陸法系》這本書，雖然只有一百六十多頁，但是讀后卻有所啟發(fā)，產(chǎn)生了一些新的思考，在尋求答案的過程中發(fā)現(xiàn)了學(xué)術(shù)的快樂，自覺是一本好書。也許對于任何一個(gè)法律人來說要用短短十幾萬字將大陸法系介紹一遍似乎有些客觀不能，但是梅利曼先生（作為一位英美法系的學(xué)者）卻很好的做到了這一點(diǎn)。雖然這本書在敘述過程中對于某些關(guān)鍵問題的闡釋缺乏周嚴(yán)，雖然其沒有充分地揭示出大陸法思想形成的本質(zhì)，但是作為一本對基礎(chǔ)知識介紹的法律書籍，它卻有著自身的價(jià)值，這種價(jià)值不僅僅存在與書的字里行間，更存在于讀后的意想之外，它指引學(xué)習(xí)者繼續(xù)學(xué)習(xí)和研究的方向。這也許才是本書真正的價(jià)值，才真正是《大陸法系》的貢獻(xiàn)。





一


我是不太喜歡談關(guān)于理念的問題的，因?yàn)橐坏┠硞�(gè)問題上升到“理念”的高度往往就會(huì)在人們的意識與觀念中產(chǎn)生某種“宏大話語”的嫌疑，有種“高處不勝寒”的感覺。但是當(dāng)人們言及大陸法系，自覺不自覺地就會(huì)聯(lián)系到其與英美法系的種種區(qū)別。而在兩大法系的這些區(qū)別中，最為本質(zhì)的區(qū)別在于彼此理念的不同，所以首先應(yīng)當(dāng)關(guān)注的還是一些具有起源意義的歷史實(shí)踐，以及在這種實(shí)踐中所形成的價(jià)值理念。


大陸法系的大陸在歷史上僅僅指歐洲大陸，它是相對于歐洲西部一個(gè)島國――英國而言的。歐洲大陸諸國的法制大都起源于羅馬法，故大陸法系往往又被人們稱為羅馬法系。在今天，大陸法系中的“大陸”概念已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了古代歐洲的范圍，拓展到了美洲、非洲和亞洲的許多國家和地區(qū)，大陸法的理念也在這種傳播中得到了有力的伸張。


大約從公元前8世紀(jì)到公元前450年左右，即從羅馬城邦開始形成到古羅馬帝國初期，這一時(shí)期是古羅馬完成從原始社會(huì)向奴隸社會(huì)過渡的時(shí)期，在法律上也逐步的由習(xí)慣法向成文法過渡。當(dāng)時(shí)的習(xí)慣法是一種非常不明確的法律體系，而且法律的解釋權(quán)往往掌握在貴族的手中，因此新發(fā)展起來的羅馬市民階層對于貴族解釋規(guī)則，從而實(shí)行暴力統(tǒng)治感到非常不滿，因此他們積極地要求制定成文法，將模糊不清的法律成文化、公示化，從而限制貴族的專橫。此種努力經(jīng)由不斷地反復(fù)于公元前449年取得了成果，《十二銅表法》的制定宣布了成文法時(shí)代的到來。雖然此法在公布后的一段時(shí)期內(nèi)往常的習(xí)慣法還保有某種存在，有時(shí)甚至復(fù)蘇的跡象，但是頒布的成文法在實(shí)踐中對于規(guī)則的產(chǎn)生和運(yùn)用起到了越來越重要的作用，習(xí)慣法獨(dú)霸天下的局面逐步的蕩出了歷史舞臺(tái)。


后來，大約在公元前27年到公元3世紀(jì)左右，羅馬市民社會(huì)的經(jīng)濟(jì)得到了迅速的發(fā)展，商品的反復(fù)流通帶來了許多的社會(huì)問題，而這些問題往往需要當(dāng)時(shí)的法律（尤其是私法）予以回應(yīng)，而在當(dāng)時(shí)可以用來規(guī)制商品交易的私法并不適應(yīng)迅速發(fā)展的經(jīng)濟(jì)交往現(xiàn)實(shí)，因此產(chǎn)生了當(dāng)時(shí)人們對于法學(xué)的研究。當(dāng)時(shí)的法學(xué)家不僅積極協(xié)助國家立法，而且還負(fù)責(zé)解答法律上的疑難問題，指導(dǎo)當(dāng)事人參與訴訟活動(dòng)。某些法學(xué)家獲得了解釋法律的特權(quán)，他們的解釋取得了某種法律上的效力，羅馬法的發(fā)展空前的繁榮。后來由于以日耳曼人為主的蠻族大舉入侵羅馬帝國，導(dǎo)致西羅馬帝國于公元476年滅亡。東羅馬帝國為了改變法律的混亂局面，查士丁尼皇帝委任特里波尼安大臣主持法典編纂工作，并在公元529年－534年間編出了三步法律匯編，分別為《查士丁尼法典》、《法學(xué)總論》和《學(xué)說匯纂》。這三部法典成為了羅馬法學(xué)的主要研究對象，也成為了大陸法的基礎(chǔ)。在大陸法系的國家中，從查士丁尼到腓特烈，從拿破侖到俾斯麥，都把法典編纂看成法制建設(shè)的重要任務(wù)，并力求使所編纂的法典完整以適用于各種事實(shí)狀態(tài)，清晰而無需任何解釋，邏輯嚴(yán)密而不出現(xiàn)任何沖突，從而使法典的適用成為一個(gè)“自動(dòng)”的過程。（頁5））


而在與大陸相對應(yīng)的大不列顛島上，英國的法律制度發(fā)展卻呈現(xiàn)出一番完全不同的景象。由于英國是一個(gè)島國，因此在“非海洋時(shí)代”其受到外界的干預(yù)和影響較少，基本屬于一種自身穩(wěn)固發(fā)展的狀態(tài)。而在大陸上因?yàn)楸姸喑前钕嗷ソ尤溃�相互之間的商業(yè)交流和戰(zhàn)爭使得法律制度和理念在各個(gè)城邦和部落之間迅速的傳播。雖然在歐洲大陸的各個(gè)部落里有習(xí)慣法統(tǒng)治，但是羅馬法先進(jìn)的立法思想在商業(yè)和戰(zhàn)爭中得到了有效的傳播，只是對于不同地區(qū)在影響程度上有所區(qū)別罷了。而這種影響并沒有波及到大洋彼岸的英國，英國實(shí)際上并沒有受到法典編纂思想的影響，也沒有爆發(fā)像法國1789年那樣的政治激變。英國的革命表現(xiàn)出溫和性、漸進(jìn)性和進(jìn)化性，其沒有受到歐洲大陸國家主義、民族主義、實(shí)證主義和主權(quán)論的干擾，在舊有的英國普通法上承受了舊法傳統(tǒng)，并將其發(fā)揚(yáng)光大。（頁21）


一般認(rèn)為，英國法史始于1066年，當(dāng)時(shí)，威廉一世統(tǒng)治下的諾曼人在黑斯廷斯戰(zhàn)役中打敗盎格魯薩克遜人，這使得諾曼人有可能在后來的歲月中幾乎逐漸控制了不列顛島。當(dāng)時(shí)的英國法律制度中已經(jīng)存在自己在漫長的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)中所形成的習(xí)慣，甚至有的慣例已經(jīng)采取了成文法的形式。威廉一世并沒有立即廢除這些傳統(tǒng)的習(xí)慣法，亦沒有在英國法中實(shí)行突變政策，而是建立起了一套等級森嚴(yán)的封建制度。由于封建金字塔的森嚴(yán)結(jié)構(gòu)和權(quán)力不斷集中于王權(quán)，諾曼人得以形成一種富有效能的中央王權(quán)，雖然地方自治市法院和封建法院對于地方性的事物具有某種特殊的管轄權(quán)，但是這種權(quán)力在強(qiáng)大的王權(quán)統(tǒng)治下逐漸的微弱，英國的司法在王權(quán)的強(qiáng)勢下很快地走向了集中和統(tǒng)一。因此在英國很早就已經(jīng)有一種統(tǒng)一的法律，“普通法”（common law）也由此得名。而在法國，他們的“法國普通法”在16世紀(jì)前一直沒有發(fā)展起來；在德國，直到19世紀(jì)才開始有所謂的“普通法”。而這種普通法的觀念在當(dāng)時(shí)法學(xué)興盛的歷史環(huán)境之下也僅僅只是存在于“學(xué)說匯纂學(xué)派”的理論之中。因此，就英國而言其沒有像大陸法系國家一樣有通過法典編纂來統(tǒng)一法律的實(shí)際需要。而相反在歐洲大陸上由于眾多民族之間的長期商業(yè)來往和戰(zhàn)爭，使得整個(gè)歐洲大陸的政治格局長期出于混亂和不確定的狀態(tài)，而為了使國家施行有效的統(tǒng)治，當(dāng)權(quán)者往往希望通過頒布統(tǒng)一的法律來盡快地消除各地的差異。[3]在另外一個(gè)方面，也是十分重要的一個(gè)方面，由于受到歐洲啟蒙運(yùn)動(dòng)哲學(xué)和自然法的影響，這種法律的生長過程逐步的走向邏輯化、概念化和抽象化。在大陸革命的浪潮中，處處洋溢者強(qiáng)烈的烏托邦色彩，思想的熱情取代了理性；革命的觀念演變成為教條；革命本身則成了一種空想。（頁18）也正如托克維爾指出的那樣：法國革命作后“演變成了一個(gè)宗教運(yùn)動(dòng)”。


最初的英國司法訴訟程序是由頒發(fā)“令狀”（Writs）開始的。在法律上，令狀是指國王給有關(guān)官吏、法官或治安法官的命令，其中包括對有關(guān)爭議問題的簡明指示，命令接收令狀者將被告?zhèn)鲉镜椒ㄔ翰⒃诋?dāng)事人到庭的情況下解決糾紛。[4]每一個(gè)具體的案件，都有與之相關(guān)的令狀。隨著案件的逐步增加，令狀的形式逐步走向表格化。在這些令狀中，法官往往是針對某個(gè)具體的問題進(jìn)行具體地處理。由于相似案件的頻繁出現(xiàn)，英國的法律實(shí)務(wù)者都更多的注意的是訴訟的類型，而不是實(shí)體的權(quán)利，他們更加關(guān)注的是那些可以歸屬到不同訴訟或令狀的具體事實(shí)，而不是以某種合理的方式為基礎(chǔ)將實(shí)體法精制成一個(gè)體系。因此，英格蘭普通法一直以來都被“程序的思考”所主宰；在這兩種制度之中，實(shí)體法規(guī)則的形成晚于程序法規(guī)則，實(shí)體法“隱蔽于程序法的縫隙之中”。[5]


也正是在上述的不同歷史發(fā)展和理念的支配下，大陸法和英美法走上了完全不同的兩條發(fā)展道路。在歐洲大陸，不論是法學(xué)家還是當(dāng)權(quán)者都十分地重視對于法典的編纂，他們認(rèn)為雖然歐洲分為不同的國家和地區(qū)，但是他們都是在自然法的觀念統(tǒng)攝下運(yùn)作的，[6]自然法突出地表現(xiàn)為人類的理性，成文法是人類理性的表現(xiàn)。法官在適用法律時(shí)必須嚴(yán)格地受到限制，不可以解釋法律，法官在人們的觀念中更多的時(shí)候只是一名普通的司法行政官員，而不具有崇高的社會(huì)威望。而與之相反的是，在英國，法官往往是人們崇敬的對象，他們往往也自稱為正義的代言人（比如英美國家最高法院的大法官們通常都叫做justice）。英美法構(gòu)建的基礎(chǔ)往往是經(jīng)驗(yàn)而不是邏輯，[7]往往關(guān)注的是具體案件中每一個(gè)具體的細(xì)節(jié)問題，而不是將很多有用細(xì)節(jié)忽略的構(gòu)成要件理論。


大陸法的理念不同于英美法的理念，猶如理性主義不同于經(jīng)驗(yàn)主義，或演繹推理不同于歸納推理一樣。大陸法法律家的推理自然的從原則到個(gè)案，普通法法律家則從個(gè)案到原則，大陸法法律家堅(jiān)信三段論法，而普通法法律家則信奉先例；在每個(gè)新問題出現(xiàn)時(shí)前者暗自思量：“這次我們該怎么辦？”，而后者在同樣的情況下則大聲詢問：“上次我們是怎么辦的？”¼¼大陸法系法律家的本能是從事系統(tǒng)化，普通法法律家的運(yùn)作規(guī)則是在活動(dòng)中解決[8]


二


接下來的這一部分我將著力從法典編纂的角度來看待大陸法系內(nèi)部不同國家之間對這一基本問題在認(rèn)識上的相同與不同，從而試圖說明大陸法系各國也不是“在一個(gè)碗里吃飯”，其相互之間由于各自民族、地域、歷史、觀念和習(xí)俗的差異，導(dǎo)致了他們在對待法典編纂這一問題上所產(chǎn)生的分野。要從一個(gè)比較基礎(chǔ)的角度來探討上面提到的這個(gè)問題，我們必須（不是可以）認(rèn)真的比較德國法和法國法在這一問題上的差異，從這種差異中發(fā)現(xiàn)一些學(xué)術(shù)的興奮點(diǎn)，探詢歷史的發(fā)展在其過程中的價(jià)值變動(dòng)，看看他們在面對新問題時(shí)，是如何尋找各自合理的出路，給法律人和民眾以某種合理的解釋。


首先是法國法。1804年的《法國民法典》不僅僅是法國私法的核心，而且亦是羅馬法系中眾多法典的違法范例。這部偉大的法典是法國大革命精神的產(chǎn)物，其首次私產(chǎn)神圣、契約自由、家庭以及家庭財(cái)產(chǎn)繼承方面的自然法理念培植在剛剛倒塌的廢墟之上，具有歷史里程碑的性質(zhì)。這部法典與法國大革命相結(jié)合，這種結(jié)合的狀態(tài)很自然的會(huì)使人們誤解為法典也有如革命一樣更多的是激情而缺乏某種理性。這種認(rèn)識在一定的程度上有其道理，但是卻在更大的程度上扮演了誤解者的角色�！斗▏�民法典》是經(jīng)過深思熟慮吸收了長期歷史發(fā)展經(jīng)驗(yàn)的成果，并在很大程度上受到羅馬法（主要是法國南部受羅馬法影響地區(qū)的成文法）與日耳曼法、法蘭克習(xí)慣法（主要是北部的日耳曼習(xí)慣法）兩種傳統(tǒng)制度的影響，并將其巧妙地融和。


由于當(dāng)時(shí)歐洲大陸興起的國家主權(quán)理論和分權(quán)思想的深刻影響，導(dǎo)致在當(dāng)時(shí)人們的觀念中立法權(quán)和司法權(quán)必須要嚴(yán)格的分離，這種分離使得人們對于法典編纂的水平具有了很高的要求，即法典必須完整、連貫和清晰。這種期望在缺乏理性認(rèn)識和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的思考下，導(dǎo)致當(dāng)時(shí)的人們企圖制定一部囊括所有社會(huì)問題的法典，對于社會(huì)生活中每一個(gè)細(xì)小的矛盾和糾紛法典中都可以明確地找到解決的方案。法官的唯一任務(wù)就是像技術(shù)人員一樣適用現(xiàn)成的法律規(guī)定，[9]法官在某種意義上已經(jīng)是一名行政人員。由于受到當(dāng)時(shí)這種思潮的影響，訴訟過程似乎已經(jīng)成為一種“流水線生產(chǎn)”，成為一種“全自動(dòng)”的過程。在這種激情的影響下，1794年威廉二世[10]頒布的《普魯士民法典》包含了大約一萬六千條條文，試圖對各種事實(shí)狀態(tài)都進(jìn)行調(diào)整，而這種缺乏理性認(rèn)識的激情做法最后還是以失敗告終�！斗▏�民法典》則是出自經(jīng)驗(yàn)豐富、學(xué)識淵博的法學(xué)家之手，他們了解普魯士人完全沉湎于這種法典編纂而導(dǎo)致的慘重失敗教訓(xùn)。法國民法典最重要的起草者波塔利斯告訴我們，這部法典建筑在革命前的法律和法律思想之上，是“多種原因產(chǎn)生的結(jié)果”（feconds en Cons’eguences）（頁30）一方面，法典在很大的程度上立足于保守主義和傳統(tǒng)法律制度的基礎(chǔ)之上；而另一方面，其有對于一些重要的資產(chǎn)階級革命成就加以確認(rèn)，如平等的遺產(chǎn)分配原則，締結(jié)婚姻的徹底世俗化，封建土地租稅的完全取消，委托財(cái)產(chǎn)代位繼承的禁止等。但是其中有些制度因?yàn)椤白叩锰�遠(yuǎn)”而在后來的社會(huì)實(shí)踐中顯現(xiàn)出其與當(dāng)時(shí)社會(huì)的不適應(yīng)性。此外，在解決成文法和習(xí)慣法之間協(xié)調(diào)這一難題上，法國民法典的起草者現(xiàn)實(shí)了他們的智慧和敏銳的觀察能力。[11]法國民法典條文的構(gòu)成常常是不精確、有缺漏或模棱兩可的，并且遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有像接受學(xué)說匯纂學(xué)派遺產(chǎn)《德國民法典》那樣做到術(shù)語和邏輯的精湛，故給司法判例的解釋工作提供了余地。雖然法國民法典的邏輯結(jié)構(gòu)和體系存在著缺乏“科學(xué)的秩序”的問題，但是普朗尼奧爾為此辯解到：“一種科學(xué)的秩序雖然對于以一門課程或一部教科書的形式進(jìn)行教育很適合。但對一部法典來說卻既不必要也無用處。教學(xué)之所以需要一種特別的方法乃因?yàn)樗�是一種指點(diǎn)傳授。而法典卻是為了那些完成其學(xué)業(yè)，熟知法律的實(shí)際工作者們而制定。于是，各種題目以清楚和便宜的形式而安排就足夠了”。[12]從實(shí)用主義的角度，排開所謂民法典美學(xué)的視角來看待法國民法典，普朗尼奧爾的這種認(rèn)識不無道理。


在大陸法系法典編纂的歷史上，總的來說可以分為兩種類型。一種制定法典的思路是在考察過去社會(huì)習(xí)俗和觀念的基礎(chǔ)上，將現(xiàn)今社會(huì)中所出現(xiàn)的新的問題一同予以考慮和研究，并將規(guī)制這些新領(lǐng)域的規(guī)范作為成文法條的形式規(guī)定入法典之中，以便適應(yīng)新的社會(huì)形勢的要求。可以說法國民法典屬于此種情形。另外還有一種法典編纂的方式，那就是單單只是考慮長久以來適用該法典的民族所生成的歷史和習(xí)慣，從歷史的視角發(fā)現(xiàn)法典中所蘊(yùn)涵的本民族的精神，并通過成文法予以頒布。在《法國民法典》誕生近一個(gè)世紀(jì)之后，大陸法系在這種法典編纂思路的影響下誕生了一部偉大的法典――《德國民法典》�！兜聡�民法典》的制定充滿了保守主義的色彩，其整體的邏輯結(jié)構(gòu)和概念的精確化程度令幾乎每一個(gè)現(xiàn)今的法律人為之折服。拉德布魯赫說：“德國民法典與其說是20世紀(jì)的序曲，毋寧說是19世紀(jì)的尾聲”；齊特爾曼說：“一個(gè)歷史現(xiàn)實(shí)德審慎終結(jié)，而非一個(gè)新的未來的果敢開端”�！兜聡�民法典》反映了俾斯麥帝國的社會(huì)關(guān)系。雖然，在《德國民法典》制定前后整個(gè)資本主義社會(huì)已經(jīng)進(jìn)入了轉(zhuǎn)形時(shí)期，自由資本正在過渡向壟斷資本，社會(huì)保障運(yùn)動(dòng)和勞工運(yùn)動(dòng)正在社會(huì)上廣泛的開展，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的中心已經(jīng)由農(nóng)業(yè)大規(guī)模的向工業(yè)經(jīng)濟(jì)和商品經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)移�？墒牵�就是在這種“開阡陌廢井田”的“禮崩樂壞”的轉(zhuǎn)型時(shí)期，[13]德國私法只是盯著實(shí)證主義的法律釋義，而對于發(fā)生在眼前的深刻的社會(huì)變革卻沒有看見或視而不見�！秺W地利普通民法典》的清晰通情達(dá)理；《瑞士民法典》的通俗鮮明；《法國民法典》中所洋溢的平等與自由激情以及簡潔易懂的語言表達(dá)都與《德國民法典》斷然絕緣。《德國民法典》是完完全全善于思辯的德意志民族傳統(tǒng)與精神的體現(xiàn)，它的深邃、精確和抽象展現(xiàn)了當(dāng)時(shí)德國法學(xué)家高超的立法技術(shù)和深厚的學(xué)術(shù)功底。德國民法典是建立在對于法學(xué)的深刻研究之上的。其所用到的種種專業(yè)術(shù)語在一般民眾看來似乎是“另外一種交流的語言”。比如“處分”、“善意”、“同意”、“代理權(quán)”、“締約過失”、“物權(quán)行為”、“立即”等等。面對《德國民法典》就像面對一本結(jié)構(gòu)極其嚴(yán)整的法學(xué)教科書，其完全就是一種知識和技術(shù)相結(jié)合的精制產(chǎn)品。在德國，沒有人會(huì)像法國人、奧地利人和瑞士人那樣對其本國的法典懷有熱情愛慕或心心相通的情感。即使德國法學(xué)家以這部法典無可否認(rèn)的技術(shù)質(zhì)量而感到驕傲，亦不過是一種冷漠的、幾乎是迫不得已的承認(rèn)而已。[14]


《德國民法典》的歷史性、科學(xué)性與專業(yè)性與《法國民法典》的革命實(shí)質(zhì)、理性主義、無技術(shù)含量形成了鮮明的對比。而在這其間推動(dòng)這一變革發(fā)展的是大陸法系歷史上著名的法學(xué)家、歷史法學(xué)派創(chuàng)始人――弗里德里希·卡爾·馮·薩維尼（Friedrich Karl Von Savigny）。當(dāng)時(shí)，德國有學(xué)者倡導(dǎo)通過自然法原則的推論來制定德國民法典，但是薩維尼對此種意見予以了堅(jiān)決否認(rèn)。他說：一個(gè)民族的法律，是這個(gè)民族發(fā)展的歷史所決定的產(chǎn)物，因此，對現(xiàn)存德國法及其歷史發(fā)展作徹底的研究，是編纂合乎傳統(tǒng)德國法典的必要前奏。[15]在薩維尼的感召之下，一場聲勢浩大的法律史研究運(yùn)動(dòng)在德國學(xué)者中展開。


德國人始終深信：拋棄法學(xué)家的做法是不應(yīng)該的，也是不可能的。法學(xué)家的存在很有必要，他們可以解釋和適用法律，法典的編纂也應(yīng)當(dāng)回應(yīng)法學(xué)家的基本立場。那種認(rèn)為法律應(yīng)該清晰而直接地表達(dá)出來，以便使普通讀者能夠正確理解和運(yùn)用的主張，在德國將遭到明確的反對。（頁31）法國人在自然法的影響下，試圖通過對人性的推定去發(fā)現(xiàn)真正的法律原則，而德國人則與之不同，他們努力通過對德國法材料的研究尋找德國法的基本原則。也就是說，德國現(xiàn)存法律制度來自歷史內(nèi)容。德國民法典并不是一部民眾的教科書，而是作為法律職業(yè)者使用的一個(gè)基本工具。（頁32）一位杰出的德國法學(xué)家魯?shù)婪颉に骱漳罚≧udolph Sohm）說：“法學(xué)研究的過程，如同化學(xué)分析的方法一樣，通過它，人們可以發(fā)現(xiàn)那些并不直接包含在法律淵源中的原則�！保�頁66）由于這種過于學(xué)究式的法學(xué)研究傳統(tǒng)，使得德國的許多法學(xué)家僅僅只是醉心于自己構(gòu)建的法律體系之中，關(guān)注的只是是否在邏輯上具有一致性，而往往將法律所追求的公平與正義丟在一邊，其結(jié)果導(dǎo)致了馬克思·韋伯所說的“形式化的理性主義”。法學(xué)家對于法學(xué)的精深研究逐步的形成了法律人自己的話語體系，人為地（也可能不是故意的）將自己限定在某個(gè)高度抽象的法學(xué)研究領(lǐng)域，斷絕了與外界（這里指其他學(xué)科和文化）的交流。甚至有時(shí)在法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)部，也僅僅只是固守自己那一方天地，搞所謂的“飯碗法學(xué)”。這種學(xué)術(shù)研究的風(fēng)氣使得大陸法的學(xué)者往往以“救世主”的身份自居，以高人一等的姿態(tài)站立在民眾的眼前，總是認(rèn)為自己掌握的是“治病救人的良藥”，而往往一不小心就成了十字架上的“耶穌”。


可以說，德國法學(xué)（以潘德克頓法學(xué)派為代表）的深刻發(fā)展將大陸法的理念推向了極端，形成了與英美法完全不同的發(fā)展理念。魯?shù)婪颉に骱漳返囊痪湓挼莱隽舜箨懛▽W(xué)家和英美法學(xué)家在對待同一法條時(shí)炯異的態(tài)度。他說：“一條法規(guī)，即可通過發(fā)展他所包含的結(jié)果來創(chuàng)立，也可通過預(yù)設(shè)可能涵蓋這種結(jié)果的更為廣泛的原則來實(shí)現(xiàn)¼¼兩種方法中更為重要的是后者。通過既定的法律條文，我們可以知道法律預(yù)先要求的是什么¼¼因此，這些法律條文通過純粹的科學(xué)方法得到豐富和發(fā)展�！保�頁70－71）而美國的法官肯定將毫不猶豫地選擇前者。德國法學(xué)在潘德克頓學(xué)派的影響下不僅僅站在了與英美法相對立的一面，就是連自己的“隔壁鄰居”也感到德國法學(xué)的突兀。面對德國法學(xué)，我們可以找出許多其與法國法不相同的地方。如《法國民法典》確立了過錯(cuò)責(zé)任的一般原則而不區(qū)分違法性與過錯(cuò)。其原因在于拿破侖當(dāng)時(shí)要求制定一步“法國人的民法典”，并期望法國人民人手一冊，每個(gè)人都可以通過簡單明了的法律規(guī)定了解自己該做什么和不該做什么。這就使得民法典的起草者無法采用精密而嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆�律語言來充分的敘述侵權(quán)行為的基本歸責(zé)原則體系，只能采用較為簡潔的方式規(guī)定一般的過錯(cuò)歸責(zé)原則，而不能將違法性、有責(zé)性以及阻卻違法事由和阻卻責(zé)任事由等一列繁瑣的法律詞匯引入民法典，從而做到民法的“大白話”。正是因?yàn)檫@樣，《法國民法典》第1382條給司法機(jī)關(guān)留下了廣闊的創(chuàng)造空間和活動(dòng)余地，民法典的制訂者認(rèn)為如何限制過分濫用1382條的歸責(zé)原則是法院的任務(wù)，他們無需勞神。[16]而德國學(xué)者卻根本不這么認(rèn)為。首先他們極力地推動(dòng)法典地概念化、體系化和精確化，使整個(gè)法典形成一個(gè)內(nèi)部邏輯結(jié)構(gòu)完整的整體�！兜聡�民法典》實(shí)際絕非語言藝術(shù)作品，而卻是“優(yōu)良的法律計(jì)算機(jī)”、“不尋常的精巧的金縷玉衣”、“最精確、最富有法律邏輯語言的私法法典”。[17]德國法學(xué)家認(rèn)為《法國民法典》的起點(diǎn)是不可以接受的。如巴爾教授就說：“將解決應(yīng)當(dāng)由立法機(jī)關(guān)解決的問題之職能交給法院，既不符合草案的本意，而且從德國人民對法官的職能之一般觀點(diǎn)來看，也是不能接受的”。[18]因此，《德國民法典》第823條第一款才不厭其煩地將受到侵權(quán)法保護(hù)的法定權(quán)利，如生命、身體、健康、自由、所有權(quán)、或其他權(quán)利等加以詳細(xì)的列舉，并嚴(yán)格地區(qū)分過錯(cuò)與違法性的概念，要求行為人一定是因故意或過失“不法”侵害他人權(quán)利者，才能夠用823條予以評價(jià)�！兜聡�民法典》的立法者正是通過這樣的方式在實(shí)質(zhì)上來控制司法者的嚴(yán)格司法，不可越雷池一步。


上面我們談?wù)摰氖顷P(guān)于法國法和德國法的區(qū)別，但是我們不要忘記他們雖然不是在“一個(gè)碗里吃飯”，可吃的卻都是相同或者相似的東西，因此也許“吃飯”的過程和表現(xiàn)形式方面會(huì)有所不同，但長出來的卻都是大陸法系的“肉”。雖然在法典的表現(xiàn)形式和內(nèi)容上有所區(qū)別，可是通過法學(xué)家的解釋和司法運(yùn)作過程中的具體經(jīng)驗(yàn)與做法，彼此不同的法國法與德國法在隨后運(yùn)用的效果上走向了共同的彼岸。正如法國學(xué)者Francesco Parisi說：“表面上法國法與德國法在很多方面顯得完全不同；但是通過研究具體的法律規(guī)則及其運(yùn)作效果，人們可以發(fā)現(xiàn)它們具有驚人的相似性。這一相似性被掩蓋在法學(xué)家們使用的類型、定義以及規(guī)則之中”。[19]


三


司法的真正力量在于其現(xiàn)實(shí)中的具體運(yùn)作。立法的功能往往只能在觀念層面上為眾人提供一種預(yù)期或行為可能遭受的評價(jià)，只有將這種觀念層面的制度建構(gòu)真實(shí)而具體的付諸實(shí)施，法律才能夠具有生命力，法律在其運(yùn)作中得以生長。法律如果在現(xiàn)實(shí)的操縱過程中不能得到良好的實(shí)施，或者一個(gè)不好的解釋有違于一般人的合理預(yù)期和正義理念，那么這種損害將是巨大的，我們將為這種愚笨的行為付出更多的經(jīng)濟(jì)成本與道德成本，哪怕這種時(shí)代的傷痕最終在各種挽救措施或者根本沒有挽救措施而光憑歷史的掩埋得以平覆時(shí)，這種司法運(yùn)作的失敗也將給人們留下永不褪去的傷痕。因?yàn)槲覀儾⒉黄谕�一個(gè)“法律更多但秩序更少的世界”。[20]


接下來的這一部分，我將從司法運(yùn)作的角度來討論大陸法系與英美法系之間的差異，并試圖聯(lián)系到當(dāng)代中國的具體實(shí)踐，發(fā)現(xiàn)一些所謂制度的有效進(jìn)路，探討一些真正值得我們關(guān)注的問題。


眾所周知的是，在大陸法系國家，法官往往要通過“三段論”的推理方式將具體的案件情節(jié)中一些值得法律所關(guān)注的事實(shí)抽象出來，然后用成文法中具體的法條規(guī)定對于這種事實(shí)加以法律的評價(jià)。而在英美法國家，法官往往首先尋求的是在歷史上是否存在著類似的先例，如果存在則適用尊崇先例的原則；如果在先前的案例中找不到類似的案件，那么他們將有可能主動(dòng)地“造法”，即創(chuàng)制某種先例。這種先例在法律的隨后運(yùn)作中對與之類似的案件具有某種約束力。這種約束力可以分為形式上的約束力(Formal Constraints)和實(shí)質(zhì)上的約束力(Substantive Constraints)。[21]但是這并不是我在本文中所關(guān)注的主要問題。本文所選擇的進(jìn)路是司法判決書的寫作過程，以及其二者在面對司法運(yùn)作困境時(shí)各自的出路。


僅僅就司法判決書中對于某個(gè)具體問題的論證而言，應(yīng)當(dāng)說普通法的法官書寫判決書時(shí)的技能和熱情都要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于大陸法系的法官。生活在普通法系國家中的人們，對于法官是熟悉的。很多年輕人崇拜的不是他們的總統(tǒng)，而是最高法院的首席大法官。我們可以很輕易的說出一連串偉大的法官的名字：Coke、Mansfield、Marshall、Story、Holmes、Brandeis、Cardozo等。但是我們卻怎么也無法深刻地想起那些大陸法系法官的名字。英美法官的每一個(gè)司法判決都代表了他所在的那個(gè)時(shí)代的精神，代表著社會(huì)的正義，同時(shí)也預(yù)示著這種正義的理念將在后來的司法運(yùn)作中得以延續(xù)，具有立法的功能。而在大陸法系，法官的判決僅僅只是針對具體的個(gè)案，雖然這種對于個(gè)案的判決在一定的程度上會(huì)影響后世的判決，但是這種影響和約束并沒有成為大陸法系的一種司法慣性或傳統(tǒng)，只要法官愿意，他可以輕易的打破以前發(fā)生的相類似的判決，而不需要太多的理由。英美法國家的法官所書寫的判決書每一份基本上都是一篇合格――而不僅僅是合格――的學(xué)術(shù)論文，而且長達(dá)百頁的判決在英美法國家也是常事，其運(yùn)用的語言精美，推理和論證的過程十分詳細(xì)，并往往從某種宏觀的視角來看待具體的案件和具體的當(dāng)事人，有一種強(qiáng)烈的時(shí)代感和歷史責(zé)任感。在大陸法系國家，法官的判決對于事實(shí)問題的陳述往往比較簡單，這在普通法法官看來是不可思議的事情。大陸法法官注重的是判決的具體結(jié)果，而對于其間的論證過程卻常常予以忽略。甚至《法國刑事訴訟法典》對于刑事案件判決書的規(guī)定，僅僅是要“載明宣讀的事實(shí)”，“載明適用的法律”，對于具體的論證過程沒有要求。[22]


造成這種差距的原因到底是什么？難道大陸法系國家的法官真的在能力上和智力上就不如英美法系的法官嗎？難道大陸法系的法官不希望通過自己的判決像英美法官那樣“流傳千古”嗎？也許答案并非如此。在大陸法系國家，法律人往往從大學(xué)本科開始就一直接受法律理論教育，深受法學(xué)理論的熏陶，在理論構(gòu)建和論證邏輯上絕對不會(huì)低于美國的法官。美國的法學(xué)教育屬于研究生教育，也就是說在大學(xué)本科階段并沒有法學(xué)專業(yè)，法學(xué)院的學(xué)生往往是在本科其他專業(yè)畢業(yè)之后“轉(zhuǎn)復(fù)軍人進(jìn)法學(xué)院”[23]，因此他們各自都有各自不同的專業(yè)背景，而這也導(dǎo)致了美國法學(xué)的開放式發(fā)展。美國的法官往往具有的是更加廣闊的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)和司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，而在大陸法系國家，法官往往更加重視的是將具體事實(shí)抽象化以后如何適用法律的問題。波斯納曾提醒我們：美國法律的最偉大人物都超越了傳統(tǒng)理解的法律人的技巧。杰克遜就沒有上過法學(xué)院；卡多佐沒獲得學(xué)位就離校了；漢德在法律事務(wù)上整個(gè)是失敗；霍姆斯既非最成功的律師，也不是最像律師的法官。法律上的偉大所隱含的就是要超越法律。[24]而在大陸法國家，本科不是法學(xué)專業(yè)，或在法學(xué)專業(yè)學(xué)習(xí)不夠優(yōu)秀的人是很難在傳統(tǒng)的法學(xué)領(lǐng)域有所建樹的，這一點(diǎn)從當(dāng)今法學(xué)家的現(xiàn)狀可以看出。本科非法學(xué)專業(yè)的法律人在理論研究（大陸法重視從事理論研究的法學(xué)家，這基本可以與英美法重視法官作用做一個(gè)簡單的比較，但并不具有絕對的意義）過程中，往往被邊緣化。邊緣化的后果導(dǎo)致了法學(xué)以外的其他領(lǐng)域往往無法和法學(xué)的研究成果建立起交流和學(xué)習(xí)的平臺(tái)，法學(xué)的領(lǐng)地往往被極富思辯能力的傳統(tǒng)法領(lǐng)域所占有，形成了自己的話語霸權(quán)，而在結(jié)果層面上往往又走向了形而上。因此在大陸法系國家，“超越法律”、“無需法律的秩序”、“法律的開放式發(fā)展”在傳統(tǒng)法學(xué)家看來往往將其歸結(jié)為“后現(xiàn)代主義思潮”，而在英美法學(xué)家看來則是“現(xiàn)代性的”甚至“傳統(tǒng)的”邏輯慣性。美國法官的每一分判決書，尤其是在某些新興領(lǐng)域的司法判決將預(yù)示著某種新的先例的形成，而這種先例在隨后類似的案件中具有法律的效力，將制約以后的法官對同類問題所作出的決斷。因此，英美法系國家的法官在面對這樣一份判決時(shí)，其將更富有某種激情和動(dòng)力，因?yàn)槠浒缪莸膶⑹橇⒎ㄕ叩慕巧�，社�?huì)的整體規(guī)則將由他來書寫。而這樣一種“沉重的負(fù)擔(dān)”，使得法官所面對的不僅僅是本案的當(dāng)事人，他面對的將是以后類似案件中無數(shù)的當(dāng)事人，乃至整個(gè)社會(huì)。這使得英美法官必須對于社會(huì)中各種權(quán)力的配置和利益的平衡作出充分的考量，在這種考量和說理的過程中，對于正義的激情和扮演立法者的動(dòng)力使得他會(huì)盡力使自己的判決更加的完美。而相反在大陸法系國家，法官卻沒有這種動(dòng)力。大陸法法官雖然在有些情況下將考慮到判決的社會(huì)影響和對于權(quán)利資源的重新分配，但是在絕大多數(shù)的情況下，他所針對的是一個(gè)個(gè)具體的當(dāng)事人，他的判決并不具有立法的性質(zhì)，也不會(huì)對其他的法官造成具有約束力的影響。英美法法官的說理往往是針對以后的法官，甚至是面對當(dāng)時(shí)的整個(gè)社會(huì)，因此說理的詳實(shí)而充分也是社會(huì)對于法官的客觀要求。而在大陸法系，法官的思考和論證過程往往只存于法官的心間，表現(xiàn)出來的只是這種反復(fù)思辯后的結(jié)果。因此在大陸法這種傳統(tǒng)的成文法制度下，法官?zèng)]有這種激情與動(dòng)力將所有其思考和權(quán)衡過程中的內(nèi)容用書面和文字的形式加以記載。由于在大陸法系國家案件的審判結(jié)果不具有“先例”的約束力，因此作為一般的民眾不會(huì)對于這個(gè)案件的判決結(jié)果產(chǎn)生關(guān)注的興趣，因?yàn)槲覀兛偸菑?qiáng)調(diào)“具體問題具體分析”，而這種判決的影響往往只涉及到本案的當(dāng)事人，而當(dāng)事人注重的是案件審判的具體結(jié)果，而對于繁雜的大段說理過程則不是他們關(guān)注的重點(diǎn)，更多的時(shí)候他們只是希望像秋菊那樣“討個(gè)說法”，而這個(gè)“說法”更多的是指結(jié)果而不是過程。


四


但是情況有所變化。


例如，達(dá)維和德·維里斯在《法國法律制度》（The French Legal System）中指出：“法國法院盡管沒有正式的遵循先例的原則，但是仍像其他國家的法院一樣，具有一種遵循先例的強(qiáng)烈傾向，特別是對高級法院的判決¼¼當(dāng)然，法國最高法院總是可以推翻自己先前的判決的。但同樣真實(shí)的是，如果沒有重大理由，它不會(huì)這樣做¼¼下級法院在對待法國最高法院判決的態(tài)度，實(shí)質(zhì)上頗類似于普通法各國下級法院對待上級法院判決的態(tài)度。甚至最高法院判決確立的單個(gè)先例也被遵循，盡管這可能作為一項(xiàng)判決的唯一根據(jù)加以引證。但是，某些因素可導(dǎo)致下級法院尋找理由作出違反最高法院先例的判決。這種因素之一可能是出自根據(jù)新的情況，法院不應(yīng)遵循最高法院舊判決的愿望”。[25]與此同時(shí)，在德國判例的發(fā)展也是具有相當(dāng)作用的。例如民事訴訟中關(guān)于證明責(zé)任倒置的規(guī)定，德國司法的實(shí)踐就是通過判例得以發(fā)展起來的。一方面成文法對于哪些情況下發(fā)生的損害事實(shí)構(gòu)成實(shí)行證明責(zé)任倒置作出了詳細(xì)的規(guī)定，但是社會(huì)的迅速發(fā)展導(dǎo)致這種成文法中所列舉的事實(shí)情形不能夠充分的涵蓋社會(huì)生活中的所有方面，從而導(dǎo)致了一系列“不正義”的發(fā)生。由于德國法學(xué)傳統(tǒng)中對于法官解釋法律的權(quán)限有著嚴(yán)格地控制，所以試圖通過法律解釋的途徑來解決證明責(zé)任分配的問題顯得十分艱難。加之有些社會(huì)中新出現(xiàn)的侵權(quán)方式是無法通過類推解釋的方法將其涵蓋到成文法所保護(hù)的范圍之中的，因此法律解釋的方法在很大程度上成為一種“客觀不能”。另一方面，德國學(xué)者又不期望像規(guī)定侵權(quán)法一般歸責(zé)原則一樣來規(guī)定證明責(zé)任分配的一般原則，因?yàn)樽C明責(zé)任的分配在實(shí)質(zhì)上是對訴訟中原被告雙方實(shí)體權(quán)利的重新分配，要是將這種分配的權(quán)利交由法官掌握將導(dǎo)致法官對于案件“翻手為云，覆手為雨”的情形，這也是大陸法系的立法者所不愿看到的。因此只有通過特定的判例制度來發(fā)展關(guān)于舉證責(zé)任分配的規(guī)定，既做到適用法律的靈活性，以適應(yīng)社會(huì)發(fā)展，保障社會(huì)公正；又將這種具有某種立法性質(zhì)的行為限定在嚴(yán)格的范圍之內(nèi)，使法官不能任意的作出判決。


以上的論述讓我們感覺到似乎大陸法系的法官在各方面的能力和資歷上都不如英美法系的法官，按照梅利曼的說法：法官職業(yè)是那些“二流”大學(xué)畢業(yè)生的避難所。（頁116）法官的職業(yè)是一種循規(guī)蹈矩的工作，他不創(chuàng)設(shè)和解釋任何法律，而是適用由立法機(jī)關(guān)制定和解釋法律，依據(jù)立法機(jī)關(guān)所規(guī)定的程序辦案。大陸法系的法官職業(yè)正在變成一種法官們自我解嘲的棲身之處，對于那些不求上進(jìn)，貪圖安穩(wěn)，在律師活動(dòng)或?qū)W術(shù)職位的競爭中不可能成功的人，這個(gè)職業(yè)最具有吸引力。（頁115）可是這種認(rèn)識在今天看來是片面的。大陸法系的法官在案件審理的過程中解釋法律已經(jīng)不是什么稀罕事，甚至有時(shí)法官在成文法可以解決案件的情況下還會(huì)主動(dòng)地通過對案件的適用法律的解釋來找尋更高階層的正義。張明楷教授曾經(jīng)在課上教育我們：“你可以不知道什么是正義，但是你不能不知道正義是什么！”，“你們在處理案件的時(shí)候，要心中充滿正義，目光往返于規(guī)范與事實(shí)之間”。因此當(dāng)今大陸法系的法官在實(shí)際的司法運(yùn)作中總是試圖通過法律解釋的方法找尋他們“心中充滿的正義”，使成文法與我們世俗的生活相銜接。張明楷教授還常常教導(dǎo)我們：“當(dāng)你面對案件時(shí)，不要總是責(zé)怪立法者立法的不完善，也不要總是試圖探究立法者的本義，你應(yīng)當(dāng)在正義的范疇內(nèi)作出對于案件所適用的法律的合理解釋，并使案件得到符合正義理念的處理”。（這是張老師講的話，所以沒有辦法注明出處）“不要首先責(zé)問立法者的立法時(shí)的缺失，而應(yīng)當(dāng)首先責(zé)怪自己將法律解釋得不好”。當(dāng)然，這也只是作為法解釋學(xué)派的一家之言，但就當(dāng)今的司法實(shí)踐來看，這種說法確實(shí)有其強(qiáng)大的生命力。


另外一種認(rèn)識，更加具體的說是傳統(tǒng)意義上的認(rèn)識認(rèn)為：英美法國家的法律在運(yùn)作的過程中更加具有某種道德基礎(chǔ)，更加符合民眾的意志，具體而突出的表現(xiàn)在于英美法中陪審團(tuán)制度的適用。相反，在大陸法系國家，由于國家意識在整個(gè)社會(huì)中往往處于強(qiáng)勢地位，因此呈現(xiàn)出一種“法律：國家說什么就是什么”的局面，因此更少的考慮到一般人的感受。這種說法有其歷史和現(xiàn)實(shí)的意義，就目前來看這種意識和觀念依然存在。但是我想說的是：這種法律運(yùn)作機(jī)制方面的轉(zhuǎn)變“也許正在發(fā)生”。由于法律解釋學(xué)的興起，導(dǎo)致大陸法系法官在處理案件的時(shí)候具有了更大的靈活性，也更容易作出符合正義理念的判決。當(dāng)然，在法解釋學(xué)派之外還有一些學(xué)者在極力的推動(dòng)法社會(huì)學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)和法人類學(xué)的發(fā)展，他們更多的借鑒了其他社會(huì)科學(xué)的知識（這種知識有的表現(xiàn)為研究方法、有的表現(xiàn)為具體的實(shí)驗(yàn)?zāi)Ｐ团c結(jié)論）來充實(shí)法學(xué)的發(fā)展。他們深入田間地頭，調(diào)查研究法律在鄉(xiāng)土社會(huì)、“熟人社會(huì)”中是如何運(yùn)作的；他們將關(guān)注的目光放在訴訟之外，考察更加寬泛的視野內(nèi)各種糾紛解決的機(jī)制；他們“送法下鄉(xiāng)”，去探究基層司法建設(shè)中“那個(gè)腳趾頭”的具體感受；他們強(qiáng)調(diào)“法治及其本土資源”，聲稱每個(gè)人的知識系統(tǒng)注定都是地方性的，并認(rèn)為真正的規(guī)則與法律是從一個(gè)民族的實(shí)踐中生長出來的，而不可能是一紙文字規(guī)定出來的。因此他們呼喚應(yīng)當(dāng)更加關(guān)注中國本土法律資源的諸多問題。所以，這種國家意識在司法過程中的強(qiáng)勢地位雖然存在，但卻在“天天混在里面不覺得”中發(fā)生著轉(zhuǎn)變。大陸法系的法官已經(jīng)越來越關(guān)注案件的具體問題和事實(shí)中的細(xì)節(jié)問題，而不是以寬泛的構(gòu)成要件理論來回避一些重要（而不一定是必要）事實(shí)。他們感到了我們生活的這個(gè)時(shí)代所賦予他們不同于歷史上任何時(shí)期的社會(huì)責(zé)任感，當(dāng)他們面對問題的時(shí)候，他們總是試圖對于具體的個(gè)案予以回應(yīng)，對于公眾的等待作出合理的解釋與交待，給大家一個(gè)“說法”。雖然這種交待沒有蘇力的《世紀(jì)末的交待》[26]那樣宏偉壯闊、據(jù)理煽情，但是卻在穩(wěn)固的實(shí)踐中誘發(fā)著大陸法系觀念和審判實(shí)踐的一場革命與轉(zhuǎn)型。


然而在寫完上面的話后又感到了一絲惶恐和不安，心中的那塊石頭顯得總是不那么確定，不確定不僅僅是因?yàn)榇箨懛ㄏ嫡�處在一個(gè)深刻的歷史轉(zhuǎn)型時(shí)期，更是因?yàn)槟闼�設(shè)想的――這種法治時(shí)代和歷史的發(fā)展的具體進(jìn)程――只是“也許正在發(fā)生”。


五


孔圣人曾說：“君子和而不同”。[27]究其原意乃指君子可以和睦相處而不隨聲附和。在探討大陸法系自身發(fā)展以及其與普通法系之間來自觀念、程序、制度的區(qū)別的時(shí)候，也許我們都應(yīng)當(dāng)抱有一種“和睦”的態(tài)度來看待各國法律之間的這種差異。我并不期望來評價(jià)各國法律制度之間孰優(yōu)孰劣的問題，因?yàn)橹辽購墓�利主義哲學(xué)的角度來看待這一問題是沒有意義的。一國的法律的最終目的是實(shí)現(xiàn)法治，而所謂法治就是規(guī)則的統(tǒng)治，在這種有效的統(tǒng)治下，人們對于自己的行為及其所帶來的后果有某種合理的預(yù)期，并在這種預(yù)期的規(guī)制下實(shí)現(xiàn)邊沁所謂的“實(shí)現(xiàn)最大幸�！薄８鲊�的法律如果僅僅只是從制度的體系性、邏輯性方面而言我們可以認(rèn)為德國法律體系是最具有此種特征和最迎合此種理性化要求的法律體系。但是我們不論在理論上或是現(xiàn)實(shí)中都不能簡單的判斷出德國就是世界上最有序的國家，德國人民就是全世界最幸福的人民，因?yàn)榉�律的�?guī)則在絕大多數(shù)的地區(qū)和時(shí)間范圍內(nèi)都是地方性的，我們很難用某種量化的標(biāo)準(zhǔn)來評價(jià)或衡量幸福的價(jià)值。法律本是無所謂“前沿”的。[28]


因此，各大法系以及同一法系的不同國家之間由于歷史、習(xí)俗、傳統(tǒng)和實(shí)踐等因素的影響，在其發(fā)展過程中逐漸形成了具有自己國家和民族特色的法律制度。雖然有的時(shí)候?yàn)榱松虡I(yè)或某種國際交流的需要各國的法律之間會(huì)相互的融和與借鑒，但是這種“和”并不是具有決定性的，而真正具有自己民族價(jià)值的制度往往表現(xiàn)于“不同”之中�？墒沁@種“不同”又具有某種共性，那就是各國在司法實(shí)踐中都在追求符合本國大多數(shù)人的正義的理念。我并不想就這種正義的理念是自然法所謂的那種人類共同理性所追求的正義還是各國人民根據(jù)自己民族歷史的具體狀況而形成的符合本民族觀念的正義理念的問題進(jìn)行探討，因?yàn)檫@往往涉及到人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)評價(jià)的問題。我只是想說各國不同的法律制度在其運(yùn)作的過程之中都在追求著“正義”，在這種追求的過程中往往會(huì)受到其各自法律規(guī)則與體系內(nèi)部具體情形的制約（如大陸法系國家對于法官解釋法律的限制和普通法國家對于先例遵循的要求），但是他們都在各自的變革中努力地尋求著自身發(fā)展的出路�！洞箨懛ㄏ怠愤@本書正是在這種“和而不同”的氛圍中為讀者全面地展現(xiàn)了大陸法系各國的概況，并講述了各自存在的困境和問題，試圖找尋他們應(yīng)對問題的出路。這本書為法律的初學(xué)者打開了這樣一扇窗戶，讓在混沌中的摸索者看到了一片廣闊而清晰的藍(lán)天。雖然對于本書中某些――僅僅是某些――缺點(diǎn)和不足我予以了批判，但是總的來說這本書對于初涉比較法的人們來說確是一本客觀、公允的教科書。





（約翰·亨利·梅利曼：《大陸法系》（第二版），顧培東、祿正平譯，李浩校，法律出版社2004年版）





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【注釋】
[1] 約翰·亨利·梅利曼：《大陸法系》（第二版），顧培東、祿正平譯，李浩校，法律出版社2004年版，頁155，下文引注僅在括號內(nèi)標(biāo)注頁碼。
[2] 蘇力：《批判與自戀：讀書與寫作》，法律出版社2004年版，頁7。
[3] 正如梅利曼教授所言：可以看出，西方國家立法權(quán)從中世紀(jì)分別由國王、教會(huì)、地方領(lǐng)主和市鎮(zhèn)會(huì)議分割把持，發(fā)展演變成為最終由集權(quán)制民族國家統(tǒng)一掌握。國家主權(quán)在法律上有兩種表現(xiàn)：其外部特征是排斥一切來源于外國的法律；其內(nèi)部特征是排斥一切來源于地方組織或習(xí)慣的法律。前注1揭，頁21。
[4] K·茨威格特、H·克茨：《比較法總論》，潘漢典、米健、高鴻鈞、賀衛(wèi)方譯，法律出版社2003年版，頁276。
[5] 梅因：《早期的法律和習(xí)慣》（Early Law and Custom）。轉(zhuǎn)引自同上注頁279。
[6] 自然法的觀念起源于古希臘。古希臘斯多葛派思想家之諾及其追隨者把自然的概念作為其哲學(xué)體系的中心。之諾認(rèn)為，整個(gè)宇宙是由一種實(shí)體組成的，這種實(shí)體就是理性，自然法就是理性法。斯多葛派認(rèn)為，理性作為一種遍及宇宙的萬能的力量，是法律和正義的基礎(chǔ)。這種理性的力量遍及世界的每一個(gè)地方，不分種族與國別。及中世紀(jì)，阿奎那使自然法神學(xué)化，自然法從屬于體現(xiàn)神的理性的永恒法。近代以來，自然法逐漸世俗化。格老秀斯是近代自然法的創(chuàng)始人，自然法理論是他的社會(huì)政治思想的基石。格老秀斯認(rèn)為，自然法是真正理性的命令，是一切行為善惡的標(biāo)準(zhǔn)�；舨妓惯M(jìn)一步發(fā)展了近代的自然法，他認(rèn)為權(quán)利的相互轉(zhuǎn)讓就是人們所謂的契約。為了使一個(gè)人的生命得到保障人們才能通過契約理讓自己的權(quán)利，由此導(dǎo)致國家和社會(huì)的起源。洛克繼承了霍布斯的觀點(diǎn)，首先肯定了一種自然狀態(tài)的存在，按照洛克的觀點(diǎn)，人們在締結(jié)契約的時(shí)候，只交出部分權(quán)力，而保留了生命、自由和財(cái)產(chǎn)權(quán)。后來及至孟德斯鳩，他從事物的性質(zhì)產(chǎn)生出來的必然關(guān)系上合乎邏輯地引申出自然法的概念。孟德斯鳩認(rèn)為自然法有四條：和平、尋找食物、愛慕和社會(huì)性。他引用格拉維那的話說：“一切人的力量聯(lián)合就形成了我們所謂‘政治國家’�！保▍⒁娒系滤锅F：《論法的精神》，上冊，商務(wù)印書館1961年版，頁6）。
關(guān)于自然法的產(chǎn)生，孟德斯鳩在其《論法的精神》一書中論述到：“從最廣泛的意義來說，法是由事物的性質(zhì)產(chǎn)生出來的必然關(guān)系。在這個(gè)意義上，一切存在物都有它們的法。上帝有他的法；物質(zhì)世界有它的法；高于人類的‘智靈們’有他們的法；獸類有它們的法；人類有他們的法。¼由此可見，是有一個(gè)根本理性存在著的。法就是這個(gè)根本理性和各種存在物之間的關(guān)系，同時(shí)也是存在物彼此之間的關(guān)系。” （孟德斯鳩：《論法的精神》，上冊，商務(wù)印書館1961年版，頁1）。
[7] 正如霍姆斯說：法律的生命從來不是邏輯，法律的生命從來都是經(jīng)驗(yàn)。就確定那些人們應(yīng)當(dāng)接受其統(tǒng)治的規(guī)則而言，時(shí)代的諸多必須、流行的道德和法律理論、對――無論是公開宣布的還是下意識的――公共政策的直覺、甚至法官與其同胞國人分享的偏見都要比演繹推理作用大得多。參見Oliver Wendill Holmes, Jr. The Common Law, ed. M. Howe (Boston: Little Brown, [1881] 1948 ),,p.1.
[8] 龐德在這一問題上曾經(jīng)做過精妙的闡釋：“在普通法法律家富有特性的學(xué)說、思想和技術(shù)的背后，有一種重要的心態(tài)。這種心態(tài)是：習(xí)慣于具體地而不是抽象的觀察事物，相信的是經(jīng)驗(yàn)而不是抽象的概念；寧可在經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上按照每個(gè)案件中似乎正義而要求的從一個(gè)案件到下一個(gè)案件謹(jǐn)慎地進(jìn)行，而不是事事回頭求助于假設(shè)的一般概念；從不指望被一般公式化了的命題中演繹出面前案件的判決¼¼這種心態(tài)根源于那種根深蒂固的盎格魯薩克遜的習(xí)慣，即當(dāng)情況發(fā)生時(shí)才處理，而不是用抽象的具有普遍性的公式去預(yù)想情況。”參見Pound , What is the Common Law? In :Future of Common Law(1937).p.18. 轉(zhuǎn)引自前注4揭，頁376。
[9] 弗里德里�！ね�廉二世在其《普魯士邦法》的頒行敕令中明確禁止法官“為了明確法律規(guī)定自行作任何偏離解釋，無論他是基于某種想象的哲學(xué)推理的理由或是借口出于一種法律目的和觀念而予以延伸解釋；以避免失去我們最高的寵信和受到更嚴(yán)厲的懲罰”。
[10] 有的學(xué)者在論述到這一問題時(shí)常常認(rèn)為頒布《普魯士邦法》的是腓特烈大帝，此種認(rèn)識是有誤的。腓特烈大帝死于1786年，《普魯士邦法》是由威廉二世頒布的。梅利曼先生在提及此一問題是也犯了同樣的錯(cuò)誤，但在書中這種錯(cuò)誤已由譯者予以更改。前注1揭，頁29。
[11] 波塔利斯在其《民法典序論》中寫道：“如果說允許這樣表達(dá)的話，那么就是說我們已經(jīng)完成了一種成文法與習(xí)慣法之間的妥協(xié)，即不論何時(shí)，我們已經(jīng)能夠使二者的規(guī)定和諧一致，或者采用一者來修改另一者而又沒有破壞其體系的統(tǒng)一，也沒有違背其總的精神�！眳⒁姺苾�(nèi)：《法國民法典起草文獻(xiàn)全編》第一卷，第481頁。轉(zhuǎn)引自前注4揭，頁135。
例如，全部的合同法幾乎完全來源于成文法，事實(shí)上也就是羅馬法¼¼習(xí)慣法，特別是巴黎習(xí)慣法，首先在家庭法和繼承法中得到體現(xiàn)¼¼承認(rèn)所有權(quán)“善意取得”現(xiàn)亦與日耳曼法律思想相一致（參見《法國民法典》第2279條）。參見前注4揭，頁136以下。
[12] 前注4揭，頁144。
[13] 我曾經(jīng)在自己的一篇名叫“你看到了什么？”的文章中用這種詞匯來形容當(dāng)代中國劇烈的社會(huì)變遷，在這里亦可用以形容19世紀(jì)末20世紀(jì)初的德國社會(huì)的劇烈轉(zhuǎn)形，相關(guān)資料可參見中國法律圖書館網(wǎng)：http://425z.cn.cn/lw/lw_view.asp?no=4168
[14] 前注4揭，頁220。
[15] 事實(shí)上，就《德國民法典》制定思路問題，曾經(jīng)存在著一場巨大的歷史爭論。1814年，德國哲學(xué)法學(xué)派的領(lǐng)袖安東·弗里德里希·尤思圖斯·蒂博（Anton Friedrich Justus Thibaut）14天內(nèi)寫出了“論制定一部統(tǒng)一的德國民法典的重要性”一文，引起了一次關(guān)于德國民法典起草基礎(chǔ)和制定思路的大論戰(zhàn)。蒂博認(rèn)為：人有自然的沖動(dòng)和激情，從這些感情中又最終產(chǎn)生出的是法的原則和制度，這的確是可能發(fā)生的，但是不能認(rèn)為這是一個(gè)正確的東西。而且民法就其實(shí)質(zhì)而言建立在人的心靈、智識和理性的基礎(chǔ)上，心同則理同，很少取決于其他條件。相關(guān)資料請參見《蒂博對薩維尼的論戰(zhàn)及其歷史遺產(chǎn)》，載《中國民法典起草思路論戰(zhàn)》，頁406－407。以上資料轉(zhuǎn)引自方懿、李睿：《也談民法法典化――中國是否需要民法典的討論》，載清華大學(xué)《學(xué)窗》2004年第1期，頁58－59。
[16] 此資料來源于程嘯博士在清華大學(xué)教授侵權(quán)行為法的講義，筆者對于程嘯博士的此種說法持有不同的觀點(diǎn)和認(rèn)識。拿破侖在制定民法典的時(shí)候雖然要求立法者將法典的語言編寫得盡量簡單明了，但是卻沒有希望賦予法官在審判案件中過多的解釋法律的權(quán)力，相反拿破侖的本意是在民法典制定出來后極力限制法律注釋者對于法典的解釋，只是因?yàn)椤斗▏�民法典》的非科學(xué)化和系統(tǒng)化使得法官在處理具體案件時(shí)不得不對于簡單的法律條文進(jìn)行解釋。當(dāng)拿破侖得知自己的法典被眾多法律注釋者作為解釋的對象時(shí)，其不禁感嘆：“我的法典完了！”因此在這一問題上應(yīng)當(dāng)將立法者的原意和后來法律人在運(yùn)用中不得已解釋法律的客觀需要行為分開認(rèn)識。
[17] 前注4揭，頁220。
[18]克里斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》（第一冊），張新寶譯，法律出版社2002年版，頁20。
[19] Francesco Parisi , Liability for Negligence and Judicial Discretion , at 175.轉(zhuǎn)引自程嘯博士的《侵權(quán)法講義》
[20] Robert C. Ellickson, Order without Law, How Neighbors Settle Disputes, Harvard University Press, 1991, p.286. 轉(zhuǎn)引自蘇力：《道路通向城市：轉(zhuǎn)行中國的法治》，法律出版社2004年版，頁42。
[21] 邁爾文·艾隆·艾森伯格：《普通法的本質(zhì)》，張曙光、張小平、張含光等譯，法律出版社2004年版，頁84以下。
[22]《法國刑事訴訟法典》。第366條、第376條，余叔通、謝朝華譯，中國政法大學(xué)出版社1997年版，頁134－136。
[23] 蘇力常常在其文章中這樣評價(jià)自己。
[24] 波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2001年版，頁564。
[25] 前注4揭，頁382。
[26] 蘇力：《送法下鄉(xiāng)――中國基層司法制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，序言。
[27] 參見《論語》·子路
[28] 蘇力：“法學(xué)的前沿？”，載前注2揭，頁260。

編者注：本文為本站首發(fā)，摘自《法律書評》（第4輯）。

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