回應(yīng)社會的法律模式《轉(zhuǎn)變中的法律與社會》書評 —— 查看此書介紹

許博 2006-11-29 9:33:22

法律要體現(xiàn)社會變革的要求，不同的社會狀況會有不同的法制模式與之適應(yīng)，而針對當(dāng)代的社會現(xiàn)實情況，應(yīng)采取何種適應(yīng)社會變革的法律模式，這就是作者在本書中所要闡述的問題。在書中，作者將歷史上及現(xiàn)實社會中存在的法律現(xiàn)象分為三種類型：“壓制型法”、“自治型法”以及作為改革方向的“回應(yīng)型法”，并分析了一系列與法律相關(guān)的變項在三種不同類型法中的不同表現(xiàn)，如強制在法律中的作用，法律與政治的相互作用，法律與國家以及道德秩序的關(guān)系，在法律判決中規(guī)則、自由裁量權(quán)和目的的地位，公民參與，正統(tǒng)性，以及服從的條件。
一
在當(dāng)代西方法哲學(xué)領(lǐng)域，以塞爾茲尼克和諾內(nèi)特為代表的伯克利學(xué)派被認為是社會學(xué)法學(xué)的一個支派。社會學(xué)法學(xué)派強調(diào)研究法律的社會作用、法律的實效、法律規(guī)則生效的手段、法律與其他社會控制方式的聯(lián)系。[1]我們最為熟悉的社會學(xué)法學(xué)家是美國社會學(xué)法學(xué)的創(chuàng)始人羅斯科·龐德，但與龐德的以法律是社會控制的工具的社會學(xué)法學(xué)理論不同的是，伯利克學(xué)派更多的吸收了自然法哲學(xué)的理論，主張建立一種實質(zhì)正義和形式正義相統(tǒng)一的法律模式。伯克利學(xué)派形成于20世紀60年代，是在同社會學(xué)法學(xué)（法律社會學(xué)）中的行為主義和純粹法律社會學(xué)傾向的論戰(zhàn)中形成和發(fā)展起來的，論戰(zhàn)主要是在諾內(nèi)特與弗吉尼亞大學(xué)布萊克教授之間展開的。布萊克教授主張建立一個不參與法律評價、不干預(yù)法律生活的純粹法律社會學(xué)，針對布萊克的純粹法律社會學(xué)主張，諾內(nèi)特發(fā)表了題為《為了法理社會學(xué)》，明確提出伯克利學(xué)派的基本綱領(lǐng)包括：一、法律社會學(xué)必須是精于法理學(xué)的；二、法律社會學(xué)必須對政策有彌補價值；三、法律社會學(xué)必須認真對待法律理念；四、法律社會學(xué)必須統(tǒng)合法理學(xué)分析和社會學(xué)分析。[2]
本書的作者之一塞爾茲尼克在1940年代曾師默頓專攻組織理論，60年代他轉(zhuǎn)而研究法律現(xiàn)象。他繼承和發(fā)展了韋伯、迪克海姆等人的古典法律社會學(xué)，將自然法觀引進了法律社會學(xué)，著作有《法律社會學(xué)》（1959）、《社會學(xué)與自然法》（1961）、《法律、社會與工業(yè)正義》（1969）。本書的另一作者諾內(nèi)特出生于比利時，后留學(xué)美國，主要在塞爾茲尼克的指導(dǎo)下研究法的政策論，以代表作《行政的正義》一書獲得博士學(xué)位�，F(xiàn)在他們都是加利福尼亞大學(xué)伯克利分校法學(xué)院的教授，長期主持著該校法律與社會研究中心的“法理學(xué)和社會政策研究”項目。伯克利學(xué)派研究的課題集中在合法性的社會基礎(chǔ)，在開拓性統(tǒng)治中法的作用，以及大規(guī)模的民間組織與國家制度的關(guān)系方面；強調(diào)針對社會現(xiàn)實問題提出對策，使法學(xué)研究和政策性研究聯(lián)系在一起等，這也是他們被稱為一個學(xué)派的原因。[3]
二
本書作者的理論背景和他們的研究方法是我們在閱讀這本書時首先應(yīng)注意到的，在書中，我們可以看出作者吸收了龐德的社會學(xué)法學(xué)理論，哈特的實證主義法學(xué)理論以及富勒的強調(diào)法的內(nèi)在道德性的新自然法學(xué)理論。在研究方法上作者注重社會學(xué)的方法在法學(xué)研究中的作用，同時主張法律應(yīng)不拘泥于形式，要對社會問題作出靈活反應(yīng)以實現(xiàn)實質(zhì)正義。塞爾茲尼克和諾內(nèi)特的這種綜合各派學(xué)說的理論傾向起因?qū)Ξ?dāng)時社會問題的回應(yīng)，如作者所說，“當(dāng)時的政治生活已經(jīng)把執(zhí)法置于公眾關(guān)切的議事日程的重點。民權(quán)，貧困，犯罪，民眾抗議，城市騷亂，生態(tài)破壞以及濫用權(quán)力等匯集在一起，并作為社會問題，構(gòu)成前所未有的當(dāng)務(wù)之急。它們使政治共同體窮于應(yīng)付。法律秩序需要承受新的負擔(dān)，尋求新的應(yīng)急手段，并對自己的基礎(chǔ)加以細察。”[4]
塞爾茲尼克和諾內(nèi)特試圖用社會學(xué)的觀點重新安排各種法理問題，這也是法律社會學(xué)研究的一個基本觀點，因為法律是一種社會現(xiàn)象，它不能離開其所生存的環(huán)境，法律必須與各種社會現(xiàn)象發(fā)生互動關(guān)系。我們應(yīng)從社會的角度去分析、理解法律，“我們從何處尋找法律的基礎(chǔ)，我們對法律過程的理解，我們所給予法律的社會地位，都深刻地影響著政治共同體的形態(tài)和各種社會愿望的涉及范圍�！蓖瑫r，對于各種法律模式，作者采取了一種歷史的分析方法，即從法律在具體的歷史環(huán)境中所處的位置去客觀的分析法律。如科勒所說，每一種文明的形態(tài)都必須去發(fā)現(xiàn)最適合其意圖和目的的法律，永恒的法律是不存在的，因為適合于一個時期的法律并不適合于另一時期的法律。法律必須于日益變化的文明狀況相適應(yīng)，，而社會的義務(wù)就是不斷地制定出與新的情勢相適應(yīng)的法律。[5]
對于與不同文明狀況相適應(yīng)的法律形式，作者采用了發(fā)展模式的概念，他們認為發(fā)展模式在社會研究中的一個關(guān)鍵作用就是幫助診斷機構(gòu)的能力和弱點，并對它們實現(xiàn)價值的潛能作出評估。作者在書中歸納出壓制型法、自治型法、回應(yīng)型法三種法律類型，而對于他們分析三者之間關(guān)系的方法，用我們所熟悉的辨證發(fā)展發(fā)展理論更容易理解。我們知道事物不是直線發(fā)展的，而是一種從形式上看起來似乎回到起點的運動，即一個否定之否定的過程。事物內(nèi)部的矛盾是促使其發(fā)展、完善，同時也是促使其向相反方向轉(zhuǎn)變的力量。在本書中，回應(yīng)型法與壓制型法在法律與政治的關(guān)系、法官自由裁量權(quán)等方面有相似之處；自治型法、回應(yīng)型法是在克服壓制型法和自治型法的缺陷的基礎(chǔ)上，并因為他們內(nèi)部矛盾的發(fā)展而出現(xiàn)的。按照這一理論，回應(yīng)型法的出現(xiàn)似乎是一個必然的趨勢，但我們知道法律社會學(xué)是以對社會經(jīng)驗進行分析研究為基礎(chǔ)的，作者的論述卻似乎是一種純粹的邏輯推理。于是就有了季衛(wèi)東教授在序言中所提出的疑問——回應(yīng)型法究竟是根據(jù)經(jīng)驗分析歸納出的切實可行的計劃呢，還是抽象思維的范疇內(nèi)假設(shè)的理想[i]模式呢？[6]
三
壓制型法、自治型法和回應(yīng)型法的特征以及他們之間的進化關(guān)系是本書的主要內(nèi)容。正如作者所說的“我們要證明的是，壓制型法、自制型法和回應(yīng)型法不僅是獨特的法律類型，而且在某種意義上也是法律與政治秩序和社會秩序的關(guān)系的進化階段�！�
（一）壓制型法。 壓制型法關(guān)注的重點在于確立一種穩(wěn)定的社會秩序，它的目的是保持現(xiàn)有的社會狀態(tài)以維護現(xiàn)在統(tǒng)治者的利益，法律是達到這一目的的手段。這時的法律由于其目標的確定性就會忽視被統(tǒng)治者的要求，即如果統(tǒng)治政權(quán)對被統(tǒng)治者的利益漠不關(guān)心，換言之，如果統(tǒng)治政權(quán)傾向于不顧被統(tǒng)治者的利益或否認他們的正統(tǒng)性，那么它就是壓制性的。在壓制型法中，法律與政治緊密結(jié)合，原始的工具主義占了主導(dǎo)地位，法律是柔順的工具，官方的自由裁量權(quán)蔓延。強制是實現(xiàn)法律的主要手段，以至于強制被認為是法律的特征之一，然而問題在于被統(tǒng)治者的意志不能通過正當(dāng)法律程序體現(xiàn)，他們所能做的只是服從，因此他們的利益不能構(gòu)成對當(dāng)權(quán)者的約束力量。權(quán)力沒有法律的約束是壓制型法的缺陷，壓制型法律模式對此缺陷的克服無能為力，因為在此模式下，對于腐敗和濫用權(quán)力的控制，主要是由那些處于命令鏈條更高環(huán)節(jié)的機關(guān)來作出，而不是有實體法和程序法的那些限制性規(guī)則來作出。
壓制型法產(chǎn)生的原因目標和手段之間的差距，“壓制的一個共同根源是統(tǒng)治精英可以利用的資源的貧乏�！闭�府的任務(wù)與政府完成任務(wù)的手段之間的差距降低了法律確認權(quán)利和節(jié)制權(quán)力行使的能力。在壓制型法下，為維護既有的法律秩序，政府除了求助于強制手段外，道德也是使被統(tǒng)治者服從的手段。政府提倡一種有利于統(tǒng)治秩序的道德標準，并使用強制手段使其成為社會公認的道德標準，隨著文化理想與某種固定的社會秩序圖象的同一，道德被“法律化”，在此過程中，道德秩序脫離法律范疇；遵奉本身成了一種目的，從而使文化理想的批判功能遭到削弱甚至被徹底拋棄。
壓制型法有助于確保一種穩(wěn)定的社會秩序，但是當(dāng)人們認識到自身權(quán)利的重要性并希望從法律當(dāng)中獲得安全保障時，就出現(xiàn)了對壓制型法的反動，自治型法的產(chǎn)生成為社會的要求。因為法律始終是一種用于證明規(guī)則、命令或官職的正統(tǒng)性的裝置，如果認同成為問題，人們又強有力地要求負責(zé)任，那么一個沉迷于操縱法律的政權(quán)就不能保持一種合法的意味。對壓制型法的反動產(chǎn)生于對構(gòu)成其固有社會秩序一部分的特權(quán)制度的維護，法律維護特權(quán)者的利益，對無特權(quán)者和特權(quán)者適用不同的法律，無特權(quán)者的法律是公法性的，而調(diào)整特權(quán)者的法律是以權(quán)利為中心的，它是便利性的，并且主要是“私法性質(zhì)”的，二元法把向自治型法轉(zhuǎn)變的某種機制恰好筑入壓制型法的結(jié)構(gòu)。
綜上所述，壓制型法的特征是：1.法律機構(gòu)容易直接受到政治權(quán)力的影響；法律被認同于國家，并服從以國家利益為名的理由。2.權(quán)威的維護是法官首先關(guān)注的問題。在隨之而來的“官方觀點”中，現(xiàn)行體制獲得善意解釋，行政的便利性具有重要意義。3.諸如警察這類專門的控制力量變成了獨立的權(quán)力中心；它們與那些起節(jié)制作用的社會環(huán)境因素相隔，并且能夠抵制權(quán)威。4.“二元法”體制通過強化社會服從模式并使他們合法正當(dāng)，把階級正義制度化。5.刑法典反映居支配地位的道德態(tài)度；法律道德主義盛行。[7]
（二）自治型法。 自治型法是和法治的概念聯(lián)系在一起的，它解決的是對權(quán)力進行制約的問題�！白詈檬前逊ㄖ卫斫鉃橐环N獨特的機構(gòu)體系而非一種抽象的理想，這種體系的主要特征就是形成了專門的、相對自治的法律機構(gòu)：這些機構(gòu)在各個規(guī)定的權(quán)能范圍內(nèi)要求一種有限的至上性�！痹谶@種體系中，法律被認為是不可超越的，法律機構(gòu)是同權(quán)力機構(gòu)并立并對其進行制衡的機構(gòu)。自治型法是以權(quán)利為本位的，法律以維護法律參與者的正當(dāng)權(quán)利為核心，政府按法定的程序產(chǎn)生并在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使權(quán)力。自治型法達到這種結(jié)果是通過法律機構(gòu)的自治實現(xiàn)的“法治誕生于法律機構(gòu)取得足夠的權(quán)威以對政府權(quán)力的行使進行規(guī)范約束的時候。”
在自治型法中法律與政治相分離。法律機構(gòu)和政府各自固守自己的領(lǐng)域，法律機構(gòu)對政府的監(jiān)督僅限于法律問題而不涉及政治問題。權(quán)力機構(gòu)的建立以及權(quán)力的行使因滿足了法律規(guī)定的條件而取得了正統(tǒng)性。在這里看到了一個歷史交易：法律機構(gòu)以實體服從換取了程序自治，法律和政治因此而各得其所。法律機構(gòu)掌握了使統(tǒng)治者負責(zé)任的權(quán)威，反過來，他們要求公民嚴格遵守合法的命令。
自治型法的特點在于對規(guī)則和程序的強調(diào)，法律機構(gòu)也是靠此進行自治的。對規(guī)則和程序的嚴格遵守，使適用法律成為目的，而不是實現(xiàn)目的的手段。法律成為人們行動的準則，成為人們判斷的標準，因此人們關(guān)注法律的具體規(guī)則，以證明自己行為是合法的，也因而是正確的。對規(guī)則的關(guān)注有助于縮小法律上相關(guān)事實的范圍，從而使法律思維與社會現(xiàn)實分離，結(jié)果則是法條主義，即一種依靠法律權(quán)威而不利于實際問題解決的傾向。作者在這里注意到正是這種法條主義導(dǎo)致了實質(zhì)正義與形式正義的分離。嚴格遵守規(guī)則和程序表現(xiàn)了一種形式正義，即法律面前人人平等。但是，形式正義與對特權(quán)和權(quán)力的現(xiàn)行分配模式相適應(yīng)。如果一種以充分、公正審理相標榜的體系不能維護實質(zhì)非正義的那些重要的權(quán)利要求，那么公平觀就會遭到侵犯。如果自治型法的正義使它曾鼓勵的那些對公平的期待受挫，那么它給人的體驗就是虛偽和專橫。程序正義和實質(zhì)正義之間的緊張關(guān)系最終產(chǎn)生了推動法律秩序超越自治型法范圍的力量。[8]
法條主義是自制型法對壓制型法進行矯正而走向極端的表現(xiàn)，它強調(diào)對規(guī)則的嚴格適用，然而社會現(xiàn)實是多樣的，因此這種體系不能適應(yīng)社會的需要。對這一缺陷進行矯正的力量同樣產(chǎn)生于自治型法的內(nèi)部。因為自治型法在觀念層次上是權(quán)利本位的，相應(yīng)的在行為層次上強化了辯護的重要性——決斷必須以辯護為基礎(chǔ)；而強調(diào)辯護意味著事實認知和法律解釋方面強調(diào)當(dāng)事人的自我主張，從而也就意味著法律是可以討論的、權(quán)威是可以批評的。[9]即強調(diào)辯護產(chǎn)生了靈活適用法律的結(jié)果。
（三）回應(yīng)型法。 回應(yīng)型法是對于自治型法缺乏靈活性以及對社會不公平不能進行矯正的回應(yīng)，自治型法的實質(zhì)同樣在于維護既存的制度，但存在的并不一定是合理的、正義的，人們需要一種能不拘泥于規(guī)則，能夠?qū)�既存制度進行改進，能夠?qū)崿F(xiàn)實質(zhì)正義的法制模式。因此法律機構(gòu)應(yīng)該放棄自治型法與外在隔絕而獲得的安全性，并成為社會調(diào)整和社會變化的更能動的工具，在這種重建過程中，能動主義、開放性和認知能力將作為基本特色而相互結(jié)合。
對回應(yīng)型法的需求期待法律能夠自我矯正，因此，在某種場合下，賦予潛在的權(quán)利請求者以更大的正當(dāng)程序權(quán)利的那些程序變更，可能是適宜的；但是這一結(jié)論不應(yīng)該來自于那種依靠形式上的程序救治實體損害的傾向。相反它應(yīng)該是包含以下兩點要求的診斷查詢的結(jié)果：1、尋找某種普遍缺少的公平而非孤立的事例；2、證明這樣一種期待為正當(dāng)，即，改變管理的程式——如預(yù)告、聽審或上訴的規(guī)定——就會解決問題。因此，如果不公平普遍存在，那么它很可能是任何程序規(guī)則都無法救治的一些制度缺陷——無知、資源缺乏、相互沖突的壓力——的結(jié)果。它要求一種能夠超出形式上的規(guī)則性和程序上的公平而近乎實質(zhì)正義的法律體系。[10]作者在此表達的意思是，對于法律規(guī)則和法律程序所維護的實質(zhì)不正義，只能通過對規(guī)則和程序的違反來推翻，至于這通過法律途徑應(yīng)該如何實現(xiàn)，就是法律如何能夠自我矯正的問題。
對于法律怎樣才能實現(xiàn)自我矯正，在這里作者指出了目的的支配地位，在法律適用過程中，以目的為指導(dǎo)使執(zhí)法者依靠其法律經(jīng)驗?zāi)軌虺�出�?guī)則和程序的限制，實現(xiàn)法律所追求的正義目的。以目的為指向，法律似乎具有壓制型法中的工具性傾向，但不同的是回應(yīng)型法中目的包含于法律之中，“有目的的調(diào)整認定的是一種廣泛得多的，包容性的法律概念。在這種觀念中，法律是一種解決問題、提供便利的事業(yè)，這種事業(yè)是能運用各種權(quán)力并調(diào)動一系列認識上和組織上的資源�！币阅康臑閷�(dǎo)向，必然要求在法律適用中擴大自由裁量權(quán)，這就存在濫用權(quán)力的危險，作者認為如果認真對待目的，它們就能控制自由裁量權(quán)，從而減輕制度屈服的危險。“壓制的一個共同根源在于統(tǒng)治精英可利用的資源的貧乏�！睂τ跈�(quán)力行使中專橫武斷的危險，應(yīng)該用促進而不是阻礙機構(gòu)能力擴大的方式加以控制，因此回應(yīng)型法可以通過授權(quán)和促進來防止權(quán)力的濫用。
對于如何避免回應(yīng)型法回歸到壓制型法，作者訴求于文明、公民的參與及法律多元主義。回應(yīng)型法把對文明的承諾帶入了人們運用法律界定和維持公共秩序的方法。作者在本書所指的文明是政治生活的一種屬性，它肯定一個真正的政治體的任何成員都不應(yīng)處于無保護的狀態(tài)。文明社會任何成員都有參與的權(quán)利，有表達自己的意志和維護自己利益的權(quán)利，由此出現(xiàn)政治和法律上的多元主義。文明的標準擴展到權(quán)威的行使，又擴展到公民的參與。在公民的參與于法律多元主義方面。我們知道公民參與多指政治參與，公民通過民主參與決定國家政治制度、公共政策，但這種形式會忽視少數(shù)人的利益。而法律多元主義提供了公民法律參與的機會，法律多元主義的重點在于法律淵源的復(fù)合性和分散性，把法律看作是人類相互作用的一個必然結(jié)果。[11]它的一個結(jié)果就是在法律程序內(nèi)部增加了參與決定公共政策的一種工具，公民個人及團體組織可以通過法庭訴訟與社會辯護運動維護自身利益，引起社會、國家的關(guān)注，因此這是政策表達的一種形式。這種形式能夠保護那些在多數(shù)統(tǒng)治的政治中容易被忽視的價值和利益的責(zé)任，社會辯護所訴諸的是法定權(quán)利而不是政治意志，在訴訟中權(quán)利要求須受到法律權(quán)威的檢驗，法庭是利益、意志和權(quán)力在原則上決不能由它們決定的場所。因此，法律參與的擴大不只是增加法律秩序的民主價值，它還能有助于提高法律機構(gòu)的能力。
四、
正如作者所說本書的一般目的就是重新陳述法律現(xiàn)實主義和社會學(xué)的啟示—社會學(xué)法學(xué)和現(xiàn)實主義法學(xué)的真正計劃在于回應(yīng)型法而非社會學(xué)�；貞�(yīng)型法律模式應(yīng)該是現(xiàn)代社會的法律的發(fā)展趨向，然而對于一個社會而言，真正重要的在于回應(yīng)，我們需要什么樣的法律，不在于模式而在于對法律社會問題的解決,作者認為任何復(fù)雜的法律秩序或它的一部分都永遠不會構(gòu)成一種絕對一貫的體系；任何特定法律秩序或法律制度都可能具有一種“混合的”特征，即使三種類型法的有關(guān)方面結(jié)合在一起。
我們國家現(xiàn)在的法律制度可以說具有“混合的”特征，在行政執(zhí)法中我們可以看到壓制型法的痕跡，在司法審判中也能夠看到法條主義的傾向，同時對回應(yīng)型法的要求也不斷被提出。[12]我們不能夠把我國的法律制度歸入哪一個類型，但法律類型學(xué)說對于我們來說仍有其價值，它提供了一個分析法律現(xiàn)象以及解決現(xiàn)實問題途徑，我們能夠以這個理論為指導(dǎo)，去分析某一個法律制度屬于哪一類，然后知道其缺陷在什么地方，應(yīng)該采取的針對措施是什么。
在作者所主張的回應(yīng)型法律模式中，作者似乎忽視了程序的作用，這與作者認為對規(guī)則和程序的嚴格遵守是形成法條主義的原因有關(guān)。從這里可以看到韋伯的形式理性與實體理性的劃分對作者思想的影響，然而，法律秩序的理性化進程恰恰就是在形式理性化與實體理性化的沖突中展開的。每一次實體上的進步都將意味著法律在形式上的完善；而每一次形式上的完善也都將意味著法律在實體上的進步。[13]況且程序并不等同于形式，程序也同樣是司法經(jīng)驗的一部分，程序應(yīng)該是自治型法進化為回應(yīng)型法時不能舍棄的。自自治型法引進程序作為法律機構(gòu)自治的保障后，程序就成為法律制度的基礎(chǔ)。對于我國現(xiàn)在的法治建設(shè)來說程序、形式是我們尤其應(yīng)該強調(diào)的，因為程序是個人維護自身權(quán)利以及對抗國家權(quán)力的憑借，這是我們在尋找適應(yīng)社會現(xiàn)實的法律模式時不應(yīng)忽視的。




【注釋】
[1] 張文顯著：《二十世紀西方哲學(xué)思潮研究》，法律出版社1996年版，頁23。
[2] 同上揭，頁145。
[3]季衛(wèi)東：《社會變革的法律模式》（代譯序），頁2，載諾內(nèi)特、塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會》，張志銘譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版。
[4] 《轉(zhuǎn)變中的法律與社會》，頁2。
[5] 博登海默：《法理學(xué)—法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政府大學(xué)出版社1996版，頁142。
[6] 前注3揭，頁8。
[7] 《轉(zhuǎn)變中的法律與社會》，35頁。
[8] 《轉(zhuǎn)變中的法律與社會》，74頁。
[9] 《轉(zhuǎn)變中的法律與社會》序言，6頁。
[10] 同上121頁。
[11] 《轉(zhuǎn)變中的法律與社會》第107頁。
[12] 如崔卓蘭、蔡立東：《從壓制型行政模式到回應(yīng)型行政模式》，見《法學(xué)研究》2002年第7期64頁。
[13] 宋顯忠、鄭成良：《形式合理性、實體合理性與法律秩序的理性化》選自《法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢（二） 》，鄭永流主編，中國政法大學(xué)出版社2000年版，98頁。

本文摘自《法律書評》（第3輯）。

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