從權(quán)力到權(quán)利的刑法路徑《民權(quán)刑法論》書評 —— 查看此書介紹
姜小東 2008-12-5 13:31:54
從權(quán)力到權(quán)利的刑法路徑--------評許道敏《民權(quán)刑法論》
姜小東＊
我國改革開放的三十年，是社會結(jié)構(gòu)深刻變革的三十年，是計劃經(jīng)濟轉(zhuǎn)為市場經(jīng)濟的三十年，是法制到法治的三十年，是國權(quán)退潮民權(quán)漲潮的三十年，是憲法從關(guān)注國權(quán)到關(guān)注人權(quán)的三十年，是工具刑法到保障刑法的三十年。這些進步顯著標(biāo)示著法治社會的進程。然而，作為一個刑法學(xué)學(xué)習(xí)者，本人一直在思考，理論上怎樣去論證這些進步并前瞻進步方向？將研究眼光放在什么視野可以探視我國刑法的進步？應(yīng)該怎樣證實刑法這些進步？進步的走向即刑法的目標(biāo)方向應(yīng)該是什么？哪些材料中更直觀的有所反映？如果能將這一理論題目成功論述，將有很大的理論價值和實踐意義。
著名經(jīng)濟學(xué)家馬斯洛的需求理論將人的需求分為五個層次，由低到高依次為生理需求、安全需求、社交需求、尊重需求和自我實現(xiàn)需求。個人作為生命個體，他的生存和發(fā)展需要得到認可和滿足。由生物人到社會人，人類失去了很多并希望得到更多。社會、國家的出現(xiàn)，把個體人組織起來，抵御自然侵害的力量增強了，但同時產(chǎn)生了國權(quán)和民權(quán)的博弈。于是法出現(xiàn)了，良法以正義的姿態(tài)保障人生存和發(fā)展的多方需求。國家權(quán)力的從無到有，公民權(quán)利的逐步退卻，以至發(fā)展到被國家權(quán)力蠶食，鯨吞；再到，近現(xiàn)代公民權(quán)利意識的普遍覺醒，市民社會力量的增強和對政治國家的對抗，到現(xiàn)在我們?yōu)榻⒋笊鐣≌M行的努力，都無不體現(xiàn)了國家權(quán)力向公民權(quán)利的回歸，最后完全融于公民權(quán)利的歷史進程。憲法作為根本的法，為社會和個人，權(quán)力和權(quán)利的疆界劃分尋求著最佳結(jié)合點。從根本上說憲法是為限制國家權(quán)力，公民的權(quán)利將隨憲政的落實而擴大。在憲政的視野里，憲政國家與憲政社會，二者息息相關(guān)。憲政國家是指以法律規(guī)范權(quán)利與權(quán)力以及權(quán)力與權(quán)力之間關(guān)系的領(lǐng)域，而憲政社會則是指以公民權(quán)利最大限度的保有并與其主體性精神結(jié)合的領(lǐng)域。其中，前者是后者的保證，而后者是前者的社會基礎(chǔ)。我們的憲法學(xué)者可能過多于關(guān)注憲政國家，而對憲政社會尤其是其中的公民主體性精神關(guān)注不足。而在對公民主體的保護中刑事法直面人作為人的根本權(quán)利。
憲政的意旨，在規(guī)范政府權(quán)力和保障公民權(quán)利間尋找最佳契合點。作為下位法的刑法， 在憲政體制下的作用毋庸置疑，同樣以規(guī)范國家刑罰權(quán)，保障公民權(quán)利為職志。憲政是理論的，更是實踐的，它需要在具體部門法的運行中得以實現(xiàn)；刑事法制關(guān)乎正義、自由、秩序、安全、平等，而這正是憲政的光輝在刑事法制中的奪目指出。在法治社會，無論靜態(tài)的法律文本，還是動態(tài)的法律運作，刑法無時無刻不在秉承憲政的意旨，踐行憲政的精神和基本價值。
李海東博士在他的《刑法原理入門》一書中，從國家與公民在刑法中地位的角度，將刑法劃分為國權(quán)刑法與民權(quán)刑法兩大類。所謂國權(quán)刑法是指以國家為出發(fā)點、而以國民為對象的刑法，而民權(quán)刑法是指以保護國民的利益為出發(fā)點、而限制國家行為的刑法。陳興良教授也曾有類似的觀點，即所謂的政治刑法和市民刑法。無疑，這種劃分是大有裨益的，能幫助我們更深刻的認識刑法的功效和應(yīng)然的方向。
單從刑法典或者刑法規(guī)范本身，我們一般可以認定一個刑法是國權(quán)主義抑或民權(quán)主義。但一部刑法在實踐中是國權(quán)主義或民權(quán)主義，在很大程度上取決于刑法理論的發(fā)展以及其對刑法執(zhí)行的影響。那么，在我國憲政的進程中，權(quán)力和權(quán)利此消彼長，社會結(jié)構(gòu)向二元化變遷，刑法處在國家權(quán)力和公民權(quán)利碰撞的最激烈處，發(fā)生了和發(fā)生著怎樣的變化？是否存在國權(quán)主義刑法？國權(quán)主義刑法是否在向民權(quán)主義演進？如果演進有哪些表現(xiàn)？刑法發(fā)展路在何方？我國刑法發(fā)展的整體趨勢是怎樣的？用什么材料通過何種方式可以驗證？本文試圖通過理論假設(shè)和最高人民法院的三十年報告實證分析論證解決以上問題，從而描繪刑法的發(fā)展軌跡、判斷刑法的發(fā)展方向、展現(xiàn)和尋求法尤其是刑事法最根本的價值。
最近讀了許道敏博士的《民權(quán)刑法論》給筆者打開了思路，也更加深了對中國刑法發(fā)展方向的認識，即最根本的就是實現(xiàn)權(quán)力與權(quán)利蹺蹺板向權(quán)利的保障傾斜。這既為刑法的科學(xué)發(fā)展指明了方向，又同時符合整個人類社會的進步規(guī)律。
本書《民權(quán)刑法論》的作者，首先將民權(quán)刑法定義為:依照主權(quán)在民的憲法原則，要求國家刑事活動以保障人民權(quán)利為出發(fā)點和歸宿點的應(yīng)然刑法。有了此一理論概念的預(yù)設(shè)之后，作者在第一章提出了五個等式對相關(guān)概念進行了界定從而奠定基石。從第二章開始展開了理論論證，以憲法原則下的權(quán)力和權(quán)力切入說理，考察了刑法理論的各個大的方面，論證還是比較充分的，基本讓我們看清了民權(quán)刑法隱性的理論面龐。
但是筆者認為，刑法是理性的也是經(jīng)驗的，更準(zhǔn)確地說是理論和經(jīng)驗的統(tǒng)一體。就像老子在《道德經(jīng)》第一章中講的：“此兩者同出而異名，同謂之玄，玄之又玄，眾妙之門”。理性和經(jīng)驗就是刑法的“眾妙之門”，從此門中源源不斷地衍生著刑法的生命力。因此，在整體考察刑法時，也應(yīng)該考慮到整體的兩個方面，不可偏廢，否則有損形式上的完整與實質(zhì)上的充分�；诖�，筆者認為民權(quán)刑法的經(jīng)驗部分，許道敏博士缺乏論證或者論證很不充分，站到民權(quán)刑法的拐點，理性前瞻是應(yīng)該的，回首來路也應(yīng)該是必須的。
西方哲人赫拉克利特的著名哲言“人不能兩次踏入同一條河流”。中國的法治之路，尤其是刑事法治三十年的豐富發(fā)展，如奔騰不息之河。今天的我們已不能溯回往日的河中，捕捉刑法當(dāng)時當(dāng)?shù)氐倪\行狀態(tài)，只能歷史的文獻的回顧分析來盡可能的貼近實際。最高人民法院的工作報告，就像一年一次跟蹤拍攝刑法河流的靜態(tài)照片。本文的研究，試圖將照片連綴成動態(tài)影像，以1979----2008為時間背景，以最高人民法院工作報告為空間視野，來表達我國刑法“由國權(quán)刑法向民權(quán)刑法的演進”這一主題。
那么，報告中零散的看似不相關(guān)的各個角度、方面為什么能組織到一起，又如何組織來反映國權(quán)刑法向民權(quán)刑法演進這一統(tǒng)一主題呢？我想到了“蒙太奇手法”。所謂蒙太奇，是電影創(chuàng)作的主要敘述手段和表現(xiàn)手段之一。電影將一系列在不同地點，從不同距離和角度，以不同方法拍攝的鏡頭排列組合起來，敘述情節(jié)，刻畫人物，表達同一個主題。但當(dāng)不同的鏡頭組接在一起時，往往又會產(chǎn)生各個鏡頭單獨存在時所不具有的含義。這無疑為本文的寫作創(chuàng)意和表現(xiàn)手法提供了原理。報告材料中的不同觀測點，將在蒙太奇寫法中盡量彰顯個性和變化，但這一切都是為了合流共性，即國權(quán)刑法向民權(quán)刑法演進的主題，當(dāng)單獨的鏡頭組合到一起時，才始得看清了民權(quán)刑法清晰但隱性的面龐。
以下內(nèi)容以十年為一個敘事單元，因為這契合我國刑法三十年的發(fā)展規(guī)律。每十年一個臺階，抬升了刑法的階段性進步。通過三十年報告的分析，驗證我國刑法的表現(xiàn)來證明理論預(yù)設(shè)的成立：
（一）1979-----1988刑法的國權(quán)色彩濃厚
1、描述此一時間階段的政治經(jīng)濟背景和法治情況。
2、分析材料中（治國方略、刑法理念、刑事政策、案件變化、工作任務(wù)、刑事立法、刑事司法、刑事執(zhí)法）的實然情況，描述變化。
3、理論檢視：判定方向、丈量程度、分析問題、解決問題
（二）1989-----1998沖突、過度、轉(zhuǎn)型
1、描述此一時間階段的政治經(jīng)濟背景和法治情況。
2、分析材料中（治國方略、刑法理念、刑事政策、案件變化、工作任務(wù)、刑事立法、刑事司法、刑事執(zhí)法）的實然情況，描述變化。
3、理論檢視：判定方向、丈量程度、分析問題、解決問題
（三）1999-----2008民權(quán)刑法色彩漸顯
1、描述此一時間階段的政治經(jīng)濟背景和法治情況。
2、分析材料中（治國方略、刑法理念、刑事政策、案件變化、工作任務(wù)、刑事立法、刑事司法、刑事執(zhí)法）的實然情況，描述變化。
3、理論檢視：判定方向、丈量程度、分析問題、解決問題
最后，進行總體的結(jié)論、評價、討論、展望。
筆者認為，應(yīng)該以法的存在根本“人”和內(nèi)容根本“權(quán)力與權(quán)利”為理論出發(fā)點和價值落腳點，通過理論深挖和現(xiàn)實證明，考察國家權(quán)力對公民權(quán)利的認識以及憲法作為寫滿公民權(quán)利的紙，對權(quán)力和權(quán)利的配置。進而探索和證明刑事法對憲法落實的表現(xiàn)、程度、方向。緊扣人本、人權(quán)、民權(quán)的價值追求，提出我國刑事法的應(yīng)然定位。學(xué)科橫跨憲法學(xué)、犯罪學(xué)、刑法學(xué)、刑事訴訟法學(xué)、刑事政策學(xué)、社會學(xué)等領(lǐng)域。研究時間縱跨約30年，從改革開放到建設(shè)和諧社會，歷史的也是文獻的分析我國最高人民法院工作報告，將靜態(tài)的文本動態(tài)化考察動態(tài)刑事法進程，把脈由國本位到民本位的變化，方位感強。從方法來看，本文采擷優(yōu)秀的方法論，理性思辨定性加實證證明定量，文獻分析支撐理論預(yù)設(shè)，環(huán)環(huán)相扣，水乳交融。在渾然一體的時間和空間舞臺上，生動再現(xiàn)了國權(quán)本位向民權(quán)本位的角色演繹，學(xué)術(shù)品位進一步提高。
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