《民間法思維/民間法文叢》書評 —— 查看此書介紹

尚海濤 ,劉祥超 2011-4-19 23:09:08

探求民間法研究規(guī)范化的思維型式
——評魏治勛著《民間法思維》
尚海濤 ,劉祥超
（1.山東大學(xué)法學(xué)院,山東濟南　250100）
（2.山東大學(xué)法學(xué)院,山東濟南　250100）

摘要：相隨民間法研究的繁榮，民間法研究中的眾多理論性論爭和難題也陸續(xù)呈現(xiàn)，在這其中，關(guān)于民間法研究的前提架構(gòu)、民間法研究的范式和民間法研究的核心概念無疑是最為重要的理論性問題。于此，魏治勛在其“民間法思維”的學(xué)理構(gòu)造中給出了獨到的分析和解答，在探求規(guī)范化的民間法研究思維型式的同時實現(xiàn)了對既有理論范式的超越。
關(guān)鍵詞：民間法；思維型式；前提架構(gòu)；范式；概念分析

當(dāng)前法學(xué)界中的“民間法”研究如火如荼，在理論界中掀起了一股頗有聲勢的熱潮�？梢哉f目前的民間法研究已經(jīng)具有了相當(dāng)規(guī)模并日趨繁榮和深化，從兩個方面可以察其端倪：一是當(dāng)前民間法研究的學(xué)者眾多，各種觀點紛呈，研究成果迭出，整個學(xué)科呈現(xiàn)一種繁榮的景象；二是民間法研究已然漸生出基本的學(xué)科范式，并具有了相對認(rèn)可和統(tǒng)一的核心概念，表明學(xué)科的建設(shè)已經(jīng)進(jìn)入到一定的高度。當(dāng)然在當(dāng)前的民間法研究中，也同樣存在著各種發(fā)展中的問題和矛盾。在這其中既有理論性的難題，同時也有現(xiàn)實中的困境。對于此種難題和困境，不同的學(xué)者給予了不同的分析和解答，而這其中，《民間法思維》一書則是典型的代表，正如本書作者魏治勛所言，《民間法思維》是直接面向當(dāng)前民間法研究中的一系列重大理論論爭和現(xiàn)實難題，既是一部理論性的論著，同時也是對于現(xiàn)實生活的回應(yīng)。

一、“民間法”問題——現(xiàn)代性語境下的定位
本書作者最先直面“‘民間法’”何以成為一個問題”這一問題，即在努力構(gòu)建現(xiàn)代法治的中國，為何“民間法”竟成為一個重要問題而被重視和討論？歷史表明，習(xí)慣或“習(xí)慣法”一度在傳統(tǒng)中國居于極高位置，而在近代面對西方所謂現(xiàn)代性的制度體系時卻儼然落敗，進(jìn)而趨于某種必然的文化選擇——拋棄那些“我們曾經(jīng)珍視的構(gòu)成我們生活方式之根基的傳統(tǒng)文化”。[1]作者接著透過帕特里克•格萊恩在《對“習(xí)慣”的俘獲、重構(gòu)和排斥》一文中關(guān)于“西方近（現(xiàn)）代化過程中非正式傳統(tǒng)的必然性歷史遭遇”的精到闡釋，洞察中國非正式法律傳統(tǒng)之類似遭遇的發(fā)生機理，進(jìn)而試圖逐漸揭開覆蓋在這一問題上面的“層層面紗”。
在帕特里克•格萊恩的分析中，古老的非正式法律傳統(tǒng)在面對“現(xiàn)代性”時難以逃脫“被俘獲、被重構(gòu)和被排斥的命運”：由啟蒙運動引發(fā)的對習(xí)慣的調(diào)查與記錄使得非正式傳統(tǒng)被現(xiàn)代性所俘獲，并開啟了其悲慘命運的開端；以“現(xiàn)在論”的觀念去重構(gòu)非正式傳統(tǒng)，使它成為符合現(xiàn)代性標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范體系；對習(xí)慣的貶低和排斥是前述俘獲、重構(gòu)過程的必然結(jié)論。魏治勛認(rèn)為，“民間法”在中國之所以被作為一個問題而被對待，亦遵循現(xiàn)代性的基本邏輯。只要現(xiàn)代性的法律制度及其權(quán)威還在完善與強化，那么民間法作為一個問題就必然存在下去。
接著，需要面向“‘民間法’何以成為一個問題”的第二個層面——“民間法”作為一個概念之合理性。通過對一些代表性學(xué)術(shù)見解的分析，作者認(rèn)為，‘民間法’概念問題的關(guān)鍵點在于：在承認(rèn)民間社會存在其自身的規(guī)范體系這樣一個事實的前提下，如何理解民間規(guī)范的本質(zhì)并賦予它一個正確名稱的問題。”[2]進(jìn)而認(rèn)為，民間法在一定條件下可以成為法的淵源，同時將其作為一個“符號”——基于對民間社會規(guī)范這類事物之共識——去指稱民間社會規(guī)范的概念。因而主張繼續(xù)使用“民間法”一詞來泛指各個領(lǐng)域、各種類型的民間社會規(guī)范。
作者將“民間法思維”定位于基于現(xiàn)代性視野、規(guī)范法學(xué)立場的關(guān)于民間法研究總體性思維進(jìn)路——“毋寧是現(xiàn)代主義的法治意識形態(tài)支配下的觀察與思考民間法的立場與方法”而從理論研究的思維邏輯上看，“民間法思維”正是“研究范式得以形成的思維層次的演繹過程”的“大演繹”（斯坦因•拉爾森語）。[3]

二、“民間法思維”的前提構(gòu)架——關(guān)于歷史、現(xiàn)實和理想
民間法研究的一個基本前提在于國家與社會二元分立。而與這種二元分立所對應(yīng)的一些基本概念——“市民社會”、“市民法”，以及“民間社會”、“民間法”便成了這一前提性構(gòu)架中的基本范疇。整個分析論證過程，作者是在一個比較的框架中進(jìn)行的，即一方面“市民社會”與“民間法”被作為反觀現(xiàn)實的一種情境，另一方面二者又共同作為改造這一現(xiàn)實的話語手段。質(zhì)言之，二者融合為“情境-話語”的方法構(gòu)架。
（一）西方語境——“市民社會”與“市民法”
在中外社會理論的研究范式中，“市民社會”這一概念已然并不陌生。只是就現(xiàn)階段國內(nèi)研究現(xiàn)狀而言，“市民社會”理論范式卻顯然同這些研究者一道陷入了自我顛覆的困境�；�于此，作者認(rèn)為需要從對“市民社會”概念的界定開始，去探究其對于現(xiàn)今中國社會問題研究之適用性。從亞里士多德的“公共政治”及西塞羅“文明政治共同體的生活狀況”，到黑格爾“需要的體系”及近代啟蒙思想的“個人自由”，以至哈貝馬斯的“公共領(lǐng)域”，“市民社會”范疇伴隨著基本的經(jīng)濟、政治、文化背景而變遷。而這整個歷史過程中，“國家與社會的二分”毋庸置疑逐漸成為基本的理論構(gòu)架，而與之相應(yīng)的政治與經(jīng)濟的自由主義也日漸成為市民社會的思想淵源與理論動力。
通過分析涂爾干、斯密等人的理論貢獻(xiàn)，以及民法的歷史沿革，作者從中梳理出了“市民社會”與“市民法”的關(guān)系：一是，分工與貿(mào)易的發(fā)展產(chǎn)生了的契約性規(guī)則：習(xí)慣、慣例和法律，市民社會即從中而產(chǎn)生。二是，市民法是市民社會的規(guī)則體系和社會整合手段。三是，市民法作為市民社會的話語體系而存在。四是，市民社會與市民法之中貫通著共同的精神氣質(zhì)。五是，從價值上講，市民法與市民社會是相契合的。
總之，作為理想情境和話語“市民社會”，如作者所總結(jié)的，它具有市場經(jīng)濟性、自下而上性、超驗的宗教指導(dǎo)下的進(jìn)化性、利益集團的多元化以及先于和外于國家的自足性。而“市民法”則只是那些在經(jīng)濟和社會發(fā)展過程中居于重要地位契約性規(guī)范，而非所有的習(xí)慣性規(guī)則。
（二）中國語境——“民間社會”與“民間法”
顯然，之前對于“市民社會”以及“市民法”源流、變遷以及二者關(guān)系的探究，是基于西方語境的。而對于中國而言，這些性質(zhì)、關(guān)系究竟是否適用，卻是一個極為迫切的理論問題。要探究這一問題，首先需要明確：中國是否出現(xiàn)國家與社會的分離？學(xué)者們通過研究論證而基本上對此持肯定態(tài)度。而隨著而來的問題則是國家-社會分離后的中國是一種怎樣的社會。在作者看來，這一問題之本質(zhì)便是中國歷史上是否出現(xiàn)“市民社會”。
法治在西歐之發(fā)展，在理論和事實上基于“宗教精神因素”和“社會組織因素”，作者借用昂格爾的結(jié)論表述為：“超驗性宗教支撐下的神圣法則與多元利益集團兩個條件的相遇是法治產(chǎn)生的兩大歷史條件�！盵4]這兩種因素恰是市民社會的重要條件，而且也正如探究市民社會和市民法關(guān)系時所發(fā)現(xiàn)，市民社會與市民法在價值上指向了“民主法治”。問題在于，對于中國而言，法治并未向?qū)Υ龤W洲那樣對其眷顧。對這一所謂的“韋伯式問題”的回答，恰恰契合市民社會在中國的存在問題。通過對羅威廉關(guān)于中國存在市民社會的觀點的分析，以及對其誤解梁治平“國家-社會”二分的解讀，作者發(fā)現(xiàn)，如果僅僅通過前述二者的觀點就簡單認(rèn)定中國存在市民社會得話，則是沒有根據(jù)的。但是同時作者也認(rèn)為，即便否定了中國存在一個市民社會，卻并不因此而否定中國歷史上出現(xiàn)的國家與社會二分的事實。
基于傳統(tǒng)中國國家-社會二分的社會結(jié)構(gòu)可以發(fā)現(xiàn)，普通民眾并非完全處于專制控制之下，而其基本的交往活動也并非受限于國家的強力。相反，他們卻往往按照自己的傳統(tǒng)和意愿生活——有自己的組織、習(xí)慣、規(guī)范，處理內(nèi)部事務(wù)以及參與公共事務(wù)。相應(yīng)的，在“習(xí)慣法”與“國家法”分工的制度格局下，由于鄉(xiāng)村社會-經(jīng)濟秩序與國家政治統(tǒng)治的社會-經(jīng)濟基礎(chǔ)是相通的，因而基于這種基礎(chǔ)而建立的“習(xí)慣法”足以能夠同國家法相互配合，反過來又共同維系基本的社會經(jīng)濟秩序。
在作了前述分析之后，作者認(rèn)為：那種主張“自下而上與自下而上的互動中構(gòu)建起中國的市民社會”的理論，事實上與市民社會基本精神相悖，而且顯然陷入誤區(qū)。尤其是其已然背離了國家與社會二分的理論和現(xiàn)實。因而作者主張張恢復(fù)以“民間社會”用來指稱中國歷史上出現(xiàn)“國家——社會分離”后的“社會”。
通過這部分的探索，“情境——話語”的框架體系已經(jīng)構(gòu)建，即市民社會及其市民法作為情境與話語而與中國現(xiàn)實中的“民間社會”和 “民間法”相對應(yīng)。于是，在“市民社會”和“市民法”的情境和話語框架下，“民間社會”以及“民間法”是面向中國社會的理論范式。然而作者明確指出，如果要對這一“情境——話語”框架作更為確切的說明和論證，僅僅依靠前述對古代中國的探析是不夠的，還需要對近代以來中國社會作系統(tǒng)的考察才可能令這一框架得以完善。
毋庸置疑，封閉的封建帝制中國的民間社會和民間法是繁榮的。然而，近代救亡圖存的社會歷史現(xiàn)實卻令這種繁榮景象頓時歸于蕭瑟。清政府及其后來的軍閥以及國民政府經(jīng)歷的較長統(tǒng)治階段，令民間社會和民間法漸次在反思、反抗及獨裁背景下被消磨。而抗戰(zhàn)以及后來內(nèi)戰(zhàn)時期根據(jù)地的中國共產(chǎn)黨紅色政權(quán)在處理政府與民間社會、國家法與民間法關(guān)系問題上卻頗有成果。作者認(rèn)為正是這種對待民間社會和民間規(guī)范的理念和措施，為中國共產(chǎn)黨最終取得勝利貢獻(xiàn)了重要力量。然而新中國成立后，一系列運動又令諸多固有傳統(tǒng)及其民間規(guī)范陷入被忽視甚至遺棄的境地。當(dāng)然，隨著改革開放的興起和發(fā)展，從下而上的民間社會力量逐漸凸顯其積極作用。改革開放后民間社會復(fù)蘇的同時具有一些新特征：自下而上的理路的嘗試、初級的市場經(jīng)濟形態(tài)以及在政治意識形態(tài)壓力下時隱時現(xiàn)的類“公共領(lǐng)域”。作者對這些特征所蘊含的內(nèi)容持積極的態(tài)度，認(rèn)為這是重要征兆和某種巨大變化的征象；而且，蓬勃發(fā)展的民間社會和民間法所展現(xiàn)出來的特征，令我們更加確信“市民社會”理想。
至此，作者主張以民間法來作為中國法治實現(xiàn)的話語手段。這主要原因在于民間法能為中國法制建設(shè)提供不可替代的優(yōu)秀本土資源，還可以減輕甚至避免現(xiàn)代法治形式主義弊病�！熬尘场�—話語”框架由此變得更為完善：“市民社會”是“民間社會”發(fā)展的理想形態(tài)，而“市民法”則是“民間法”的發(fā)展方向。正如作者所言：只有首先將民間法視作話語手段，同時將這一話語手段與市民社會這種未來理想情境相關(guān)聯(lián)，它才能在其未來方向中顯現(xiàn)自身的可能價值。

三、民間法研究范式之確立
經(jīng)歷了“民間法”問題和前提性構(gòu)架的深入探討后，作者自然地將注意力轉(zhuǎn)至當(dāng)前國內(nèi)民間法研究的現(xiàn)實上。作者發(fā)現(xiàn)，當(dāng)前民間法研究盡管繁榮，卻尚缺乏對范式的真正自覺。
（一）民間法研究范式——由迷思到確構(gòu)
顯然，當(dāng)前中國民間法研究已然出現(xiàn)了范式趨勢。但是我們不可回避的現(xiàn)狀卻令人頭痛——對范式不自覺地趨近但同時又為范式迷思所困擾。對“民間法是什么”以及其價值缺乏共識，整個領(lǐng)域并未形成明確的研究范式。作者認(rèn)為，當(dāng)前以梁治平、蘇力和謝暉為代表的民間法三種主要研究群體，分別代表了事實、功能和應(yīng)然這三種不同視角。而這些基于不同目的追求、問題意識與理論旨趣的視角，正表達(dá)了因?qū)τ凇懊耖g法是什么”以及“民間法的價值”缺乏共識而導(dǎo)致的“范式迷思”。簡言之，現(xiàn)今缺乏一個真正屬于民間法的具有學(xué)科規(guī)范意義與方法論價值的統(tǒng)一的、主導(dǎo)性范式。因而作者指出，民間法研究要走出“范式迷思”，就必須對自身進(jìn)行規(guī)范性整合，即明確民間法研究的本體、價值與方法，構(gòu)建起符合法治精神理念的總體范式。但是，最初應(yīng)用在自然科學(xué)語境下的“范式”在民間法研究中是否是適用的呢？透過自然科學(xué)和人文社會科學(xué)研究方法的差別，以及“范式闕失”、“范式轉(zhuǎn)換”等概念，作者確信：加入“理解是‘視域融合’的”這一條件性陳述，范式對于民間法研究是完全適合的。
（二）民間法研究范式的解答
作者綜合各種理論資源，概括出了民間法研究范式內(nèi)涵的五大要素：一是本體論要素，作者將民間法的研究對象及民間法的存在背景一同列入本體要素之中，最終確認(rèn)：確立民間法的可能價值并以之為二元對立之大、小傳統(tǒng)的必要組成部分，是民間法研究范式的本體論要素和前提性信念。二是理論預(yù)設(shè)，政治國家與民間社會以及相應(yīng)的國家法與民間法之間的二元對立是民間法研究范式的基本理論預(yù)設(shè)。三是構(gòu)成要素，規(guī)則與標(biāo)準(zhǔn)是民間法研究范式的重要維系力量和構(gòu)成要素。四是有效性保證，專業(yè)研究題域的確定是民間法研究范式獲得有效性的重要保證。五是核心要素，方法論是范式規(guī)定的研究課題得以完成的技術(shù)理論保障，是范式的重要功能和核心要素。
通過對內(nèi)涵的五大要素的分析，民間法研究范式的功能已然能夠得以明確。作者由此概括出民間法研究范式的基本定義：民間法研究范式是由指導(dǎo)民間法研究共同體的形上信念、理論預(yù)設(shè)、基本題域、學(xué)術(shù)規(guī)則和方法論等要素構(gòu)成的先驗框架，是對民間法研究具有認(rèn)識論意義、學(xué)科規(guī)訓(xùn)意義和方法論意義的系統(tǒng)結(jié)構(gòu)，是民間法常規(guī)研究不可缺少的規(guī)范指針，其確立標(biāo)志著民間法研究成熟階段的到來。[5]
（三）微觀探究——鄉(xiāng)村社會權(quán)力合法性研究范式
研究中國鄉(xiāng)村社會，對于民間法的研究而言具有舉足輕重的意義。結(jié)合中國具體的歷史和現(xiàn)實，通過對杜贊奇“權(quán)力文化網(wǎng)絡(luò)”的分析與批判，魏治勛發(fā)現(xiàn)：中國鄉(xiāng)村社會至今已然發(fā)生了變遷，社會控制呈現(xiàn)多元化態(tài)勢，民眾利益團體、宗族組織、地方宗教組織甚至個人勢力日益成為除地方政權(quán)之外的重整鄉(xiāng)村社會秩序的力量因素。經(jīng)歷了對“權(quán)力文化網(wǎng)絡(luò)”的批判性重構(gòu)之后，作者得到了分析當(dāng)下鄉(xiāng)村社會權(quán)力結(jié)構(gòu)的新范型——“鄉(xiāng)村社會權(quán)力合法性交往結(jié)構(gòu)”。進(jìn)而以“交往行為理論”及“大小傳統(tǒng)”為依托，在明確地方政權(quán)權(quán)威之前提下，把鄉(xiāng)村社會權(quán)力主體的利益斗爭視為不同性質(zhì)的規(guī)范類型的交往、沖突與融合的過程，而國家法與民間法的“契約式溝通”即蘊含其中——在沖突與溝通中整合鄉(xiāng)村社會權(quán)力運作。正如作者所推崇的，鄉(xiāng)村社會權(quán)力結(jié)構(gòu)之進(jìn)化是極具未來指向性向度的，是以法治精神為指向的。因而，鄉(xiāng)村社會權(quán)力合法性研究范式必然也是直面這種未來向度的。

四、事實性民間規(guī)范與民間法核心概念的界定
（一）民間法概念補遺：事實性民間規(guī)范
作者認(rèn)為所謂事實性民間規(guī)范，是指“那些訴諸于行為事實并以之為自身的表達(dá)方式，以追求行為程式、細(xì)節(jié)表現(xiàn)本身為目的，借助于一定情境中的行為事實的運演，通過對行為本身的模仿和傳習(xí)而生成的眾多民間習(xí)慣規(guī)范。”[6]事實性民間規(guī)范屬于社會規(guī)范范疇，這主要體現(xiàn)為：一、事實性民間規(guī)范是以規(guī)范為其存在形式的。二、事實性民間規(guī)范擁有比較穩(wěn)定和持久的秉性。三、事實性民間規(guī)范的強制權(quán)力來源于社會。四、事實性民間規(guī)范是由那些擁有其他社會成員支持而能夠?qū)ζ渖鐓^(qū)內(nèi)違規(guī)者作出裁判或懲罰的私人或私人組織運作的。與以規(guī)則形式表達(dá)的民間規(guī)范相比，事實性民間規(guī)范在多個方面有著與之明顯的不同特征：首先，既有規(guī)則在知識屬性上具有“明確知識”的屬性，而事實性民間規(guī)范則明顯是“非言述的”和“具體的”。其次，在規(guī)范結(jié)構(gòu)上，既有民間規(guī)則一般具有類比于實在法規(guī)范的完整規(guī)范結(jié)構(gòu)；而事實性民間規(guī)范則主要是由一組近似規(guī)范構(gòu)成的規(guī)范群。再次，既有規(guī)則自身表現(xiàn)為一個規(guī)范性的命題，而事實性民間規(guī)范則表現(xiàn)為一個事實性命題。最后，事實性民間規(guī)范僅以行為為存在載體，具有非言述性，并且不直接蘊含規(guī)范性向度。
作者認(rèn)為事實性民間規(guī)范的知識屬性主要表現(xiàn)為默會知識。所謂默會知識，是指不采用語言文字的表達(dá)形式而在行動中所擁有的關(guān)于事物的某種知識。事實性民間規(guī)范在發(fā)生學(xué)上是試錯這一經(jīng)驗性過程的結(jié)果，“在表達(dá)方式上，事實性民間規(guī)范以不斷傳續(xù)的行為為基本載體；在知識屬性上，事實性民間規(guī)范以人類心智的默會能力這樣一種質(zhì)感性機能為物質(zhì)前提�！盵7]在法律方法方面，作者認(rèn)為事實性民間規(guī)范在本質(zhì)上不具有與法律方法結(jié)合的可能性。如果在現(xiàn)實司法審判中出現(xiàn)了事實性民間規(guī)范與法律方法結(jié)合這一現(xiàn)象，則表明“存在著實在法對其不應(yīng)規(guī)范領(lǐng)域的僭越，此時‘向事物的性質(zhì)回歸’則因其合理性和必要性而具有了一定的法律方法意蘊”。[8]由于事實性民間規(guī)范的知識屬性與轄制領(lǐng)域的獨立性，它的存在這一事實本身就是其合理性與社會實踐價值的本質(zhì)性證明。探討“事實性民間規(guī)范”的學(xué)術(shù)意義，“在于呈現(xiàn)作為民間法之重要構(gòu)成部分的‘事實性民間規(guī)范’的存在樣態(tài)、知識屬性及其現(xiàn)實功用，從而豐富和完善民間法的研究范圍，拓展中國法治建設(shè)可資利用的傳統(tǒng)資源范圍�！盵9]
（二）民間法核心概念的界定
核心概念的研究在任何一門學(xué)科都具有重要的意義，在民間法領(lǐng)域，“習(xí)慣”、“慣例”和“習(xí)慣法”這三個核心概念的界定，不僅是民間法研究中所必須予以解決的基礎(chǔ)性問題，同時也是探討民間規(guī)范進(jìn)入司法過程時必須面對的理論問題，是現(xiàn)實社會司法實踐活動得以展開的思維前設(shè)。但在當(dāng)前的民間法研究中，學(xué)者們對這三個基本概念的界定與使用卻各行其是，致使民間法的研究陷入了一定的困境。對于此種現(xiàn)象，魏治勛認(rèn)為主要源于兩個原因：一是由于當(dāng)前民間法研究中缺乏基本的研究范式，從而使得學(xué)術(shù)研究的立場不清晰。二是在進(jìn)行民間法研究過程中所使用的分析方法和學(xué)術(shù)資源不足以將民間法的核心概念區(qū)分開來。為了解決民間法所面臨的當(dāng)前困境，作者提出了自己的研究思路：一是在民間法研究中區(qū)分“法”與“非法”的界限，將民間法研究的學(xué)術(shù)立場明確為“規(guī)范分析法學(xué)”。二是明確法社會學(xué)、法文化學(xué)等研究立場和分析方法所指稱的“習(xí)慣法”，乃是非實在法意義的民間“習(xí)慣”、“慣例”等事物。三是借助于西方法理學(xué)的學(xué)術(shù)理論與概念體系資源，以真正辨清民間法核心概念的精確含義。四是深入到法理學(xué)原著中，在對民間法核心概念的表達(dá)與應(yīng)用的區(qū)分中細(xì)致入微地將這些核心概念予以清晰地界定。
依照上文所提及的學(xué)術(shù)立場和分析方法，作者首先對英語語境中具有“習(xí)慣”和“慣例”語義的四個概念語詞“habit”、“practice”、“usage” 、“custom”的含義進(jìn)行了簡單界定�！癶abit”是指一種由于不斷地重復(fù)而形成的反復(fù)出現(xiàn)的無意識的行為方式，因此可將其譯為“慣習(xí)”，其語義中心是“習(xí)性”。“practice”主要是指一種個體或群體的常規(guī)的選擇采取的行為方式，由此可以將其譯為“慣行”，其語義中心是“行為”。usage”一詞一般用于指稱事實性的行業(yè)規(guī)范，可將其譯為“慣例”。“custom”是指由于長時間的實踐，尤其是公認(rèn)傳統(tǒng)確立的個人或群體的一種行為方式,因此可將其譯為“習(xí)慣”�？梢哉f“習(xí)慣”和“慣例”是民間法研究中的最為核心的概念，民間法研究中的眾多理論命題都取決于或受制于對這兩個概念的界定和區(qū)分。對于這兩個概念的區(qū)分，作者首先指出了兩個概念在含義上的區(qū)別。此種區(qū)別主要體現(xiàn)為兩點：一是從內(nèi)在方面講，習(xí)慣具有規(guī)范性效力，即習(xí)慣規(guī)則可以表達(dá)為一個有效的“應(yīng)當(dāng)”，但慣例僅僅是一種社會事實；從外在方面看，習(xí)慣的運用和效力的發(fā)揮，往往得到外在強制力的支持，而慣例則不具備這樣的特性。二是習(xí)慣和慣例在法律發(fā)展的連續(xù)性上處于不同的階段，并因而在社會規(guī)范體系中處于不同的層次。接著作者分析了習(xí)慣和慣例的本質(zhì)性區(qū)分點——是否具有“規(guī)范性”的內(nèi)核。“習(xí)慣是那種規(guī)則化的并且自身具有了規(guī)范性向度的民間規(guī)范類型，即它是可以表達(dá)為‘應(yīng)當(dāng)’的民間規(guī)則形態(tài)；而慣例則是指那種尚未規(guī)則化且自身不具有‘規(guī)范性’向度，而為行為的重復(fù)性所造就的民間規(guī)范類型�！盵10]慣例在社會生活中發(fā)揮作用的規(guī)范性前提不是基于其自身，而一般是人們在社會交往中自由選擇某一慣例規(guī)范后基于社會道德準(zhǔn)則外在地賦予其上的。
在區(qū)分完習(xí)慣和慣例后，作者又對于民間法研究中的習(xí)慣法這一基礎(chǔ)概念展開了分析。作者認(rèn)為“習(xí)慣法”這一概念語詞具有雙重特性：其中“習(xí)慣”（customary）表明其傳統(tǒng)性根源，即這類法律是在習(xí)慣規(guī)則的基礎(chǔ)上并以之為質(zhì)料而形成的；而“法”則表明既存習(xí)慣規(guī)則乃是經(jīng)由國家司法機構(gòu)賦予的強制性而得以取得實在法的地位。同時習(xí)慣法與習(xí)慣也是有著重大區(qū)別的：首先，習(xí)慣法是實在法的當(dāng)然組成部分，具有與立法者制定的法律完全同等的權(quán)威性和強制性；而習(xí)慣“是經(jīng)由社會中被統(tǒng)治者日積月累的遵守而形成的行為規(guī)則，與人們追求的經(jīng)由政治優(yōu)勢者制定法律這一活動，沒有任何關(guān)系�！盵11]法與非法的界分是二者的首要區(qū)別。其次，習(xí)慣是習(xí)慣法的淵源，而習(xí)慣法則是由習(xí)慣轉(zhuǎn)變而來的“實際存在的由人制定的法的一部分”。[12]再次，“習(xí)慣法”與“習(xí)慣”之間的根本區(qū)分在于法之為法的意志基礎(chǔ)——國家的主權(quán)意志。正是它使得法律所具有的規(guī)范性能夠表達(dá)為具有國家強制力的“應(yīng)當(dāng)”，而包括民間習(xí)慣在內(nèi)的一切社會規(guī)范所具有的規(guī)范性僅僅是不具國家強制性的實在道德意義上的“應(yīng)當(dāng)”。
在澄清了各個概念后，作者應(yīng)用自己所界定的概念對于我國臺灣地區(qū)民法典中的“習(xí)慣”的意義進(jìn)行了必要的探析。作者認(rèn)為，對于臺灣民法典第一條所稱“習(xí)慣”和其他條文中的“習(xí)慣”必須作出統(tǒng)一的理解，這些“習(xí)慣”的含義應(yīng)為“適法習(xí)慣”，即是指那些通過了司法部門“識別標(biāo)準(zhǔn)”檢驗的民間習(xí)慣，鑒于這些“識別標(biāo)準(zhǔn)”既包含實質(zhì)性的要素，又包含形式性的要素，因此通過此種“識別標(biāo)準(zhǔn)”檢驗的民間習(xí)慣事實上就不僅在精神價值取向上與實在法相一致，而且在存在的事實性、民眾的認(rèn)同等方面亦達(dá)到了“良法”所要求的標(biāo)準(zhǔn)。一旦這些“適法性習(xí)慣”得到確認(rèn)，則它們就在基本素質(zhì)上具備了被法官用作司法判決的大前提并作為法律推理的依據(jù)的地位；而一旦它們得到司法上的適用，則它們就上升為“習(xí)慣法”，并成為國家實在法體系的重要組成部分。

五、“民間法消亡論”之批判
在民間法的研究群體和研究領(lǐng)域日益擴大和縱深前進(jìn)的同時，對于民間法的質(zhì)疑之聲也是不絕于耳，“民間法消亡論”的論調(diào)屢屢出于學(xué)者之口。但對此種思潮簡單的批判了事不是捍衛(wèi)民間法研究應(yīng)有的態(tài)度，因為“任何一門學(xué)術(shù)研究，都必須首先為其自身的合理性進(jìn)行論證和辯護(hù)，只有當(dāng)它能夠表明自身的存在是有價值的，并且能夠用一套成熟可靠的科學(xué)方法去證明和展現(xiàn)這種價值的時候，它才能夠證成其存在的合理性�！盵13]由此最好的方式是首先分析此種論調(diào)的背景、語境和邏輯根源，然后對其進(jìn)行針鋒相對的批判。
在現(xiàn)代法律建構(gòu)生成之前，民間規(guī)范在社會秩序的型構(gòu)中起著基礎(chǔ)性甚至是主導(dǎo)性的作用，這一點無論是就西方還是東方都是可以得到明證的。然而現(xiàn)代性法律的誕生在吸收先前民間規(guī)范的基礎(chǔ)上，卻重構(gòu)了民間規(guī)范，以至雖然民間規(guī)范對現(xiàn)代社會秩序的構(gòu)造依然具有價值，但卻必須接受現(xiàn)代法律制度的檢驗和認(rèn)可。由此，伴隨著現(xiàn)代性的發(fā)展，民間法消亡論應(yīng)運而生了。“民間法消亡論”在學(xué)術(shù)領(lǐng)域有兩大表現(xiàn)：一是以康德哲學(xué)為代表的現(xiàn)代理性主義在法學(xué)研究領(lǐng)域的具體化體現(xiàn)。二是韋伯闡述的工具主義理性觀的體現(xiàn)。而在近代中國，清末至今的變法圖強背后都貫穿著現(xiàn)代理性主義的內(nèi)在邏輯，這種內(nèi)在邏輯在本質(zhì)上是排斥一切歷史的、地方的和民族的特殊性的，而民間法這一事物卻恰恰根植于這些特殊性之上。就當(dāng)前中國的情形而言，范愉教授在深入考察當(dāng)前基層司法對民間習(xí)慣的適用情況后，描述了民間社會規(guī)范司法適用的基本發(fā)展趨勢，而這實則是對民間法在中國法制現(xiàn)代化進(jìn)程中必然逐漸萎縮趨勢的一個極具實證性的說明。
從上述分析可見，民間法正在日益走向邊緣化，“民間法消亡論”似乎是一種正在不斷被證成的言說。但問題在于，“民間法消亡論”及其論證本身無論在邏輯上還是在社會實踐過程中都不具有足以確立自身的圓滿性。其邏的缺口體現(xiàn)為兩個方面：其一，市場經(jīng)濟日益取代傳統(tǒng)自然經(jīng)濟的現(xiàn)實并不意味著所有類型的民間法都會走向消亡，適應(yīng)市場經(jīng)濟的現(xiàn)代市民社會規(guī)范就是例外。其二，盡管法律職業(yè)共同體的出現(xiàn)會日益排斥民間法的司法適用，但現(xiàn)代法律不可能是一個完美無缺的系統(tǒng)已是當(dāng)今共識，民間法的價值正在此間得到體現(xiàn)。在現(xiàn)代法治社會，民間法欲要確立自身，就必須證明其本身有著獨立的內(nèi)在的生成邏輯，從而表明民間法與國家法一樣，都是基于現(xiàn)實社會土壤內(nèi)在生成與發(fā)展的獨立事物。魏治勛指出：未來民間法的研究應(yīng)統(tǒng)一于社會規(guī)范的研究，原因在于社會規(guī)范不僅因為“其內(nèi)在生成性和當(dāng)然有效性而獲得自立性的確實根據(jù)，還在于它在秩序構(gòu)造、營造和諧、降低成本、保障權(quán)利等多方面的良好社會效果而生發(fā)出的強大生命力，使得社會規(guī)范成為任何一個高品質(zhì)的社會秩序類型所必須依賴的、具有構(gòu)成性的秩序構(gòu)造機制”。[14]同時社會規(guī)范對于法律規(guī)范的秩序構(gòu)造也具有重要的意義。法律規(guī)范和社會規(guī)范都是表達(dá)了人類生活需求的規(guī)范體系，從而它們都是人類主體意志與意愿的客觀化產(chǎn)物。因此在處理二者關(guān)系的方略上必須堅持平等對話基礎(chǔ)上的有所側(cè)重的實踐路線。法律秩序作為源自西方的“地方性知識”，雖然它已經(jīng)普適化為全球性的秩序模式，但中國法治化的過程決不是要在法律秩序全球化的浪潮中消逝自身，而必須在這一浪潮中更好地定義自身和顯現(xiàn)自身。這就必然意味著，“中國只有在不斷深掘優(yōu)秀本土資源以滋養(yǎng)法治的進(jìn)程中，以及在不斷創(chuàng)生具有自身特色的新型資源的過程中，才有可能為整個世界法律秩序的發(fā)展做出獨特的貢獻(xiàn)，而這也正是中國在法治全球化的浪潮中實現(xiàn)中國法治理想圖景。”[15]

[參考文獻(xiàn)]
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[11][12][英]約翰•奧斯丁.法理學(xué)的范圍[M].劉星譯.北京：中國法制出版社，2002.38.38.

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