作為激勵機(jī)制的法律《侵權(quán)損害賠償?shù)慕?jīng)濟(jì)分析(法律科學(xué)文庫)》書評 ——
張維迎 2003-6-9 9:42:24
作為激勵機(jī)制的法律——評《侵權(quán)損害賠償?shù)慕?jīng)濟(jì)分析》張維迎
1999年8月30日，沈陽市頒布了《沈陽市行人與機(jī)動車道路交通事故處理辦法》。該辦法的主要精神可以概括為:在行人違反交通規(guī)則導(dǎo)致交通事故發(fā)生時，如果機(jī)動車方無違章行為，行人負(fù)全部責(zé)任。從侵權(quán)法的角度看，沈陽市的新辦法意味著責(zé)任賠償規(guī)則的一個重要變化。長期以來，大部分地區(qū)交通管理部門在處理交通事故時實(shí)行的是“嚴(yán)格責(zé)任規(guī)則”（strict liability）（或者說是“無過失責(zé)任”），也就是說，如果機(jī)動車輛對行人造成傷害，無論機(jī)動車方是否有違章行為，都得承擔(dān)賠償責(zé)任（當(dāng)然，賠償?shù)木唧w額度依情況不同而有所不同）。新辦法用“過失責(zé)任”（negligence rule）代替了嚴(yán)格責(zé)任，也就是說，按照新辦法，僅當(dāng)機(jī)動車方有違章（過失）行為時，才承擔(dān)賠償責(zé)任。
沈陽市新辦法很快被一些其他城市效仿，同時在多家媒體上引發(fā)了一場所謂“撞了白撞”的大討論。在眾多的討論文章中，所持立場反對者居多。反對人士除了一些普通公眾外，也有法學(xué)界專家。如著名法學(xué)家梁慧星教授在《人民法院報》上發(fā)表文章認(rèn)為，沈陽市的新辦法是反人道的、反正義的、反人權(quán)的;他進(jìn)一步認(rèn)為，在交通事故處理上應(yīng)當(dāng)適用無過錯責(zé)任（即機(jī)動車方的嚴(yán)格責(zé)任）。
這場大討論給我們提出的一個最重要的問題是:我們應(yīng)該用什么樣的標(biāo)準(zhǔn)來衡量一個具體的法律（或法規(guī)）是否合理?在我看來，對沈陽市的新辦法的批評大多是基于把法律看做收入再分配的工具———有人可能愿意認(rèn)為是從“公平”的角度判斷法律的合理性。按照這個標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)槠骄�，行人是“窮人”，是“弱者”，司機(jī)是“富人”，是“強(qiáng)者”，所以，無論司機(jī)有無過失，讓其承擔(dān)責(zé)任是合理的。
但是，法律的首要功能是保證效率，也就是說，如何使整個社會的蛋糕變大（或使社會成本最�。：饬恳粋�法律是否合理的首要標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是效率標(biāo)準(zhǔn)，而不是分配標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，我這樣說的意思并不意味著在任何情況下法律都無須顧及分配問題。我的意思是說，分配原則應(yīng)該在效率原則之下，如果離開了效率標(biāo)準(zhǔn)，也不可能有真正的公平。比如說，如果只從分配標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)，窮人盜竊富人的資產(chǎn)就不應(yīng)該構(gòu)成犯罪行為，弱者傷害強(qiáng)者也不應(yīng)該構(gòu)成侵權(quán)行為。但這樣做的結(jié)果是，不會有人有積極性工作，不會有人有積極性積累財富，整個社會不會有進(jìn)步，所有人都會在相互掠奪的過程中死去。相反，依效率標(biāo)準(zhǔn)，任何盜竊行為都構(gòu)成犯罪，任何傷害行為都構(gòu)成侵權(quán)，生產(chǎn)，而不是再分配，是每個人致富的最有效手段，整個社會就會不斷進(jìn)步。
分配標(biāo)準(zhǔn)是事后（expost）標(biāo)準(zhǔn)，效率標(biāo)準(zhǔn)是事前（exante）標(biāo)準(zhǔn)。盡管法律的執(zhí)行在事后，但制定法律的目的在事前，也就是說，法律的首要目的是通過提供一種激勵機(jī)制，誘導(dǎo)當(dāng)事人事前采取從社會角度看最優(yōu)的行動。當(dāng)事前的效率（exante efficiency）與事后的效率（expost efficiency）發(fā)生沖突時，事后標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該服從事前標(biāo)準(zhǔn)。這一點(diǎn)可以用“殺人償命”的規(guī)則來說明。設(shè)想A殺害了B，我們應(yīng)該如何處治A呢?從事后的角度講，給定B已經(jīng)死亡的情況下，再讓A以命抵命是沒有效率的，為什么要死兩個人呢?比如說，最優(yōu)的辦法可能是把A送到新疆種棉花，讓他繼續(xù)為社會創(chuàng)造剩余價值，而不是把他槍斃。但這樣做的后果是，由于處罰對殺人犯沒有足夠的威懾，會誘使更多的人事前選擇殺人，從而死的就不只是兩個人，而是成千上萬的無辜者�！皻⑷藘斆笔呛侠淼模�?yàn)樗峁┝俗钣行У氖虑胺婪都睿槭裁丛谟兴佬痰膰覂礆溉圆粩喟l(fā)生?一個可能的原因是死刑并不構(gòu)成對兇殺行為的足夠懲罰，但這是現(xiàn)代社會所能實(shí)施的最大懲罰�？梢栽O(shè)想，如果有比死刑更讓潛在兇手畏懼的懲罰，用這種懲罰替代死刑可能是更優(yōu)的選擇。但常言道“好死不如賴活著”，這意味著死是最讓人恐懼的懲罰了。另一個原因是殺人兇手被發(fā)現(xiàn)和判決的概率太低。如果潛在兇手預(yù)期有百分之百的概率被判死刑，兇殺大概就不會發(fā)生了）。進(jìn)一步，即使B的家屬愿意與A通過談判私了（對雙方而言，這可能是一個帕累托最優(yōu)），或者愿意“以德報怨”原諒A，法律也不能允許，因?yàn)闅⑷诵袨榈纳鐣杀具h(yuǎn)遠(yuǎn)大于對受害者家屬的私人成本，受害者家屬愿意接受的貨幣補(bǔ)償不足以阻止從社會角度看不當(dāng)?shù)姆缸镄袨�。�?dāng)然，在另外一些情況下，受害人想實(shí)施的懲罰可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于從社會角度看最優(yōu)的懲罰，所以法律也不能允許“私了”。事實(shí)上，社會成本與私人成本的差異是劃分民法管轄范圍與刑法管轄范圍的一個主要標(biāo)準(zhǔn)。一般來說，二者差異越大，就越應(yīng)該屬于刑法管轄。因?yàn)榧词雇瑯拥男袨椋鐣杀九c私人成本之間的差異在不同的國家不相同，在同一國家的不同歷史階段也可能不同，所以刑法和民法的最優(yōu)管轄范圍不僅在不同的國家不同，而且在同一國家的不同歷史階段也不同。把法律看做是一種激勵機(jī)制，我們就可以很好地理解這一點(diǎn)。
回到交通事故的情況，當(dāng)交通事故發(fā)生在行人與機(jī)動車輛之間時，受到傷害的通常是行人，也就是說，機(jī)動車司機(jī)是“施害者”，行人是“受害者”（所以人們說“車把人撞了”，而不說“人把車撞了”）。從事后的角度看，既然事故已經(jīng)發(fā)生，行人受到了傷害，無論司機(jī)有無過錯，讓司機(jī)賠償行人似乎是合理的。但從事前激勵的角度看，可能不是這樣。一般來說，交通事故發(fā)生的概率和事故帶來的損害程度是由機(jī)動車方的行為和行人的行為共同決定的。法律的目的是為行人和司機(jī)提供一個激勵機(jī)制，使得雙方都采取最優(yōu)的預(yù)防，從而使得事故的期望損害（等于事故的概率乘以事故帶來的損害）加預(yù)防成本的總和最小。我們可以比較幾種不同的賠償規(guī)則對司機(jī)和行人的激勵。為此，讓我們假定交通規(guī)則本身是社會最優(yōu)的，也就是說，在雙方都嚴(yán)格遵守該規(guī)則的情況下，事故發(fā)生的概率處于社會最優(yōu)水平（注意，不等于事故發(fā)生的概率最小，因?yàn)樽钚「怕士梢栽诓辉试S機(jī)動車上路的情況下達(dá)到，但這不是社會最優(yōu)的）。第一種規(guī)則是“無責(zé)任規(guī)則”（no liability）:在任何情況下，司機(jī)都不承擔(dān)賠償責(zé)任。此時，因?yàn)槭鹿实乃袚p害都由行人承擔(dān)，司機(jī)沒有任何積極性預(yù)防事故的發(fā)生;相反，行人有最大的積極性預(yù)防事故的發(fā)生。與社會最優(yōu)的預(yù)防相比，司機(jī)的激勵不足（不遵守交通規(guī)章），而行人的激勵過度（如綠燈亮?xí)r也不敢過馬路），所以是沒有效率的。第二種規(guī)則是“無過失責(zé)任”（司機(jī)方面的嚴(yán)格責(zé)任）:在任何情況下，司機(jī)都要承擔(dān)賠償責(zé)任。此時，司機(jī)有最大的積極性預(yù)防事故的發(fā)生，而行人則沒有足夠的積極性謹(jǐn)慎行走（因?yàn)橛行┤松頁p害不可能被完全補(bǔ)償，行人不可能不承擔(dān)任何損失，所以，行人會選擇最小的謹(jǐn)慎）。與社會最優(yōu)相比，司機(jī)開車過于謹(jǐn)慎（也只能如此），而行人走路過于莽撞（如亂穿馬路），因而也是沒有效率的。第三個規(guī)則是“過失責(zé)任”:如果行人違章而司機(jī)沒有違章，司機(jī)不承擔(dān)賠償責(zé)任;如果司機(jī)違章而行人沒有違章，司機(jī)承擔(dān)全部責(zé)任（我們這里不考慮在雙方都違章或都沒有違章情況下的事故責(zé)任賠償問題）。此時，司機(jī)和行人都有積極性遵守交通規(guī)則，交通事故發(fā)生的概率達(dá)到最優(yōu)。這樣看來，沈陽市的新辦法用“過失責(zé)任”代替長期習(xí)慣形成的“嚴(yán)格責(zé)任”，看似無情，實(shí)則有情，因?yàn)樗梢詼p少不幸事故的發(fā)生。當(dāng)然，這里的一個假設(shè)前提是交通規(guī)則本身是最優(yōu)的。如果交通規(guī)則本身不是最優(yōu)的，遵守交通規(guī)則就可能是沒有效率的。但此時要修改的是交通規(guī)則本身，而不是用“嚴(yán)格責(zé)任”代替“過失責(zé)任”。
前面，我假定司機(jī)的預(yù)防成本和事故損失都只是當(dāng)事人的私人成本，賠償規(guī)則只是在司機(jī)與行人之間分配責(zé)任。事實(shí)上，至少在大城市，司機(jī)的預(yù)防行為和交通事故導(dǎo)致的社會成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于私人成本。如果行人不遵守交通規(guī)則，司機(jī)就得放慢速度，交通堵塞就會加劇;每次事故發(fā)生，會使交通中斷一段時間。交通堵塞和中斷給社會帶來的經(jīng)濟(jì)損失是非常巨大的�？紤]到這一點(diǎn)，盡管“過失責(zé)任”比“嚴(yán)格責(zé)任”更有效，但由于當(dāng)事人（無論司機(jī)還是行人）仍然不需要補(bǔ)償自己的違章行為對社會其他成員由于交通堵塞帶來的損害，他們的預(yù)防激勵遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。所以，我主張，在可能的情況下，交通事故中的違章方除了賠償直接受害方的損失外，還應(yīng)該適當(dāng)賠償由此導(dǎo)致的交通堵塞帶來的間接的社會成本。
自科斯教授于1960年發(fā)表《社會成本問題》的著名論文以來，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在西方學(xué)術(shù)界已成為最熱門的研究領(lǐng)域（據(jù)有人統(tǒng)計，科斯的論文是法學(xué)刊物中被引證最多的論文），吸引了許多杰出的經(jīng)濟(jì)學(xué)家和法學(xué)家，該領(lǐng)域的許多研究成果對推動西方法律制度（包括法律條文和法院的判決）的變革產(chǎn)生了重要的影響。在國內(nèi)，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究剛剛起步。王成博士《侵權(quán)損害賠償?shù)慕?jīng)濟(jì)分析》是國內(nèi)作者出版的少數(shù)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)專著之一（如果不是第一本的話）。作者從激勵的角度對侵權(quán)損害賠償作了全面分析。本書的最大特點(diǎn)是理論分析貫穿在大量的實(shí)際案例（特別是中國的案例）分析中。我相信，本書的出版將不僅對推動中國的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究起到積極的作用，而且對中國法律制度的變革（特別是民法典的起草）產(chǎn)生積極的影響。我希望，我的這個序言有助于讀者對本書內(nèi)容的理解。
2002年2月于北京大學(xué)
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