《中國(guó)證據(jù)制度與司法運(yùn)用》



我國(guó)民事證明模式之探析——兼論“蓋然性占優(yōu)勢(shì)”證明標(biāo)準(zhǔn)的建立

張斌 陳曉宇

(獲全國(guó)法院系統(tǒng)第十三屆學(xué)術(shù)討論會(huì)論文二等獎(jiǎng))


一、兩大法系國(guó)家及我國(guó)民事證明模式的沿革

隨著人類社會(huì)的產(chǎn)生，就出現(xiàn)了判斷是非的過程。由于早期人類社會(huì)人們的認(rèn)識(shí)能力極其有限，判斷是非曲直只能依靠所謂的神明指示，故而在一些古代奴隸制國(guó)家和歐洲中世紀(jì)前期封建國(guó)家盛行非理性證明模式——“神示證據(jù)”制度，即通過審誓、水審、火審、決斗等神示證明方法來解決紛爭(zhēng)。隨著社會(huì)的進(jìn)化和人類的進(jìn)步，到12世紀(jì)末，理性的證明模式——法定證據(jù)制度逐步代替了非理性的神示證明制度。16世紀(jì)在法國(guó)、德國(guó)等大陸法系國(guó)家法定證據(jù)制度已發(fā)展到了鼎盛時(shí)期，產(chǎn)生于封建社會(huì)的這一證據(jù)制度的實(shí)質(zhì)是反映了當(dāng)時(shí)封建集權(quán)統(tǒng)治階級(jí)作為立法者對(duì)審判權(quán)的侵吞和直接占有，法官在他們眼里不過是一臺(tái)可操縱司法程序的機(jī)器。①除此之外，封建社會(huì)的法定證據(jù)制度還具有強(qiáng)烈的封建等級(jí)觀念，如在證人證言的證明力上，男人證言優(yōu)于女人證言，顯貴人證言優(yōu)于普通人證言等等。更有甚者，刑訊逼供被認(rèn)為
是獲取證據(jù)的合法手段。資產(chǎn)階級(jí)登上歷史舞臺(tái)的主角之后，1791年1月18日，法國(guó)憲法會(huì)議經(jīng)辯論通過了杜波爾改革證據(jù)制度的草案，同年9月29日憲法會(huì)議發(fā)布訓(xùn)令正式宣布：法官必須以自己的自由心證作為裁判的惟一根據(jù)。所確立的自由心證制度，后來為大陸法系國(guó)家的成文法所普遍采納，這是一個(gè)重大的進(jìn)步。與此同時(shí)，同屬于歐洲的英國(guó)在證明模式的演變上與以法、德為代表的大陸法系國(guó)家大相徑庭。由于英國(guó)采用不同于法、德糾問式的訴訟制度，建立了陪審團(tuán)審判模式，為了防止陪審團(tuán)在使用證據(jù)認(rèn)定案件事實(shí)時(shí)出現(xiàn)混亂或偏見而產(chǎn)生了證據(jù)法。“英國(guó)早在16世紀(jì)以前就出現(xiàn)了關(guān)于蓋有當(dāng)事人印章之文書的證明效力的證據(jù)規(guī)則。關(guān)于證人資格問題的證據(jù)規(guī)則也在16世紀(jì)問世�！雹趯�(duì)此，有學(xué)者做出這樣的描述：“英美證據(jù)法詳細(xì)地規(guī)定：一、對(duì)何種事實(shí)應(yīng)該得以證明，何種事實(shí)無需證明，何種證據(jù)可以采納，何種證據(jù)不可采納，誰負(fù)有舉證責(zé)任，誰具有作證資格；二、陪審員或法官依照內(nèi)心確信對(duì)證據(jù)作出自由判斷，等等。這些規(guī)定非常繁瑣，而且在一定程度上，還保留著形式證據(jù)理論的遺跡。所以，英美證據(jù)法是自由心證原則和法定證據(jù)原則相結(jié)合的產(chǎn)物�！雹劬湍壳皟纱蠓ㄏ祰�(guó)家的證明模式而言，大陸法系國(guó)家主要是采用自由心證的證明模式，而英美法系國(guó)家是采用法定證據(jù)制度與自由心證制度相結(jié)合的證明模式。需要指出的是，由于作為英美法系之淵源的英國(guó)從未經(jīng)歷過類似法、德大陸法系國(guó)家封建社會(huì)時(shí)期采用的“法定證據(jù)制度”模式，故而英美法系國(guó)家的法定證據(jù)制度與其有本質(zhì)的區(qū)別。
中國(guó)封建社會(huì)是強(qiáng)調(diào)禮治而非法治，人們講究的是合乎“禮”，而非合乎“法”，即使提及法律，“在中國(guó)人的觀念里，沒有刑罰，不具有懲罰性的，就不得稱之為法�！雹芤谎砸员沃�，“諸法合體、民刑不分’’是中國(guó)封建社會(huì)法律制度的主要特征。“無訟”、“厭訟”則是國(guó)民心中根深蒂固的法文化情結(jié)，中國(guó)老百姓把“居家戒爭(zhēng)訟，訟則終兇”作為治家格言，往往以一輩子或幾代人不曾與法院打交道而感到自豪。法律地位特別是民法地位的低下，法律意識(shí)特別…是訴訟意識(shí)的淡薄，是造成中國(guó)民事訴訟制度不發(fā)達(dá)的重要原因。刑訊逼供，重口供、輕證據(jù)是中國(guó)封建社會(huì)民事證據(jù)制度的顯著特征，“無供不錄案”、“三木之下，何求不得”就是這一特征的真實(shí)寫照。新中國(guó)的成立，為建立新型的法律制度開辟了廣闊的道路。然而，這一進(jìn)程起步不久，就出現(xiàn)了10年動(dòng)亂，并不完善的社會(huì)主義法制遭到了嚴(yán)重的破壞。1978年以后，我國(guó)的法制建設(shè)雖然逐步走上了正軌，但是在證據(jù)領(lǐng)域的研究上還比較滯后，如偏重研究刑事證據(jù)制度，忽視對(duì)民事證據(jù)制度的研究，突出表現(xiàn)在沒有嚴(yán)格區(qū)分民事與刑事證明標(biāo)準(zhǔn)的不同，不恰當(dāng)?shù)靥岣吡嗣袷伦C明標(biāo)準(zhǔn)。 20世紀(jì)80年代末90年代初，隨著民事審判方式改革的不斷深入，民事證據(jù)制度成為其中的一個(gè)核心問題，如果這一問題得不到及-時(shí)妥善的解決，那么民事審判方式改革將是步履維艱。正是基于這一現(xiàn)狀，在民事審判方式改革過程中將證據(jù)制度中的舉證制度作為改革的切入點(diǎn)進(jìn)行了有益的嘗試，表現(xiàn)在現(xiàn)行民事訴訟法第 64條第3款較之1982年民事訴訟法第56條第2款在強(qiáng)化當(dāng)事人舉證責(zé)任，弱化法院查證責(zé)任方面有了長(zhǎng)足的進(jìn)步，并直接影響了我國(guó)“強(qiáng)職權(quán)主義”訴訟模式的轉(zhuǎn)變。1998年6月，最高人民法院頒布了《關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》，該規(guī)定就“證據(jù)的審核和認(rèn)定問題”作了專門規(guī)定，共涉及10個(gè)條文，是我國(guó)民事證據(jù)制度上的一次重要突破。但是，這些改革舉措并沒有涉及民事證據(jù)制度的深層次問題，也沒有從根本上改變我國(guó)的民事證明模式。
小結(jié)：綜上所述，筆者認(rèn)為我國(guó)現(xiàn)階段的民事訴訟證明模式既沒有兩大法系國(guó)家脈絡(luò)清晰的沿革過程，與現(xiàn)階段兩大法系國(guó)家的民事證明模式也不相同。理由有兩點(diǎn)：第一，我國(guó)沒有系統(tǒng)、完整的民事證據(jù)規(guī)則。第二，我國(guó)沒有建立一支高素質(zhì)的，具有心證能力的法官隊(duì)伍。我國(guó)的民事證明模式是與“強(qiáng)職權(quán)主義’’訴訟模式相適應(yīng)的法官具有很大的自由裁量的“超自由心證”的民事證明模式。

二，我國(guó)應(yīng)建立以法定證據(jù)制度為主、以自由心證證據(jù)制度為輔的“結(jié)合式”民事證明模式

關(guān)于我國(guó)應(yīng)建立怎樣的民事證明模式，學(xué)術(shù)界有不同的看法。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，由于我國(guó)沒有陪審團(tuán)審判的歷史傳統(tǒng)，且實(shí)行職業(yè)法官合議審判，因此沒有必要搬用英美法系的證據(jù)規(guī)則。⑤第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，我國(guó)證據(jù)立法在證明力審查判斷上仍然必須實(shí)行自由判斷原則，新的證據(jù)立法中應(yīng)始終堅(jiān)持“自由證明”，而不能走回法定證據(jù)的老路上。⑥第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，我國(guó)的證據(jù)制度改革應(yīng)堅(jiān)持以法定證明模式為主，以自由證明模式為輔的思路。證據(jù)制度的大部分內(nèi)容應(yīng)采用法定證明的模式，僅在證據(jù)價(jià)值判斷上采用自由證明模式。⑦筆者基本同意第三種觀點(diǎn)，我們應(yīng)在立足于國(guó)情的基礎(chǔ)上，建立既具有可操作性，又具有前瞻性的與世界各國(guó)民事證明模式發(fā)展趨勢(shì)相符合的民事證明模式——以法定證據(jù)制度為主、以自由心證證據(jù)制度為輔的“結(jié)合式”民事證明模式(以簡(jiǎn)稱“結(jié)合式”證明模式)。
(一)“結(jié)合式”民事證明模式必須以法定證據(jù)制度為主
1．現(xiàn)代法定證據(jù)制度與傳統(tǒng)法定證據(jù)制度有本質(zhì)的區(qū)別
按照通說，自由心證證據(jù)制度較之法定證據(jù)制度更具有先進(jìn)性，且經(jīng)常將法定證據(jù)制度理解為封建社會(huì)的產(chǎn)物，由此得出在建立民事證明模式中應(yīng)當(dāng)摒棄法定證據(jù)制度的結(jié)論。筆者認(rèn)為，現(xiàn)代法定證據(jù)制度與傳統(tǒng)法定證據(jù)制度有本質(zhì)的區(qū)別。傳統(tǒng)法定證據(jù)制度表現(xiàn)出來的特征是：1．法官自由裁量權(quán)極其有限。2．封建等級(jí)觀念強(qiáng)烈。3．強(qiáng)調(diào)證據(jù)形式，忽略證據(jù)內(nèi)容。4。刑訊逼供被作為獲取證據(jù)的合法手段。由這些特征所反映出來的傳統(tǒng)法定證據(jù)制度的落后性和局限性是顯而易見的。然而，現(xiàn)代法定證據(jù)制度則從根本上摒棄了傳統(tǒng)法定證據(jù)制度的弊端，以從維護(hù)程序公正，強(qiáng)調(diào)程序公開，防治法官專橫獨(dú)斷為目的，對(duì)經(jīng)過長(zhǎng)期司法實(shí)踐總結(jié)出來的行之有效的證據(jù)規(guī)則進(jìn)行補(bǔ)充和完善從而形成現(xiàn)代法定證據(jù)制度。所以，現(xiàn)代法定證據(jù)制度在證據(jù)立法中享有其應(yīng)有的地位。
2．以法定證據(jù)制度為主是由我國(guó)的民事證據(jù)制度現(xiàn)狀所決定的
簡(jiǎn)而言之，法定證據(jù)制度就是以立法的形式預(yù)先設(shè)置證據(jù)規(guī)則的制度。是否具備較完備的證據(jù)規(guī)則，從一個(gè)側(cè)面可以反映出：民事證據(jù)制度的發(fā)達(dá)程度。就我國(guó)而言，民事訴訟法有關(guān)證據(jù)的條文數(shù)量無法與有著證據(jù)立法傳統(tǒng)的英美法系國(guó)家比較，也不能與采用自由心證制度的大陸法系國(guó)家相提并論。我國(guó)民事訴訟法共有270條，有關(guān)證據(jù)規(guī)定的只有12條，占5％還不到。屬大陸法系的日本民事訴訟法，有具體內(nèi)容的共771個(gè)條文中，就有178個(gè)證據(jù)方面的條文；法國(guó)民事訴訟法共有972個(gè)條文，其中證據(jù)條文；就占有191個(gè)。另外，我國(guó)民事訴訟法僅對(duì)證據(jù)種類、證據(jù)收集、證據(jù)效力等幾個(gè)方面作了簡(jiǎn)單的、原則性的規(guī)定，這只是證據(jù)規(guī)則中極小的一部分，且沒有涉及到證據(jù)規(guī)則的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。這一狀況直接導(dǎo)致了法官在收集證據(jù)、運(yùn)用證據(jù)、評(píng)判證據(jù)上的隨意性和無序性。為改變這種狀況，各地高院相繼出臺(tái)了證據(jù)規(guī)則。從局部看證據(jù)運(yùn)用是有章可循了，但這也只是權(quán)宜之計(jì)，暫且不論地方高院是否有制定證據(jù)規(guī)則的主體資格，就各地高院的這種做法所帶來的負(fù)面效應(yīng)也是顯而易見的。由于是地方性的規(guī)定，一旦兩地高級(jí)法院對(duì)同一類證據(jù)的證明力作出不同的規(guī)定，沖突應(yīng)如何解決?法官該如何適用法律?公民又該如何理解法律?這在一定程度上破壞了法律的統(tǒng)一性和嚴(yán)肅性，影響了公民和法官對(duì)法律的正確理解和適用。這一切都呼喚著盡快制定統(tǒng)一的民事證據(jù)法。
3．以法定證據(jù)制度為主是由我國(guó)目前法官素質(zhì)所決定的
有學(xué)者指出，“法官素質(zhì)的高低與證據(jù)制度的選擇有緊密的相關(guān)性，如果說法官的高素質(zhì)是實(shí)行自由心證的必要條件的話，法官的素質(zhì)偏低則是選擇兩結(jié)合證據(jù)制度的充分理由。，’⑧而我國(guó)目前的法官素質(zhì)決定了必須建立“結(jié)合式”的民事證明模式。長(zhǎng)期以來，由于我國(guó)對(duì)法官的管理一直沿用行政管理模式，法官范圍過于寬泛，法官來源多元化，法官不享有獨(dú)立的審判權(quán)，以及法官管理屬地化等原因，⑨造成目前法官隊(duì)伍素質(zhì)參差不齊，遠(yuǎn)未達(dá)到職業(yè)化、專業(yè)化、精英化的要求。再加上缺少統(tǒng)一的證據(jù)規(guī)則，法官對(duì)事實(shí)和證據(jù)的認(rèn)定經(jīng)常發(fā)生錯(cuò)誤。筆者曾看到《2000年上海市高院對(duì)二審改判、發(fā)回重審海事、海商案件的情況分析》這一份材料，文中述及在被二審發(fā)回改判的34件案件中，因程序問題被發(fā)回重審的僅3件，法律適用不當(dāng)被改判的有7件，而因?qū)彶槭聦?shí)，證據(jù)中的問題被二審改判、發(fā)回重審的就有23件。該材料最后得出的結(jié)論是：“一審法院審查證據(jù)的基本功，亦即審核證據(jù)真?zhèn)巍⑴袛嘧C據(jù)證明力的能力有待進(jìn)一步提高”。法官素質(zhì)相對(duì)較高的上海尚且如此，其他法官素質(zhì)相對(duì)較低的地區(qū)情況更是可想而知。更有甚者，有少數(shù)法官利用證據(jù)規(guī)則的不完善所獲得的自由裁量權(quán)故意錯(cuò)判、漏判以牟取私利的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，腐敗也由此產(chǎn)生。
4．以法定證據(jù)制度為主是提高我國(guó)公民法律素質(zhì)的要求
不可否認(rèn)，目前我國(guó)公民的法律意識(shí)有了很大的提高，“打官司就是打證據(jù)官司”，“誰主張，誰舉證”的觀念已深人人心，但由于沒有證據(jù)規(guī)則，造成了公民訴訟中的諸多困惑，一旦因糾紛欲提起訴訟，卻不知應(yīng)如何舉證，該舉哪些證據(jù)，以及哪些證據(jù)是有效證據(jù)。進(jìn)入訴訟階段后，由于沒有規(guī)定證據(jù)開示制度、舉證時(shí)限制度，導(dǎo)致雙方的進(jìn)攻、防御處于不平等、不公開的狀態(tài)。當(dāng)事人為了贏得官司，在證據(jù)上經(jīng)常采取“突襲的方法”，“放棄一審、搏二；審”，這種缺少最基本法律素質(zhì)的做法破壞了程序的安定性和判決的穩(wěn)定性。由于缺少證據(jù)規(guī)則使當(dāng)事人對(duì)案件結(jié)果無法進(jìn)行預(yù)測(cè)，不能在程序利益和實(shí)體利益上做出明智的選擇，從而導(dǎo)致了對(duì)當(dāng)事人程序利益保護(hù)得不充分，加重了當(dāng)事人對(duì)訴訟結(jié)果的心理負(fù)擔(dān)，加之他們對(duì)訴訟結(jié)果的心理承受力也較差，因而不利于緩解矛盾。
(二)“結(jié)合式”的證明模式必須以自由心證制度為輔
基于上述理由，筆者認(rèn)為，在證據(jù)立法中確立法定證據(jù)制度的主體地位是與我國(guó)實(shí)際情況相符合的，但是任何事物都是有正反兩個(gè)方面，法定證據(jù)制度也有其局限性。這種局限性體現(xiàn)在法官畢竟是具有情感和認(rèn)知的個(gè)體，而非一部準(zhǔn)確無誤的機(jī)器。在法律適用過程中不同的法官對(duì)證據(jù)的認(rèn)識(shí)會(huì)有所不同，對(duì)證據(jù)的采信也會(huì)隨之發(fā)生變化，故而不能完全達(dá)到規(guī)則設(shè)計(jì)者的要求。再者，法定證據(jù)制度不可能預(yù)設(shè)所有的證據(jù)證明力、效力的情況，不可能對(duì)紛繁復(fù)雜的案件做出全部的預(yù)測(cè)，故而在實(shí)踐中發(fā)生證據(jù)采用在法律中沒有明確規(guī)定的情況是必然的，但是法官是不能因此拒絕裁判的，在雙方都提供了證據(jù)，然而事實(shí)仍處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，而又無法尋找法律條文的時(shí)候，法官只有按照雙方證據(jù)中一方的優(yōu)勢(shì)程度形成內(nèi)心確信，而對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行評(píng)斷。因此，沒有自由心證制度作為補(bǔ)充的證明模式是不完整的。從某種意義上說，法官的自由心證是對(duì)法律的補(bǔ)充，因?yàn)椤安门泄倜鎸?duì)很多法律沒有規(guī)定的事項(xiàng)是必然的。在這種場(chǎng)合，應(yīng)該允許裁判官有根據(jù)正義、良知和睿智光輝補(bǔ)充法律的權(quán)能�！盵11]
小結(jié)：我們應(yīng)當(dāng)看到現(xiàn)代法定證據(jù)制度與自由心證制度不是完全對(duì)立的兩種證明模式，兩者相互融合是民事證明模式的發(fā)展趨勢(shì)。就拿以法定證據(jù)制度為主的英美法系國(guó)家而言，在對(duì)證據(jù)價(jià)值的判斷上采取的是自由心證，起源于英美法系國(guó)家的“蓋然性占優(yōu)勢(shì)”的民事證明標(biāo)準(zhǔn)就是最好的例證。在倡導(dǎo)自由心證制度的大陸法系國(guó)家也開始吸收英美法的部分證據(jù)規(guī)則，如日本的訴訟法一直強(qiáng)調(diào)法官在心證過程中不得違反倫理及經(jīng)驗(yàn)的法則，在民訴法中也制定了證據(jù)釋明規(guī)則、證據(jù)拒絕規(guī)則等等。我們應(yīng)當(dāng)順應(yīng)趨勢(shì)，但不能盲目跟從。“中國(guó)的法治之路必須注重利用中國(guó)本土資源，注重中國(guó)法律文化的傳統(tǒng)和實(shí)際”，⑩順應(yīng)趨勢(shì)建立“結(jié)合式”民事證明模式就是從中國(guó)國(guó)情出發(fā)，應(yīng)當(dāng)建立以法定證據(jù)制度為主、以自由心證制度為輔的民事證明模式。

三，建立“結(jié)合式”民事證明模式的具體設(shè)想

建立以法定證據(jù)制度為主、以自由心證制度為輔的結(jié)合式的證明模式，最重要就是制定民事證據(jù)法以立法的形式加以確定。學(xué)術(shù)界對(duì)制定證據(jù)法的形式存在不同意見，有的認(rèn)為應(yīng)當(dāng)制定統(tǒng)一的證據(jù)法，有的認(rèn)為應(yīng)根據(jù)成熟程度單獨(dú)制定民事證據(jù)法，有的認(rèn)為應(yīng)在修改民事訴訟法過程中將民事證據(jù)規(guī)則作為民訴法的一個(gè)組成部分加以規(guī)定，還有的認(rèn)為可將民事證據(jù)規(guī)則作為民法典的一個(gè)組成部分加以制定。筆者傾向于制定單列的民事證據(jù)法。
(一)制定民事證據(jù)法是確立法定證據(jù)制度的前提
我國(guó)證據(jù)制度應(yīng)主要以法定證據(jù)制度為主，因此民事證據(jù)立法的大部分內(nèi)容應(yīng)規(guī)定證據(jù)規(guī)則。事實(shí)上，由專家起草的《中華人民共和國(guó)民事證據(jù)法(草案)》初稿也已初步完成，草案中對(duì)證據(jù)的種類，審前程序的證據(jù)準(zhǔn)備，庭審程序中的證據(jù)運(yùn)作，當(dāng)事人舉證、質(zhì)證、法院認(rèn)定證據(jù)的采納，證據(jù)的運(yùn)作規(guī)則等作了詳盡的規(guī)定、從立法上確立法定證據(jù)制度。由于筆者的水平有限，文章的篇幅有限，就法定證據(jù)制度所涉及的具體證據(jù)規(guī)則筆者就不再一一展開加以論述了，而將重點(diǎn)放在論述自由心證制度的建立。
(二)確立“蓋然性占優(yōu)勢(shì)”的證明標(biāo)準(zhǔn)是建立自由心證制度的關(guān)鍵
1．“蓋然性占優(yōu)勢(shì)”的證明標(biāo)準(zhǔn)與自由心證制度的關(guān)系
所謂“蓋然性”是指一種可能而非必然的性質(zhì)�！吧w然性占優(yōu)勢(shì)”就是要具備高度蓋然性，高度蓋然性即是從事物發(fā)展的高度概率中推定案情，評(píng)定證據(jù)，它以確認(rèn)的事實(shí)聯(lián)系其他合理性考慮為前提，是我們對(duì)證據(jù)和案件事實(shí)的認(rèn)識(shí)還達(dá)不到邏輯必然性條件下不得不使用的手段。[12]
“蓋然性占優(yōu)勢(shì)”的證明標(biāo)準(zhǔn)也稱為優(yōu)勢(shì)證據(jù)原則，是民事案件最低的證明標(biāo)準(zhǔn)。自由心證制度強(qiáng)調(diào)的是證據(jù)的證明力在法官良心、理性上形成的內(nèi)心確信。法官的自由心證與證據(jù)的蓋然性。其共同點(diǎn)都是一種可能性，并不具有必然性。兩者之間有著緊密的聯(lián)系，前蘇聯(lián)學(xué)者茹斯魯切夫斯基認(rèn)為：“內(nèi)心確信是一定程度上的蓋然性，也就是蓋然性的最高程度”。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)一些學(xué)者將蓋然性問題與“法官”的自由心證相聯(lián)系，認(rèn)為心證為相對(duì)真實(shí)，而非絕對(duì)真實(shí)，心證的強(qiáng)弱在程度上有差異，由此而產(chǎn)生相應(yīng)的蓋然性。[13]筆者認(rèn)為，法官在審理案件過程中在雙方均提供證據(jù)的前提下，在運(yùn)用了證據(jù)規(guī)則以后，事實(shí)仍處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時(shí)，法官經(jīng)過權(quán)衡證據(jù)，內(nèi)心雖然仍存在猜疑，但是其中一方的證據(jù)足以使法官內(nèi)心形成信其真實(shí)的可能性更大，那么這一過程既是證據(jù)之優(yōu)勢(shì)的證明過程，也是法官自由心證的過程。故而“蓋然性占優(yōu)勢(shì)”的證明標(biāo)準(zhǔn)是自由心證制度的應(yīng)有之意。所以，筆者主張?jiān)诿袷伦C據(jù)立法中確立“蓋然性占優(yōu)勢(shì)”的證明標(biāo)準(zhǔn)，[14]惟有如此才意味著自由心證制度在法律上的真正確立。
2．正確理解“蓋然性占優(yōu)勢(shì)”的證明標(biāo)準(zhǔn)
提及優(yōu)勢(shì)證據(jù)原則，很容易將優(yōu)勢(shì)理解為證據(jù)數(shù)量上占優(yōu)即可，證據(jù)證明力上稍占優(yōu)勢(shì)即可。這樣的理解都是錯(cuò)誤的，對(duì)何謂證據(jù)之優(yōu)勢(shì)，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者李學(xué)燈作過精辟的論述：“在民事案件中，通常所用證據(jù)之優(yōu)勢(shì)一語，系指證據(jù)力量較為強(qiáng)大，更為可信而言，是以使審理事實(shí)認(rèn)對(duì)于爭(zhēng)執(zhí)之事實(shí)認(rèn)定其存在更勝于其不存在，因此，所謂證據(jù)之優(yōu)勢(shì)，亦即為蓋然性之優(yōu)勢(shì)。所謂優(yōu)勢(shì)，依若干‘法院’之意見，須使審理事實(shí)之人真正置信于事實(shí)之真實(shí)，亦即需要有高度的蓋然性。此依證據(jù)可信之價(jià)值而定，與舉證之?dāng)?shù)量無關(guān)。審理事實(shí)之人可以置信于惟一之證人，而對(duì)于相反數(shù)十名之證人，不予置信，惟如有相等之憑信性，則數(shù)量亦可為決定優(yōu)勢(shì)之因素�！盵15]證據(jù)之優(yōu)勢(shì)的確立除了要具有高度蓋然性之外，還要形成法官內(nèi)心的強(qiáng)心證。心證程度可分為四等：(1)微弱的心證，即不完全心證；(2)蓋然的心證；(3)蓋然的確實(shí)心證； (4)必然的確實(shí)心證。前兩種屬弱心證，后兩種屬強(qiáng)心證，只有達(dá)到強(qiáng)心證，使法官已達(dá)到了內(nèi)心確信程度，才能贏得訴訟。
3．正確運(yùn)用“蓋然性占優(yōu)勢(shì)”的證明標(biāo)準(zhǔn)，必須要更新審判觀念
更新“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的觀念。“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”是長(zhǎng)期以來我們所堅(jiān)持的一項(xiàng)重要的法制原則，這里的“事實(shí)”是指“客觀真實(shí)”，為了發(fā)現(xiàn)“客觀真實(shí)”，正確適用法律，我們始終堅(jiān)持“客觀真實(shí)”的證明標(biāo)準(zhǔn)。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，通過案件的審理來發(fā)現(xiàn)真實(shí)情況，從而對(duì)案件的是非曲直做出判斷是最為理想的。但是，由于法官受到時(shí)空的限制不可能再回到現(xiàn)場(chǎng)查明事實(shí)真相，而只能憑借著當(dāng)事人提供的證據(jù)做出判斷，而當(dāng)事人所提供的證據(jù)往往只能證實(shí)事實(shí)的一個(gè)部分，因?yàn)楫?dāng)事人也不可能在糾紛發(fā)生之前有意識(shí)地保留全部事實(shí)的證據(jù)，況且出于自身利益的考慮，在訴訟過程中當(dāng)事人往往只提供有利于本方的證據(jù)而隱藏不利于自己的證據(jù)甚至制造偽證，這給法官的判斷帶來了極大的困難�，F(xiàn)代訴訟制度要求法官不能為發(fā)現(xiàn)真實(shí)而采取無限制延長(zhǎng)時(shí)間親自調(diào)查取證的手段，這樣做有悖法官中立原則和訴訟及時(shí)原則。在這種情況下，法官只有依據(jù)證據(jù)規(guī)則，遵照“蓋然性占優(yōu)勢(shì)”的證明標(biāo)準(zhǔn)，按照法定程序?qū)ψC據(jù)的取舍及價(jià)值做出判斷，以達(dá)到法律真實(shí)。
更新“誰主張，誰舉證”的觀念。民事訴訟法第64條規(guī)定的“誰主張，誰舉證”原則是證據(jù)觀念上的一大進(jìn)步，它較之法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)收集證據(jù)的觀念有了質(zhì)的飛躍。使當(dāng)事人明白了承擔(dān)舉證責(zé)任的主體是主張權(quán)利的一方，而不再是法院；使當(dāng)事人明白了倘若就自己的主張不能提供足以說服法官的證據(jù)是要承擔(dān)敗訴責(zé)任的。但是，筆者認(rèn)為“誰主張，誰舉證”口號(hào)的提出，在司法實(shí)踐中由于理解上的偏差也造成了一些負(fù)面效應(yīng)，表現(xiàn)在司法實(shí)踐中法官總是認(rèn)為原告系主張權(quán)利方，導(dǎo)致只強(qiáng)調(diào)原告的舉證責(zé)任，只審查原告的證據(jù)，并混淆了舉證責(zé)任與證明責(zé)任，會(huì)在案件真?zhèn)尾幻鞯那闆r下將舉證責(zé)任、證明責(zé)任完全歸究于原告方，而不是對(duì)雙方所提供的證據(jù)進(jìn)行權(quán)衡，遵照“蓋然性占優(yōu)勢(shì)”的證明標(biāo)準(zhǔn)做出判斷。上海市第一中級(jí)人民法院處理過這樣一起案件：1998年1月 16日，埃力生公司向萬泰公司開具中國(guó)人民建設(shè)銀行貸記憑證1張，金額100萬元，付款人為埃力生公司，收款人為萬泰公司，貸記憑證上記載的用途為投資款。2000年5月，埃力生公司訴至法院，稱該筆款項(xiàng)是在其與萬泰公司達(dá)成初步投資意向后劃給萬泰公司的投資款，現(xiàn)要求萬泰公司歸還該筆款項(xiàng)。萬泰公司辯稱，其雖曾收到價(jià)值100萬元的錢款，但該貸記憑證是埃力生公司自己填寫的，雙方未洽談過投資事項(xiàng)，對(duì)該筆錢款到其賬戶上感到“莫名其妙”。并認(rèn)為，埃力生公司應(yīng)從此筆錢款劃入其賬戶的第二天起就應(yīng)當(dāng)知道自己的權(quán)利被侵害，然而埃力生公司一直未主張過權(quán)利，所以其權(quán)利已過訴訟時(shí)效，要求法院駁回其起訴。
一審法院經(jīng)審理后判決：萬泰公司向埃力生公司返還錢款 100萬元及相應(yīng)利息。一審判決后，萬泰公司不服提起上訴。
二審法院經(jīng)審理后判決：撤銷原判，駁回埃力生公司的訴訟請(qǐng)求。主要理由是：埃力生公司雖提供了貸記憑證一張，以證實(shí)其因投資而向萬泰公司劃款100萬元，但萬泰公司否認(rèn)雙方曾洽談過投資事宜，埃力生公司又未能提供充分證據(jù)證明其曾就投資事項(xiàng)與萬泰公司進(jìn)行洽談，故投資主張不予確認(rèn)。判決后，埃力生公司不服，向二審法院提起再審申請(qǐng)。
經(jīng)第一中級(jí)法院審判委員會(huì)討論后認(rèn)為，本案二審法官在認(rèn)定當(dāng)事人證明責(zé)任、劃分案件的證明標(biāo)準(zhǔn)和運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)法則上存在錯(cuò)誤，導(dǎo)致適用法律不當(dāng)，決定中止本案執(zhí)行，進(jìn)行再審。
這起看似簡(jiǎn)單的案件卻反映了法官在證據(jù)制度觀念上存在的普遍性問題，在二審判決書的本院認(rèn)為部分，法官只強(qiáng)調(diào)了原告應(yīng)對(duì)100萬元錢款的性質(zhì)承擔(dān)的舉證責(zé)任。法官的思維軌跡是舉證責(zé)任在原告，因此只需審查原告的證據(jù)，如果原告的證據(jù)不是充分、確實(shí)的，那么根據(jù)“誰主張，誰舉證”的原則，原告所主張的要求被告返回100萬元錢款的請(qǐng)求就不能成立，所以無須再對(duì)被告的反駁進(jìn)行審理，更沒有必要要求被告提供證據(jù)。在此，法官混淆了舉證責(zé)任與證明責(zé)任，本案中由于被告在承認(rèn)收到原告100萬元錢款的前提下對(duì)100萬元系投資款的性質(zhì)予以否認(rèn)，證明責(zé)任即發(fā)生了轉(zhuǎn)移，所以被告應(yīng)當(dāng)對(duì)其反駁意見提供證據(jù)，法官應(yīng)對(duì)雙方的證據(jù)進(jìn)行權(quán)衡以后根據(jù)“蓋然性占優(yōu)勢(shì)”的證明標(biāo)準(zhǔn)做出判決，而不是簡(jiǎn)單的駁回原告的訴訟請(qǐng)求。
更新民事案件證據(jù)必須充分、確鑿的觀念。《民事訴訟法》第 64條第3款規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面地、客觀地審查核實(shí)證據(jù)”；第153條第3款規(guī)定：“原判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，或者原判決認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實(shí)后改判”。由此可見，證據(jù)必須充分、確實(shí)是判斷證據(jù)價(jià)值和效力的實(shí)質(zhì)性要求。按照通說，證據(jù)的充分、確實(shí)必須同時(shí)符合以下四個(gè)條件：1．據(jù)以定案的證據(jù)均以查證屬實(shí)；2．案件事實(shí)均有必要的證據(jù)予以證明；3．證據(jù)之間、證據(jù)與事實(shí)之間的矛盾得到合理排除；4．得出的結(jié)論是惟一的，排除了其他可能性。多年來該理論一直指導(dǎo)著審判實(shí)踐，并沒有受到質(zhì)疑。然而，筆者對(duì)該理論提出兩點(diǎn)異議：第一，這是將民事案件的證據(jù)要求等同于刑事案件，不恰當(dāng)?shù)靥岣吡嗣袷伦C明要求。這既不符合民事案件的特點(diǎn)和性質(zhì)，也不符合世界各國(guó)對(duì)這類問題處理的慣例。典型案件就是美國(guó)的辛普森案件，正因?yàn)槊袷掳讣�與刑事案件在證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)上的不同而產(chǎn)生了兩種截然不同的結(jié)果。在刑事案件中，由于證據(jù)未能達(dá)到“無可置疑”的程度，辛普森被無罪釋放。而在民事案件中，由于證據(jù)已達(dá)到高度蓋然性程度，辛普森被認(rèn)為對(duì)被害者的死負(fù)有民事責(zé)任。第二，這是與“蓋然性占優(yōu)勢(shì)”的證明標(biāo)準(zhǔn)不相符合。“蓋然性占優(yōu)勢(shì)”的證明標(biāo)準(zhǔn)只要求一方提供的證據(jù)足以形成法官的內(nèi)心確信，及達(dá)到合理相信程度，即可以認(rèn)定，而不要求必須達(dá)到充分、確實(shí)的程度。如果要求當(dāng)事人舉證必須充分、確實(shí)，那么就又回到了追求客觀真實(shí)的老路上了；如果要求法官必須在內(nèi)心沒有任何疑義的情況下才能下判，那么法官就無法保持中立、超然的立場(chǎng)，原告的訴訟請(qǐng)求也會(huì)因?yàn)樽C據(jù)存在的一點(diǎn)疑問而被駁回，案件是了結(jié)了，但糾紛沒有得到合理的解決，法律效果與社會(huì)效果也無從體現(xiàn)。仍以上述案件為例，法官認(rèn)為原告所提供的貸記憑證一張，以及貸記憑證上記載的用途為投資款的證據(jù)尚不足以證明100萬元就是投資款，由于被告否認(rèn)，“埃力生公司又未能提供充分證據(jù)證明其曾就投資事項(xiàng)與萬泰公司進(jìn)行洽談，故投資主張不予確認(rèn)”。顯然，法官所持的證明要求是證據(jù)必須充分、確實(shí)，只要原告沒有提供能證明雙方曾洽談投資事項(xiàng)的直接證據(jù)，法官的疑問就不能消除，原告就要承擔(dān)敗訴責(zé)任。這與“蓋然性占優(yōu)勢(shì)”的證明標(biāo)準(zhǔn)不相符合，原告所提供的證據(jù)雖然不能證明100萬元錢款必然是投資款，但是在被告承認(rèn)收到100萬元且未能提供證據(jù)的情況下，原告的證據(jù)顯然占優(yōu)勢(shì)且具有合理性，法官根據(jù)“蓋然性占優(yōu)勢(shì)”的證明標(biāo)準(zhǔn)就應(yīng)判決證據(jù)占優(yōu)勢(shì)的原告勝訴，反之，判決就是不公正的。
小結(jié)：“結(jié)合式”民事證明模式的建立在制定民事證據(jù)法的同時(shí)，還要注意處理好法定證據(jù)制度與自由心證制度之間的關(guān)系，不能將兩者割裂開來，特別是對(duì)法官的自由心證要有所制約，“一方面，法官具有自由判斷證據(jù)的職權(quán)和職責(zé)，其他人無權(quán)隨意干涉；另一方面，法官自由裁量證據(jù)的行為受到法律規(guī)則尤其證據(jù)規(guī)則的制約，其行為必須符合基本證據(jù)法則�！盵16]再則就是要嚴(yán)格執(zhí)法，更新觀念，使這一模式落到實(shí)處。

四、司法實(shí)踐中如何貫徹“結(jié)合式”的證明模式

“結(jié)合式”的民事證明模式中的法定證據(jù)制度可以通過制定民事證據(jù)法加以確立，并在司法實(shí)踐中加以實(shí)施�！敖Y(jié)合式”民事證明模式中的自由心證制度在司法實(shí)踐中較難把握。對(duì)此，筆者認(rèn)為法官的自由心證必須要通過心證公開加以體現(xiàn)。
心證公開是現(xiàn)代自由心證的本質(zhì)特征，是與傳統(tǒng)自由心證的本質(zhì)區(qū)別。心證公開就是法官必須通過公開的形式反映形成內(nèi)心確信的過程，充分闡明自己對(duì)證據(jù)評(píng)判和處理糾紛的理由。艾森伯格總結(jié)法官的三個(gè)義務(wù)中就論述到法官必須以認(rèn)真回答當(dāng)事者主張的方式，對(duì)自己作出決定的根據(jù)進(jìn)行充分的說明。法官作出的決定必須建立在當(dāng)事者提出的證據(jù)和辯論的基礎(chǔ)上，并與之相對(duì)應(yīng)。[17]可見，心證公開是法官應(yīng)盡的義務(wù)。然而，在司法實(shí)踐中，法官卻是秘密心證，不公開心證的內(nèi)容和過程，當(dāng)事人根本不知道事實(shí)是怎樣認(rèn)定的，其理由和依據(jù)是什么，無法判斷判決是否合理。這除了法官能力上的原因外，還有出于防范當(dāng)事人的考慮，一是惟恐把判決書中的理由寫得過于詳細(xì)而“言多必失”，判決理由如有不當(dāng)處，即使結(jié)論正確，當(dāng)事人也會(huì)為此提起上訴，徒增辦案風(fēng)險(xiǎn)。二是惟恐當(dāng)事人認(rèn)為判決理由不成立、判決結(jié)果不公而對(duì)法官打擊報(bào)復(fù)。然而，正如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者邱聯(lián)恭所指出的：“如果‘法官’是處處在防當(dāng)事人，那將是一個(gè)怎樣可怕的社會(huì)。我們今天的社會(huì)充斥著不信任和疏離，我們難道希望在21世紀(jì)仍停留在這樣的境界嗎?這是非常值得深思的一件事�！�
心證公開包括心證過程的公開和心證結(jié)果的公開。心證過程公開的關(guān)鍵是庭審公開，即除法律規(guī)定之外案件應(yīng)一律公開審理，允許公民自由監(jiān)督，以防止法官違規(guī)操作。心證公開要求法官在法庭上盡可能地展現(xiàn)舉證——質(zhì)證——認(rèn)證的整個(gè)過程，要給予攻、防雙方平等的舉證、質(zhì)證的機(jī)會(huì)，所有的證據(jù)都應(yīng)當(dāng)進(jìn)行質(zhì)證，并且法官不能作突然襲擊性裁判，即對(duì)作為裁判基礎(chǔ)的事實(shí)、證據(jù)及法律，在沒有讓當(dāng)事人有辯論機(jī)會(huì)、陳述意見之前，是不能夠采用的。最后，就是法官的認(rèn)證，雖然在司法實(shí)踐中實(shí)行當(dāng)庭認(rèn)證有
一定的難度，但是如果是當(dāng)庭認(rèn)證的，那么法官不應(yīng)只告知結(jié)果，而應(yīng)當(dāng)庭闡明認(rèn)證的理由和心證的過程。心證結(jié)果的公開，是指法官所制作的判決書的說理部分應(yīng)綜合案件的情況，針對(duì)雙方當(dāng)事人的訴辯稱及提供的證據(jù)，運(yùn)用證據(jù)規(guī)則，詳細(xì)闡明形成內(nèi)心確信的理由，并依法作出判決。不能以類似“原告證據(jù)確鑿、充分，本院予以采信�！敝�類的套話進(jìn)行搪塞。當(dāng)然，通過改革法律文書，判決書的制作較之以往加強(qiáng)了說理。但是，筆者注意到現(xiàn)在許多判決書只是羅列了當(dāng)事人雙方的證據(jù)而缺少對(duì)證據(jù)證明力的分析，
缺少對(duì)證明責(zé)任分配的說明，缺少對(duì)舉證責(zé)任倒置的說明。在判決理由部分，只針對(duì)原告方提出的證據(jù)是否確鑿、充分進(jìn)行分析，而沒有圍繞證據(jù)充分展開心證的全過程。最近，筆者有幸參加“內(nèi)地與香港訴訟制度研討會(huì)”，旁聽了一起版權(quán)和外觀設(shè)計(jì)侵權(quán)案的模擬庭審，[18]由于香港大律師所演示的庭審十分精彩，當(dāng)庭宣讀的判決書則充分體現(xiàn)了法官的心證過程。筆者在此摘錄香港法官在判決書中認(rèn)定侵權(quán)一段文字予以說明。法官首先對(duì)舉證責(zé)任的承擔(dān)，證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移作出認(rèn)定。法官認(rèn)為，“原告首先要負(fù)起舉證責(zé)任，證明被告抄襲�；�于以下兩個(gè)理由，我認(rèn)為原告對(duì)被告的指控表面證據(jù)成立：首先，從客觀角度來看，‘Y’計(jì)算機(jī)在很多方面幾乎和‘X’計(jì)算機(jī)相同，令人懷疑巧合的可能性。其次，‘X’計(jì)算機(jī)受到廣泛宣傳和成功銷售，作為原告的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，被告是知道原告的計(jì)算機(jī)主要是賣到南美洲的，所以很可能在市面上得到X’計(jì)算機(jī)產(chǎn)品，繼而抄襲�；�于上述兩點(diǎn)，我認(rèn)為舉證責(zé)任應(yīng)該由原告轉(zhuǎn)移到被告身上，由被告證明他們沒有抄襲……”接下來，法官就被告提供的證據(jù)、證人證言及證人在庭上的表現(xiàn)，進(jìn)行客觀地表述。最后，法官的結(jié)論是：“被告公司不可能在短短的兩個(gè)月內(nèi)能夠完成設(shè)計(jì)和生產(chǎn)過程�；�于以上各點(diǎn)，和兩位被告證人在作證時(shí)的舉止，我不接受被告證人的證供，不相信‘Y’計(jì)算機(jī)的設(shè)計(jì)是獨(dú)立創(chuàng)作……被告的‘Y’計(jì)算機(jī)是抄襲了原告的‘X’計(jì)算機(jī)……”整段的論述法官始終圍繞著證據(jù)展開，公開了心證的全過程，判決具有很強(qiáng)的說服力和權(quán)威性。綜上，筆者認(rèn)為，作為心證公開的重要載體判決書，必須要公開法官的心證過程，這也是法律文書改革的重點(diǎn)。
小結(jié)：自由心證制度是否能得到實(shí)施，在立法保障的前提下，關(guān)鍵決定于司法實(shí)踐中法官公開心證的能力和公開心證的意識(shí)。所以說，法官的高素質(zhì)是建立自由心證制度的重要保障，“徒法不足以自行”，只有提高法官素質(zhì)，自由心證制度才可能不停留在紙面上、口頭上。筆者注意到最近修改的《法官法》已將擔(dān)任法官的基本學(xué)歷從�？铺岣叩奖究疲�我們有理由相信未來法官的素質(zhì)會(huì)有質(zhì)的飛躍。

結(jié)束語

建立以法定證據(jù)制度為主，以自由心證制度為輔的“結(jié)合式”民事證明模式是—個(gè)系統(tǒng)工程，既涉及法學(xué)理論問題，又涉及立法技術(shù)問題，還涉及更新觀念，提高法官素質(zhì)等問題，不可能一蹴而就。筆者認(rèn)為，在所有這些問題中，首先要解決的就是我國(guó)民事證明模式的定位問題，這也是本文試圖解決的問題。


①參見畢玉謙：《民事證據(jù)法及其程序功能》，法律出版社1997年12月版，第91頁。
② 參見何家弘：《司法證明方式和證據(jù)規(guī)則的沿革》，載《外國(guó)法評(píng)議》，1999年第4期，第32—51頁。
③ 參見畢玉謙：《民事證據(jù)法及其程序功能》，法律出版社1997年12月版，第87頁。
④ 參見梁治平等著《新波斯人信札》，中國(guó)法制出版社2000年4月版，第35頁。
⑤ 參見白綠鉉：《證據(jù)制度與現(xiàn)代民事訴訟機(jī)制》，載《人大法律評(píng)論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2000年11月版，第41頁。
⑥ 參見何家弘、龍宗智：《中國(guó)證據(jù)制度改革的基本思路》，載《證據(jù)學(xué)論壇》，中國(guó)檢察出版社2001年3月版，第127頁。
⑦ 參見何家弘：《中國(guó)證據(jù)法學(xué)前瞻》，載《檢察日?qǐng)?bào)》1999年9月2日第3版。
⑧ 參見章武生主編：《司法現(xiàn)代化》，2000年6月版，第238頁。
⑨ 參見張斌、陳曉宇：《關(guān)于法官管理制度改革若干問題研究》，載《中國(guó)審判方式改革理論問題研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年3月版，第130頁。
⑩ 轉(zhuǎn)引左衛(wèi)民、周長(zhǎng)軍著：《變遷與改革》，法律出版社2000年11月版，第66頁。
[11] 參見蘇力：《法治及其本土資源》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年2月版，第6頁。
[12] 陳響榮：《訴訟效益與證明要求》，載《法學(xué)研究》1995年第5期，第41頁。
[13] 參見畢玉謙：《民事證據(jù)法及其程序功能》，法律出版社1997年12月版，第130頁。
[14] 對(duì)是否在民事證據(jù)法中建立優(yōu)勢(shì)證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)術(shù)界有不同的觀點(diǎn)：反對(duì)者認(rèn)為優(yōu)勢(shì)證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生于英美法系國(guó)家陪審團(tuán)制度，而中國(guó)系成文法國(guó)家，也不適用陪審團(tuán)制度，不應(yīng)確立這樣的標(biāo)準(zhǔn)。另一種反對(duì)意見認(rèn)為，如果法律上規(guī)定了證明責(zé)任分配的標(biāo)準(zhǔn)，那么就沒有必要規(guī)定與之相對(duì)立的優(yōu)勢(shì)證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)。贊同者認(rèn)為，優(yōu)勢(shì)證據(jù)制度的核心是“合理相信的程度”，作為民事證明的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)予以確認(rèn)。另外，證明責(zé)任分配與優(yōu)勢(shì)證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)并無矛盾，可以把證明責(zé)任分配作為一般的規(guī)則，把優(yōu)勢(shì)證明標(biāo)準(zhǔn)作為最低標(biāo)準(zhǔn)一并予以規(guī)定。筆者同意贊同者的意見。
[15] 參見畢玉謙：《民事證據(jù)法及其程序功能》，法律出版社1997年12月版，第121頁。
[16] 參見葉自強(qiáng)《民事證據(jù)研究》，法律出版社2000年4月版，第456頁。
[17] 參見[日]棚瀨孝雄，王亞新譯：《糾紛的解決與審判制度》，中國(guó)政法大學(xué)l994年版，第256—257頁。
[18] 案情：原、被告均系香港電子公司，系競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手。原告發(fā)現(xiàn)被告的“Y”計(jì)算機(jī)抄襲了被告的“X”計(jì)算機(jī)的設(shè)計(jì)，侵犯了原告“X”計(jì)算機(jī)的版權(quán)及外觀設(shè)計(jì)，向法院起訴請(qǐng)求法庭頒發(fā)強(qiáng)制令禁止被告的侵權(quán)行為、命令被告賠償損失等。