一、涉外婚姻家庭關系的法律適用
(一)涉外婚姻家庭關系法律適用的一般原則
涉外婚姻家庭關系，因其具有涉外因素，而所涉及的國家婚姻家庭法規(guī)定各不相同，在適用法律時需要解決不同國家的婚姻家庭法的沖突問題。我國現(xiàn)行《婚姻法》對此并未規(guī)定。2003年lO月1日施行的《婚姻登記條例》和1992年4月1日施行的《收養(yǎng)法》，僅對在我國境內(nèi)發(fā)生的涉外結婚、離婚、收養(yǎng)問題作了若干規(guī)定，并未全面地解決涉外婚姻家庭關系的法律適用問題。1987年1月1日施行的《民法通則》設有“涉外民事關系的法律適用”一章，其中既有關于法律適用的一般原則的規(guī)定，又有關于準據(jù)法的具體規(guī)定，是我們處理涉外婚姻家庭關系的法律依據(jù)。 我國《民法通則》笫142條指出，涉外民事關系的法律適用，依照該法第8章的規(guī)定確定。中華人民共和國締結或參加的國際條約同中華人民共和國的法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的除外。中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。第150條還指出，依照該法第8章規(guī)定適用外國法律或者國
際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。這些規(guī)定是涉外民事關系法律適用的一般原則，涉外婚姻家庭關系當然也不例外。
(二)涉外婚姻家庭關系的準據(jù)法
1．涉外婚姻
涉外婚姻在廣義上是指，在中國境內(nèi)，中國公民與外國人，或者外國人與外國人；以及在外國境內(nèi)，中國公民與外國人，或者中國公民與中國公民的結婚、離婚或復婚。在狹義上，涉外婚姻專指中國公民與外國人，或者外國人與外國人在中國按照中國法律結婚、離婚或復婚。婚姻家庭法學中的涉外婚姻，通常指的是狹義的涉外婚姻。這里所講的外國人，指一切具有外國國籍的人及無國籍人。具有外國國籍的人，包括外國血統(tǒng)的外國人、中國血統(tǒng)的外國人(外籍華人)以及定居我國的外國僑民。 我國《民法通則》第147條規(guī)定：“中華人民共和國公民和外國人結婚適用婚姻締結地法律，離婚適用受理案件的法院所在地法律�！� 按此規(guī)定，我國法律對涉外結婚以行為地法為準據(jù)法。不論是婚姻成立的實質(zhì)要件還是婚姻成立的形式要件，均適用婚姻成立地國家(或地區(qū))的法律。中國公民同外國人在我國境內(nèi)結婚的，適用中國法。中國公民同外國人在我國境外結婚的，在何國(何地區(qū))辦理結婚登記或履行其他法定的結婚方式，便適用何國(何地區(qū))的法律。 我國法律對涉外離婚以法院地法為準據(jù)法。中國公民同外國人離婚的訴訟，由我國法院受理的，適用中國法。在實體上適用我國《婚姻法》的有關規(guī)定，在程序上適用我國《民事訴訟法》的有關規(guī)定。中國公民同外國人的離婚訴訟，由我國以外的國家(地區(qū))的法院受理的，適用相應的國家(地區(qū))的法律。 當代各國關于結婚和離婚的準據(jù)法有不同的立法例。關于結婚的準據(jù)法，有婚姻締結地法、當事人住所地法、當事人本國法等。有些國家的立法和國際條約，在婚姻成立的形式要件上采取混合制度，以婚姻締結地法為主，輔之以當事人本國法。例如，1902年《海牙婚姻公約》第5條規(guī)定，依婚姻舉行地法成立的婚姻，就其方式，不論何國應認為有效，但以宗教儀式為必要方式的國家，對其本國公民在外國不遵守本國法此項規(guī)定而成立的婚姻，不得認為有效。關于離婚的準據(jù)法，有些國家適用法院地法，如美國、原蘇聯(lián)、丹麥、挪威等。有些國家則將法院地法和當事人本國法結合起來適用，如法國、瑞士等。1902年《海牙離婚和別居公約》第1條規(guī)定，夫妻非依其本國法和法院地法均允許離婚時，不得為離婚之請求。還有一些國家適用夫妻共同住所地法或一方住所地法；按照關于地域管轄的規(guī)定，住所地法和法院地法往往是一致的。
2．涉外扶養(yǎng)
我國《民法通則》第148條規(guī)定：“扶養(yǎng)適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國
冢的法律�！� 本規(guī)定中的扶養(yǎng)一詞，與我國《婚姻法》中所說的“扶養(yǎng)”具有不同的含義。這里是在廣義上使用的，包括我國《婚姻法》中的扶養(yǎng)、撫養(yǎng)和贍養(yǎng)。， 扶養(yǎng)關系存在于法定的親屬之間。扶養(yǎng)人履行扶養(yǎng)義務，是為了滿足被扶養(yǎng)人的實際需要。適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國家(地區(qū))的法律，有利于保護被扶養(yǎng)人的合法權益。至于何謂“有最密切聯(lián)系的國家”，應根據(jù)具體情況而定；一般說來，被扶養(yǎng)人與其本國、住所地所在國或慣常居所地所在國的聯(lián)系都很密切。 當代各國關于扶養(yǎng)的準據(jù)法有不同的立法例。如扶養(yǎng)權利人(被扶養(yǎng)人)慣常居所地法，扶養(yǎng)權利人或扶養(yǎng)義務人(扶養(yǎng)人)的本國法，受理扶養(yǎng)案件的法院地法等。有些國家將夫妻間的扶養(yǎng)和其他法定親屬間的扶養(yǎng)加以區(qū)別，適用不同的準據(jù)法。有的則以親屬關系成立地法為扶養(yǎng)的準據(jù)法；其理由為，扶養(yǎng)關系是基于親屬關系而發(fā)生的。1973年海牙國際私法會議通過的《扶養(yǎng)義務法律適用公約》規(guī)定：扶養(yǎng)適用扶養(yǎng)權利人的慣常居所地法。慣常居所地變更時，適用變更后的慣常居所地法。權利人依慣常居所地法得不到扶養(yǎng)時，依權利人和義務人雙方共同的本國法；依共同的本國法也得不到扶養(yǎng)或沒有共同的本國法時，依受理扶養(yǎng)糾紛的機構的國內(nèi)法。 需要說明的是，在涉外婚姻家庭關系的法律的適用問題上，我國現(xiàn)行法中還存在若干立法上l的空白，有待于進一步完善。應當根據(jù)我國涉外婚姻家庭關系的具體情況，借鑒某些可以為我國所采用的外國立法例和國際慣例，在立法上補充若干涉外婚姻家庭關系法律適用的具體規(guī)則。 為此，我們特提出以下建議：訴訟外的協(xié)議離婚，適用受理協(xié)議離婚申請的機構所在地法律�；樯�子女的否認和非婚生子女的認領和準正，適用子女出生地法律。親權，適用未成年子女的本國法律。收養(yǎng)，適用被收養(yǎng)人的本國法律。監(jiān)護，適用被監(jiān)護人的本國法律。夫妻財產(chǎn)制，適用婚姻住所地法律。許多問題，還需要講一步研究。目前，對那些現(xiàn)行法中尚無規(guī)定的婚姻家庭關系的法律適用問題，可按我國有關部門的規(guī)定和國際慣例處理。
二、我國境內(nèi)的涉外婚姻和涉外收養(yǎng)
(一)涉外結婚
按照涉外結婚適用婚姻締結地法的規(guī)定，中國公民同外國人在我國境內(nèi)結‘婚的，應適用我國的法律，符合我國《婚姻法》和《婚姻登記管理條例》的有關規(guī)定。 1．結婚當事人須持的證件和證明材料 中國公民須持的證件和證明材料有：(1)本人的戶口簿、身份證；(2)本人無配偶以及與對方當事人沒有直系血親和三代以內(nèi)旁系血親關系的簽字聲明。 外國人一方須持的證件和證明材料有：(1)本人的有效護照或者其他有效的國際旅行證件；(2)所在國公證機構或者有權機關出具的、經(jīng)中華人民共和國駐該國使(領)館認證的或者該國駐華使、領館認證的本人無配偶的證明，或者所在國駐華使(領)館出具的本人無配偶的證明。 2．結婚登記的機關和程序 辦理涉外結婚登記的機關，是中國公民戶口所在地的省、自治區(qū)、直轄市人民政府民政部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府指定的婚姻登記機關。要求結婚的當事人須到婚姻登記機關提出申請；經(jīng)審查后，對符合我國法律規(guī)定的，應準予登記。 涉外復婚登記適用涉外結婚登記的規(guī)定。
(二)涉外離婚
中國公民同外國人在中國內(nèi)地自愿離婚的，男女雙方應當共同到內(nèi)地居民常住戶口所在地的婚姻登記機關辦理離婚登記。 辦理離婚登記的內(nèi)地居民須持的證件和證明材料有：(1)本人的戶口簿、身份證；(2)本人的結婚證；(3)雙方當事人共同簽署的離婚協(xié)議書。 外國人須持的證件和證明材料有：(1)本人的結婚證；(2)雙方當事人共同簽署的離婚協(xié)議書；(3)本人的有效護照或者其他有效國際旅行證件。離婚協(xié)議書應當載明雙方當事人自愿離婚的意思表示以及對子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)及債務處理等事項協(xié)商一致的意見。 離婚登記的機關同結婚登記機關。辦理離婚登記的當事人有下列情形之一的，婚姻登記機關不予受理：(1)未達成離婚協(xié)議的；(2)屬于無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的；(3)其結婚登記不是在中國內(nèi)地辦理的�；橐龅怯洐C關通過對離婚登記當事人出具的證件、證明材料進行審查并詢問相關情況。對當事人確屬自愿離婚，并已對子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)、債務等問題達成一致處理意見的，應當當場予以登記，發(fā)給離婚證。 按照我國的現(xiàn)行規(guī)定，涉外離婚中的一方要求離婚應向有管轄權的人民法院提出；當事人必須有一方在中國境內(nèi)，并在中國有戶籍，或者有居所并連續(xù)居住滿1年以上。如果被告在國外定居，符合上述要求的原告可向其戶籍所在地或居所地的中級人民法院起訴離婚。如果原告在國外定居，可向符合上述要求的被告戶籍所在地或居所地的中級人民法院起訴離婚。夫妻雙方現(xiàn)均系外籍華人，或一方是華僑，另一方是外籍華人的，要求離婚應由居住國有關機關辦理。如當事人原在中國境內(nèi)或中國駐外使、領館辦理結婚登記，居住國有關機關出于某種原因不受理離婚請求時，原在中國境內(nèi)登記結婚的，可回國向登記地的中級人民法院提出離婚請求；原在中國駐外使、領館登記結婚的，可回國向出國前最后戶籍所在地或居所地的中級人民法院提出離婚請求。
(三)涉外收養(yǎng)
我國《收養(yǎng)法》第21條規(guī)定：外國人在中華人民共和國收養(yǎng)子女，應當經(jīng)其所在國主管機關依照該國法律審查同意。收養(yǎng)人應當提供由其所在國有權機構出具的有關收養(yǎng)人的年齡、婚姻、職業(yè)、財產(chǎn)、健康、有無受過刑事處罰等狀況的證明材料，該證明材料應當經(jīng)其所在國外交機關或者外交機關授權的機構認證，并經(jīng)中華人民共和國駐該國使領館認證。該收養(yǎng)人應當與送養(yǎng)人訂立書面協(xié)議，親自向省級人民政府民政部門登記。鑒于收養(yǎng)人為外國人，協(xié)議的內(nèi)容不僅要符合我國法律的要求，還應考慮外國人本國法律的規(guī)定，以免協(xié)議被該國法律認為無效。內(nèi)容應當具體詳明，以免日后發(fā)生爭議。 為準確執(zhí)行《收養(yǎng)法》關于涉外收養(yǎng)的規(guī)定，中華人民共和國民政部于1999年5月25日正式發(fā)布了《外國人在中華人民共和國收養(yǎng)子女登記辦法》。依照上述法律規(guī)定，辦理外國人在中華人民共和國收養(yǎng)子女的事宜，必須遵循如下法律要求： 1．收養(yǎng)的登記機關外國人來華收養(yǎng)子女，應當親自來華辦理登記手續(xù)，夫妻共同收養(yǎng)的，應當共同來華辦理收養(yǎng)手續(xù)；一方因故不能來華的，應當書面委托另一方。委托書應當經(jīng)所在國公證和認證。 外國人來華收養(yǎng)子女，應當與送養(yǎng)人訂立書面收養(yǎng)協(xié)議。收養(yǎng)關系當事人應當共同到被收養(yǎng)人常住戶口所在地的省、自治區(qū)、直轄市人民政府民政部門辦理收養(yǎng)登記。 2．收養(yǎng)登記的具體步驟 (1)申請。外國人在華收養(yǎng)子女，應當通過所在國政府或者政府委托的收養(yǎng)組織(以下簡稱外國收養(yǎng)組織)向中國政府委托的收養(yǎng)組織(以下簡稱中國收養(yǎng)組織)轉(zhuǎn)交收養(yǎng)申請并提交收養(yǎng)人的家庭情況報告和證明。 收養(yǎng)人的收養(yǎng)申請、家庭情況報告和證明，是指由其所在國有權機構出具，經(jīng)其所在國外交機關或者外交機關授權的機構認證，并經(jīng)中華人民共和國駐該國使館或者領館認證的下列文件：跨國收養(yǎng)申請書；出生證明；婚姻狀況證明；職業(yè)、經(jīng)濟收入和財產(chǎn)狀況證明；身體健康檢查證明；有無受過刑事處罰的證明；收養(yǎng)人所在國主管機關同意其跨國收養(yǎng)子女的證明；家庭情況報告，包括收養(yǎng)人的身份、收養(yǎng)的合格性和適當性、家庭狀況和病史、收養(yǎng)動機以及適合于照顧兒童的特點等。 在華工作或者學習連續(xù)居住一年以上的外國人在華收養(yǎng)子女，應當提交上述除身體健康檢查證明以外的文件，并應當提交在華所在單位或者有關部門出具的婚姻狀況證明，職業(yè)、經(jīng)濟收入或者財產(chǎn)狀況證明，有無受過刑事處罰的證明以及縣級以上醫(yī)療機構出具的身體健康檢查證明。 送養(yǎng)人應當向省、自治區(qū)、直轄市人民政府民政部門提交本人的居民戶口簿和居民身份證(社會福利機構作送養(yǎng)人的，應當提交其負責人的身份證件)、被收養(yǎng)人的戶籍證明等情況證明，并根據(jù)不同情況提交下列有關證明材料：
第一，被收養(yǎng)人的生父母(包括已經(jīng)離婚的)為送養(yǎng)人的，應當提交生父母有特殊困難無力撫養(yǎng)的證明和生父母雙方同意送養(yǎng)的書面意見；其中，被收養(yǎng)人的生父或者生母因喪偶或者一方下落不明，由單方送養(yǎng)的，并應當提交配偶死亡或者下落不明的證明以及死亡的或者下落不明的配偶的父母不行使優(yōu)先撫養(yǎng)權的書面聲明。
第二，被收養(yǎng)人的父母均不具備完全民事行為能力，由被收養(yǎng)人的其他監(jiān)護人作送養(yǎng)人的，應當提交被收養(yǎng)人的父母不具備完全民事行為能力且對被收養(yǎng)人有嚴重危害的證明以及監(jiān)護人有監(jiān)護權的證明。 第三，被收養(yǎng)人的父母均已死亡，由被收養(yǎng)人的監(jiān)護人作送養(yǎng)人的，應當提交其生父母的死亡證明、監(jiān)護人實際承擔監(jiān)護責任的證明，以及其他有撫養(yǎng)義務的人同意送養(yǎng)的書面意見。 第四，由社會福利機構作送養(yǎng)人的，應當提交棄嬰、兒童被遺棄和發(fā)現(xiàn)的情況證明以及查找其父母或者其他監(jiān)護人的情況證明；被收養(yǎng)人是孤兒的，應當提交孤兒父母的死亡或者宣告死亡證明，以及有撫養(yǎng)孤兒義務的其他人同意送養(yǎng)的書面意見。 送養(yǎng)殘疾兒童的，還應當提交縣級以上醫(yī)療機構出具的該兒童的殘疾證明。 (2)審查和登記。省、自治區(qū)、直轄市人民政府民政部門應當對送養(yǎng)人提交的證件和證明材料進行審查，對查找不到生父母的棄嬰和兒童公告查找其生父母；認為被收養(yǎng)人、送養(yǎng)人符合收養(yǎng)法規(guī)定條件的，將符合收養(yǎng)法規(guī)定的被收養(yǎng)人、送養(yǎng)人名單通知中國收養(yǎng)組織。同時轉(zhuǎn)交下列證件和證明材料：送養(yǎng)人的居民戶口簿和居民身份證(社會福利機構作送養(yǎng)人的，為其負責人的身份證件)復制件；被收養(yǎng)人是棄嬰或者孤兒的證明、戶籍證明、成長情況報告和身體健康檢查證明的復制件及照片。 省、自治區(qū)、直轄市人民政府民政部門查找棄嬰或者兒童生父母的公告應當在省級地方報紙上刊登。自公告刊登之日起滿60日，棄嬰和兒童的生父母或者其他監(jiān)護人未認領的，視為查找不到生父母的棄嬰和兒童。 中國收養(yǎng)組織對外國收養(yǎng)人的收養(yǎng)申請和有關證明進行審查后，應當在省、自治區(qū)、直轄市人民政府民政部門報送的符合收養(yǎng)法規(guī)定條件的被收養(yǎng)人中，參照外國收養(yǎng)人的意愿，選擇適當?shù)谋皇震B(yǎng)人，并將該被收養(yǎng)人及其送養(yǎng)人的有關情況通過外國政府或者外國收養(yǎng)組織送交外國收養(yǎng)人。外國收養(yǎng)人同意收養(yǎng)的，中國收養(yǎng)組織向其發(fā)出來華收養(yǎng)子女通知書，同時通知有關省、自治區(qū)、直轄市人民政府民政部門向送養(yǎng)人發(fā)出被收養(yǎng)人已被同意收養(yǎng)的通知。收養(yǎng)關系當事人辦理收養(yǎng)登記時，應當填寫外國人來華收養(yǎng)子女登記申清書并提交收養(yǎng)協(xié)議，同時分別提供有關材料。 收養(yǎng)人應當提供下列材料：中國收養(yǎng)組織發(fā)出的來華收養(yǎng)子女通知書；收養(yǎng) 人的身份證件和照片。 送養(yǎng)人應當提供下列材料：省、自治區(qū)、直轄市人民政府民政部門發(fā)出的被收養(yǎng)人已被同意收養(yǎng)的通知；送養(yǎng)人的居民戶口簿和居民身份證(社會福利機構作送養(yǎng)人的，為其負責人的身份證件)、被收養(yǎng)人的照片。 收養(yǎng)登記機關收到外國人來華收養(yǎng)子女登記申請書和收養(yǎng)人、被收養(yǎng)人及其送養(yǎng)人的有關材料后，應當自次日起7日內(nèi)進行審查，對符合規(guī)定的，為當事人辦理收養(yǎng)登記，發(fā)給收養(yǎng)登記證書。收養(yǎng)關系自登記之曰起成立。 收養(yǎng)登記機關應當將登記結果通知中國收養(yǎng)組織。 (3)自愿辦理收養(yǎng)公證。外國人在中華人民共和國收養(yǎng)子女，收養(yǎng)關系當事人各方或者一方要求辦理收養(yǎng)公證的，還應當辦理收養(yǎng)公證證明手續(xù)。為外國人在中華人民共和國收養(yǎng)子女辦理收養(yǎng)公證證明的公證機關，必須是經(jīng)中華人民共和國國務院司法行政部門即司法部認定的具有辦理涉外公證資格的公汪機關。從公證證明作出之日起，涉外收養(yǎng)關系成立。 我們認為，關于我國境內(nèi)的涉外收養(yǎng)問題，現(xiàn)行的規(guī)定是不夠全面的。僅有外國人在中國境內(nèi)收養(yǎng)中國公民為子女的規(guī)定，而無中舊公民在我國境內(nèi)收養(yǎng)外國人為子女的規(guī)定。對此，應當采取必要的立法措施，使之更加完善。
摘自：馬憶南編著《婚姻家庭繼承法學(法學名師講堂)》