一、刑事追訴程序中的檢察職能
所謂“追訴程序”，過去多稱“偵查程序”，現(xiàn)在多稱“刑事審判前程序”。但“在西方國家，尤其是英美法系國家，基于審判中心主義，‘審判前程序’這一術(shù)語特指起訴之后法庭對案件進行審理之前的法庭準備程序�！雹龠@個意義上的“審判前程序”實際上屬于審判程序的范疇。故筆者試將審判前的刑事程序稱為追訴程序，包括立案、偵查和審查起訴三個子程序。
如前所述，作為一種刑事司法職能，追訴與公訴固然具有共通的本質(zhì)內(nèi)容，如追訴機關(guān)所追訴的僅僅是法律規(guī)定應予公訴的犯罪，但從程序法學的角度來看，追訴卻與審判一樣并不僅僅是一個司法職能概念，而同時是一個刑事訴訟階段或訴訟程序的概念。作為一個訴訟程序概念，追訴與公訴就有所不同。整個追訴程序所要解決的中心問題是訴與不訴，即國家刑罰權(quán)請求權(quán)是否存在。在刑事訴訟法上，正式的刑事追訴程序始于立案(決定追訴)，因而其可能以產(chǎn)生這樣幾種結(jié)果而告終：一是終結(jié)于偵查程序，即經(jīng)偵查認為沒有犯罪事實或者不需要追究刑事責任而撤案件；二是終結(jié)于審查起訴程序。與偵查程序不同，審查起訴的結(jié)果可能是提起公訴，也可能是不起訴，但不論是提起公訴還是不起訴，審查起訴的結(jié)論都發(fā)生終結(jié)追訴程序的效力，一經(jīng)提起公訴，案件便系屬法院。因此，狹義理解的公訴并不是一個獨立的訴訟程序，而只是追訴機關(guān)在審判程序上的一種訴訟活動，是審判程序的要素，其基本功能是實現(xiàn)國家刑罰權(quán)。
筆者認為，理論上將追訴和公訴的概念加以區(qū)分的重要意義就在于，檢察機關(guān)在審判程序上的公訴職能與檢察機關(guān)在追訴程序上的追訴職能具有質(zhì)的區(qū)別。雖然，檢察機關(guān)是犯罪追訴機關(guān)，但追訴犯罪與起訴被告人某甲或某乙不是同一概念，如同審判機關(guān)對被告人某甲或某乙作出有罪判決只是審判活動的一種結(jié)果一樣，檢察機關(guān)對被告人某甲或某乙提起公訴，也只是追訴活動的一種結(jié)果。在決定提起公訴以前，檢察機關(guān)在整個追訴程序上所扮演的基本角色，乃是犯罪嫌疑人某甲或某乙的行為是否成立犯罪、要不要判處刑罰，因而要不要提起公訴的司法判斷主體。隨著追訴程序的訴訟構(gòu)造化，檢察機關(guān)對刑事追訴(立案偵查)活動實行法律監(jiān)督或司法控制的司法職能之無比重要性日益凸顯出來，并成為刑事法治的一個顯著特征。
然而，我國刑事訴訟法學上的“追訴”和“公訴”并不是有嚴格區(qū)別的概念，因而使用上存在著混亂。如有學者認為：“公訴權(quán)在本質(zhì)上是一種追訴犯罪的權(quán)利”。①這個說法之似是而非，乃在于檢察機關(guān)本身是追訴權(quán)主體，在大陸法系國家，檢察官是追訴與否的決定者，司法(刑事)警察的追訴權(quán)才只是追訴請求權(quán)。作為一種請求權(quán)，公訴權(quán)顯然不是追訴請求權(quán)，而是審判請
求權(quán)，亦即定罪處罰請求權(quán)。在整個追訴程序上，追訴機關(guān)對案件有處分權(quán)，而起訴只是行使這一處分權(quán)的一種結(jié)果，追訴活動的結(jié)果也可能是不起訴。故嚴格來說，起訴以后的公訴活動就不能謂追訴，因為，在審判程序上，對案件的處分權(quán)原則上已經(jīng)系屬審判機關(guān)，而審判機關(guān)主持下的刑事審判活動并非追訴活動。
又如，一些學者認為：公訴權(quán)可劃分為程序公訴權(quán)和實體公訴權(quán)，程序公訴權(quán)主要反映公訴機關(guān)與審判機關(guān)的訴訟關(guān)系，具有引起審判的意義。行使程序公訴權(quán)的內(nèi)在根據(jù)是實體公訴權(quán)。實體公訴權(quán)力伴隨被告人實施犯罪行為而發(fā)生，即被告人一旦實施刑法所界定的犯罪行為并應受刑罰處罰，即產(chǎn)生國家對其進行追訴的權(quán)力，這種權(quán)力是國家刑罰權(quán)在公訴階段的表現(xiàn)。
如果仔細推敲，就會發(fā)現(xiàn)其中值得研究的問題不少。例如，“程序公訴權(quán)”主要反映公訴機關(guān)與審判機關(guān)的訴訟關(guān)系，具有引起審判的意義。而“實體公訴權(quán)”卻是伴隨被告人實施犯罪行為而發(fā)生的“國家對其進行追訴的力”，但相應的“程序追訴權(quán)”是什么，作者沒有說明。依筆者之見，這種程序追訴權(quán)顯然應當反映公安機關(guān)(偵查機關(guān))與檢察機關(guān)的訴訟法律關(guān)系。然而，作者卻又說這種追訴權(quán)力是國家刑罰權(quán)在“公訴階段”的表現(xiàn)，那么，所謂“公訴階段”指全部刑事訴訟程序中的哪一個階段?
再如：“公訴權(quán)的本質(zhì)是對犯罪的追訴權(quán)，它以追究被告人刑事責任、遏制犯罪、恢復被破壞了的法律秩序為使命。但公訴權(quán)是一種司法請求權(quán)，它本身不具有終結(jié)性即最終判定性和處罰性，而僅是為國家實現(xiàn)刑罰權(quán)準備條件，它所包含的實體性要求，只有通過法院的刑事審判才能最終實現(xiàn)。由于公訴權(quán)的實體意義是對犯罪進行追訴，因此，負責行使公訴權(quán)的檢察機關(guān)，就
必然擁有對一切刑事案件的偵查權(quán)�！�
筆者覺得，以上見解存在著兩個方面的問題：(1)作為國家刑罰權(quán)的實現(xiàn)形式，追訴和公訴無疑具有相同的法律性質(zhì)，但在刑事訴訟的不同階段，追訴權(quán)與公訴權(quán)卻具有質(zhì)的區(qū)別，追訴權(quán)乃是審判前程序上的國家刑罰權(quán)，是國家刑罰權(quán)在審判前程序上的存在形式，而在審判前程序上，追訴權(quán)并非“一種司法請求權(quán)”，而是一種決定是否立案偵查、是否提起公訴的司法裁判權(quán)。②
具體來說，檢察機關(guān)之追訴權(quán)并非在刑事訴訟的任何階段上都只是一種司法請求權(quán)，只有當檢察機關(guān)做出提起公訴決定時，其追訴權(quán)才轉(zhuǎn)化為一種司法(審判)請求權(quán)。(2)犯罪追訴權(quán)并非不可分割，且只有在一個追訴活動訴訟構(gòu)造化的追訴體制中，檢察官方可能居于追訴程序的裁判方地位，其追訴權(quán)方具有追訴程序上的裁判權(quán)性質(zhì)。因此，“負責行使公訴權(quán)的檢察機關(guān)，就必然擁有對一切刑事案件的偵查權(quán)”，這個觀點不僅與追訴程序訴訟構(gòu)造化的法理相左，而且也與中外追訴體制的事實不符。如在典型的大陸法系模式——法國模式中，共和國檢察官只是警察“初步追查”活動的領(lǐng)導者，其行使的追訴權(quán)僅相當于我國刑事訴訟法上之立案決定權(quán)，正式偵查或“本義的預審”之預審權(quán)屬于預審法官，這樣就有了檢察官與預審法官的互相制約，為了防止權(quán)力分立成為權(quán)力割據(jù)，法律就賦予檢察官對預審法官主持下的偵查活動以一定的偵查監(jiān)督權(quán)，“為了便于共和國檢察官進行監(jiān)督，《刑事訴訟法典》第82條第2款規(guī)定，共和國檢察官有權(quán)隨時要求預審法官向其報送訴訟案卷，但應當在24小時內(nèi)歸還�！� ．
與大陸法系國家相似，立案和偵查在我國一直被視為相當重要的訴訟階段，所不同的是，我國法律賦予公安機關(guān)以偵查機關(guān)的訴訟地位和立案偵查權(quán)。但與英美法系和大陸法系均有所不同，偵查權(quán)在我國具有專屬性，公安機關(guān)在法律上和實踐上歷來是行使偵查權(quán)的專門機關(guān)，所以，我國刑事訴訟中的檢警關(guān)系不能與英美或德法的檢警關(guān)系相提并論。就公安機關(guān)在刑事訴訟中的地位而言，我國刑事訴訟中的檢警關(guān)系在一定意義上與一些歐洲國家的檢察官與預審法官的關(guān)系具有類似的性質(zhì)。大陸法系國家的所謂預審法官乃是偵查法官，有些國家的預審法官甚至沒有法官身份，事實上只被視為警察。①在法國，對于預審法官在刑事訴訟中的作用也有兩種截然不同的意見，一種意見認為預審法官實際起著“超級警察”的作用，一身二任，職能混淆，又缺乏制約，主張加以改革，并且為1993年1月4日的法律所采納，一度取消了預審法官批準臨時羈押的權(quán)力，改由委托法官行使該項權(quán)力。另一種意見則認為預審法官決定臨時羈押是繼續(xù)偵查、收集證據(jù)的一種手段，它與審判庭認定有罪是性質(zhì)不同的兩回事，而且在程序上已有制約，可以向上訴法院刑事審查庭上訴。于是相隔數(shù)月又恢復了原來的制度。②當然。預審法官與我國公安機關(guān)的刑事警察還是有著質(zhì)的區(qū)別：首先，預審法官是獨立行使偵查權(quán)的司法機關(guān)。其次，預審法官一般不介入檢察官決定追訴前的“初步追查”，也沒有追訴決定權(quán)。而在我國，除逮捕權(quán)以外，公安機關(guān)幾乎集法國司法警察的初步追查權(quán)、檢察官的追訴(立案)決定權(quán)和預審法官的正式偵查權(quán)于一身。偵查權(quán)如此高度集中于作為行政機關(guān)的公安機關(guān)，就不僅有整個偵查程序由公安機關(guān)一家進行“暗箱操作”之虞，且難以保障偵查所應有的獨立性、客觀性和公正性。
為了克服“偵查失控”這一弊端，一些學者主張“偵檢一體化模式”，并由“法官以第三者的身份介入偵查程序，監(jiān)督、制約整個偵查過程�！雹鄄荒苷f“偵檢一體化模式”沒有任何合理性可言，不過，偵檢一體化的刑事追訴體制顯然屬于一種職權(quán)主義的追訴體制，而職權(quán)主義的追訴體制是與職權(quán)主義的審判體制相適應的。④因此，實質(zhì)性的問題就在于：當代中國是否可以或者應當移植德、法等大陸法系國家的刑事訴訟模式?
不言而喻，無論是職權(quán)主義、當事人主義還是折中主義的刑訴模式，均有其存在的根據(jù)，刑事訴訟制度模式的選擇并不僅僅取決于哪一種制度模式更客觀、更公正，同時取決于哪一種訴訟模式更符合一國的國情和訴訟文化傳統(tǒng)。在我國，公安機關(guān)行使偵查權(quán)與人民法院歷來不介入偵查程序一樣是一個已經(jīng)有50多年歷史的傳統(tǒng)事實，正是基于這個事實，在我國推行某種程度的“對抗制”的審判方式才是可能的。學者們普遍認為，庭審的實質(zhì)化，將對刑事審判前程序的規(guī)范化、法制化產(chǎn)生決定性影響，并將迫使追訴程序進行適應審判改革需要的改革。而我國并沒有英美的那種陪審團審判制度，審判獨立是否就意味著法官獨立也仍然是有爭議的問題，①在現(xiàn)有條件下要實現(xiàn)審判的實質(zhì)化，“完全切斷偵查與審判之間的聯(lián)系”就成為前提條件之一。②而取消公安機關(guān)之追訴權(quán)主體資格，并分別將檢察院和法院的司法職能前移，無疑是一種職權(quán)主義的取向，如果我們既要職權(quán)主義追訴程序的“魚翅”，又要當事人主義審判程序的“熊掌”，那么，魚與熊掌是否可以兼得?如果前提是法院不介入偵查程序，那就顯然不能實行檢警一體化，追訴程序就應該實行檢警分工負責、互相配合、互相制約的體制。
從各國刑事訴訟法律制度的發(fā)展史來看，警察機關(guān)、檢察機關(guān)和審判機關(guān)在刑事訴訟中的地位和職能并不是一成不變的，若以審判權(quán)的實質(zhì)或?qū)嶓w審判權(quán)是國家刑罰權(quán)為前提，則可以合乎邏輯地推導出審判機關(guān)必然擁有一切犯罪的公訴權(quán)的結(jié)論，如《法國刑事訴訟法典》卷首第一條就明文規(guī)定：“旨在適用刑罰的公訴，應由法官或者法律授權(quán)的行政官員提起和進行�！雹鄣�，當今許多國家的刑事司法實踐卻促使追訴權(quán)與審判權(quán)實現(xiàn)更為徹底地分離，如同屬大陸法系傳統(tǒng)的德國在1974年的刑事司法改革中廢除了實行多年的預審制度，將偵查的領(lǐng)導權(quán)和起訴決定權(quán)從預審法官轉(zhuǎn)移給了檢察機關(guān)。④但在實際上，“由于警察機構(gòu)具有必要的經(jīng)驗，它一般獨立地進行調(diào)查直至提起指控。其結(jié)果是，州檢察局獲取了對警察機構(gòu)實施法律進行監(jiān)督的功能。州檢察局只有在涉及特別的公共利益或政治利益的時候才主動干預調(diào)查�！雹菀虼�，犯罪追訴權(quán)由檢察機關(guān)和警察機關(guān)分享，檢察機關(guān)的偵查權(quán)偵查監(jiān)督化，似乎可以視為現(xiàn)代刑事訴訟一種發(fā)展趨勢。從我國刑事檢察權(quán)的體系結(jié)構(gòu)來看，檢察機關(guān)享有的職務(wù)犯罪偵查權(quán)基本上屬于一種特別偵查權(quán)，因此，直接偵查職能并不反映我國檢察權(quán)的本質(zhì)屬性，只有當偵查權(quán)作為法律監(jiān)督權(quán)的必要組成部分時才具有結(jié)構(gòu)上的合理性和妥當性，檢察機關(guān)所必然擁有的“對一切刑事案件的偵查權(quán)”，在現(xiàn)實性上只能是一種偵查監(jiān)督權(quán)。
當然，偵查監(jiān)督乃是以檢察機關(guān)是一切犯罪的追訴權(quán)主體的身份和職權(quán)為追訴體制基礎(chǔ)的，我們肯定偵、檢分立的追訴體制，并不意味著對這一事實視而不見：除了審查批捕，檢察機關(guān)的立案、偵查監(jiān)督均非必經(jīng)程序，立案、偵查監(jiān)督因缺乏程序效力而面臨著被虛化、邊緣化的危險。因此，實質(zhì)性的問題未必在于公、檢、法分工負責、互相配合、互相制約這一刑事訴訟基本原則，刑事司法改革也未必要徹底摧毀我國刑事司法體制的基本架構(gòu)，而是在于：如何使“分工負責”不至于成為“諸侯割據(jù)”，并把“相互制約”牢固地建立在訴訟構(gòu)造化的分工負責的基礎(chǔ)之上，把偵查監(jiān)督置于合理的分權(quán)制衡機制的基礎(chǔ)匕。
摘自：甄貞著《21世紀的中國檢察制度研究/首都檢察文庫17 》
