判例法vs．制定法：智識上的挑戰(zhàn)
造成中國律師訴訟業(yè)務(wù)收費(fèi)低的原因，除了中國律師在訴訟過程中的作用無法與其美國同行比肩以外，還有其他一系列制度性的因素在起作用。
首先，是英美普通法法系與中國內(nèi)地法系在法律的復(fù)雜程度上的區(qū)別。誠然，中國的法律制度在一天天完善，制定法的數(shù)量與日俱增，行政法規(guī)更是多如牛毛。中國律師要代理一個復(fù)雜一些的案件，往往要查閱大量的法律、法規(guī)和司法解釋，要分析案件的事實以及法律對本案事實的適用情況。但是，對于簡單的訴訟案件和大多數(shù)刑事案件，代理律師只要查一查法律規(guī)定，再寫一寫起訴狀，就可以出庭了。
相比之下，美國的法律則要復(fù)雜得多。第一，美國是實行判例法的國家，判例法意味著遵循先例。美國的訴訟律師在遇到一個案件時，要先要尋找與他／她代理的案件相類似的判例，再從這些判例中歸納出適用于該案的法律原則，最后再看這樣得出的原則會怎樣適用于自己的案件。這是在普通法國家做律師所必須掌握的基本技術(shù)和技巧之一。遇到有利于自己所代理的當(dāng)事人的案例，這位律師就當(dāng)然會主張相關(guān)先例應(yīng)當(dāng)適用于自己所代理的案件。但是，如果他所找到的先例對自己的當(dāng)事人不利，那么，這時就需要使用與此相關(guān)的一個技術(shù)，即所謂的“區(qū)分技術(shù)”，就是要說明為什么一個先例所確定下來的原則不應(yīng)當(dāng)適用于自己所代理的案件。僅僅由于“遵循先例”這一條原則，美國訴訟律師查閱法律的范圍就要遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過中國的訴訟律師；他／她不僅要查閱將要對本案作出判決的法院的在先判例，而且還要查閱其所有上級法院的判例，又要查閱與將要對本案作出判決的法院的同級法院的判例，因為雖然這些判例沒有嚴(yán)格意義上的約束力，但是往往會成為法院進(jìn)行判決時的重要參考。
第二，美國聯(lián)邦制的政治司法制度，也使美國法律變得極其復(fù)雜。眾所周知，美國是一個聯(lián)邦制國家，全國分為50個州以及聯(lián)邦政府所在地華盛頓特區(qū)。聯(lián)邦以及每個州都有自己相對獨立的立法、司法和行政系統(tǒng)。例如，在聯(lián)邦層面上，有以美國總統(tǒng)為首的行政系統(tǒng)，有由參議院和眾議院組成的立法機(jī)構(gòu)，有聯(lián)邦法院系統(tǒng)。聯(lián)邦法院系統(tǒng)中又有三個基本類型的法院：地區(qū)法院(共94個)、巡回法院(共13個)和最高法院(1個)，此外還有關(guān)稅和專利上訴法院、商業(yè)法院、聯(lián)邦巡回區(qū)上訴法院、國際貿(mào)易法院等專門法院。而在各州的層面上，各州也都有自己以州長為首的行政系統(tǒng)，包括參眾兩院的立法系統(tǒng)和包括初審、上訴和終審法院。當(dāng)然，各州的終審法院也都要受制于聯(lián)邦法院的最終管轄權(quán)。這種復(fù)雜的聯(lián)邦制司法制度，自然增加了律師的工作量，使律師在訴訟過程中的重要作用得到凸顯。
第三，在聯(lián)邦制的法律制度下，不同的卅I有不同的法律制度，各州與聯(lián)邦之間又存在進(jìn)一步的法律制度上的差別。在這種法律紛繁復(fù)雜的情況下，要進(jìn)行任何復(fù)雜一些的交易，都可能需要了解很多個州的不同的法律規(guī)定，對多種可能產(chǎn)生的法律后果作出預(yù)想和事先規(guī)定，無形當(dāng)中就提高了商業(yè)交易、社會發(fā)展的成本。進(jìn)一步而言，當(dāng)這些交易產(chǎn)生爭議時，復(fù)雜的聯(lián)邦制法律又使得訴訟變得異常復(fù)雜。
在本文前面論述的美國的審判程序中，起訴狀的形式和內(nèi)容、送達(dá)的要求，更不用說證據(jù)開示和庭審，都有專門的法律和判例進(jìn)行嚴(yán)格的規(guī)定。這些規(guī)定復(fù)雜難懂，一般人很難掌握。即使從訴訟經(jīng)濟(jì)的角度，雇傭?qū)I(yè)的律師代理訴訟也比自己去學(xué)習(xí)和了解一些一生中只使用一次的法律規(guī)定要經(jīng)濟(jì)得多。這也就是為什么在美國的訴訟中，至少在當(dāng)今，沒有律師代理而由當(dāng)事人直接進(jìn)行訴訟的案件非常罕見。即使一些律師自己打官司，當(dāng)訴訟的內(nèi)容超出這個律師的專業(yè)范圍時，也／她往往會請其他律師代理自己進(jìn)行訴訟。這些因素，都注定了美國訴訟律師的工作量要遠(yuǎn)大于中國律師的工作量，所以收費(fèi)也就相應(yīng)較高。
與法律復(fù)雜程度相關(guān)，中國的律師在進(jìn)行訴訟時所要面對的智識上的挑戰(zhàn)也要遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于其美國同行所要面對的挑戰(zhàn)。雖然律師工作的主要目的是為了做律師的收入，但做律師的滿足感卻不限于收入這一點。即使律師的收入提高，其工作的滿足感和成就感卻有可能下降。除了工作壓力、競爭壓力，工作對于律師來講是否有趣、@工作量的大小、工作的穩(wěn)定程度、被客戶信任的程度⑩以及工作是否具有挑戰(zhàn)性，也是衡量其滿足感和成就感高低的一個重要方面。制定法的復(fù)雜程度要低于普通法；中國的訴訟程序要簡單于美國的訴訟程序。相比之下，中國很多的非訴業(yè)務(wù)，卻具有很高的復(fù)雜程度，對律師的專業(yè)水準(zhǔn)要求也相應(yīng)地更高。以房地產(chǎn)為例，由于外資進(jìn)入中國的房地產(chǎn)市場，也帶來了國際性的房地產(chǎn)運(yùn)作方式；不要說開發(fā)房地產(chǎn)所需要的法律服務(wù)，僅僅是這些國際性公司的租房合同，就往往長達(dá)幾十頁、上百頁，厚得像一本書。這些房產(chǎn)租賃合同也往往帶有國際性的色彩，很多商業(yè)運(yùn)作方式和相關(guān)的法律架構(gòu)，都達(dá)到了國際水準(zhǔn)。相應(yīng)地，為其提供非訴法律服務(wù)的律師也就要面對更多的智識上的挑戰(zhàn)，從而其工作的滿足感和成就感也就更高。與這種情況形成鮮明對比的是，律師從事訴訟業(yè)務(wù)常常要面對各種各樣的風(fēng)險，甚至是肉體上的打擊和殘害。山西的一名律師，因為代理一起離婚案，在法庭外被對方當(dāng)事人挖去眼睛。這不僅不是智識上的挑戰(zhàn)，而是肉體上的挑戰(zhàn)了。
其次，另一個與智識上的挑戰(zhàn)相關(guān)的問題是司法者的素質(zhì)問題。中國基層法院的審判人員在全國審判人員中大約占六分之五，而直到1995年，全國只有5％的法官具有本科學(xué)歷。在法官對案件進(jìn)行審理和判決時，其推理往往是非理性化的，不見諸文字。其聽取當(dāng)事人及其代理人的意見也很有限，法院的判決書也沒有必要對律師所提出的所有問題作出回應(yīng)。在這種情況下，中國的訴訟代理律師就沒有動力向法院解釋其觀點。律師有再高深的法律理論，也很難在一個案件的訴訟中讓只認(rèn)法律條文的法官改變其觀點。同時，審理案件的法官本人對案件本身也不見得有最終的裁判權(quán)；對重大、疑難的案件，由審判委員會討論決定，而律師是沒有機(jī)會出席審判委員會的會議的。所以，在訴訟過程中，律師的智力和學(xué)識沒有很大的發(fā)揮余地，所謂“英雄無用武之地”!
摘自：蘇力著《法律和社會科學(xué).2009年第4卷》
