一個(gè)沒(méi)有違憲審查的世界
一個(gè)沒(méi)有違憲審查的世界，會(huì)是什么樣子?其可能像斯大林主義的蘇俄，或者也可能像沒(méi)有成文憲法的英國(guó)，或是像有成文憲法但是法院并不執(zhí)行的荷蘭。我們對(duì)沒(méi)有違憲審查的世界的想象，會(huì)受到自身政治歷史的影響，而我們的政治史中，違憲審查扮演了重要的角色。但如我所講，最高法院做了之前那樣的聲明，而且我們有好幾年的時(shí)間可以調(diào)整，那么我們的政治行為，就可能會(huì)轉(zhuǎn)變成我們可以自治的方式。
英國(guó)和荷蘭的例子，證明了在不采美國(guó)式違憲審查的情況下，也可以發(fā)展出有限政府和人權(quán)保障的政治系統(tǒng)。部分理由在于，我們可以對(duì)政府施加“法律的”限制，而非“憲法的”限制。兩者的差別在于，立法機(jī)關(guān)可以推翻法律的限制，但不能推翻憲法的限制。
大部分我們所認(rèn)知的美國(guó)憲法，在英國(guó)則屬于行政法的內(nèi)容。英國(guó)法院已經(jīng)發(fā)展出一套相當(dāng)強(qiáng)的“逾越權(quán)限”(ultra vires)法，法院對(duì)政府官員逾越法律賦予之權(quán)限的行為會(huì)加以否定。例如，如果一個(gè)臥底警察因?yàn)槟橙塑?chē)燈壞了而逮捕他，則可能會(huì)被認(rèn)為是逾越權(quán)限，因?yàn)榕P底警察并無(wú)權(quán)逮捕交通違規(guī)者。法學(xué)教授塞思·克賴曼(Seth Kreimeir)的一項(xiàng)重要研究證實(shí)，大部分美國(guó)下級(jí)聯(lián)邦法院所處理的案件，涉及的都是針對(duì)低階官僚(包括警察)的案件，而這些案件其實(shí)都可以透過(guò)英國(guó)這種非憲法的理論加以處理。而且成文憲法中的條文可以影響法官解釋法律的方式：當(dāng)一法律與薄的憲法的沖突越大，法院就會(huì)用更多的理由來(lái)減少這種沖突。
這些都可以是強(qiáng)而有力的原則。法院可以非常認(rèn)真，認(rèn)為除非法律明確授權(quán)，否則將認(rèn)定一行政行為欠缺授權(quán)。例如，若只有政策上的授權(quán)，則可能無(wú)法作為侵入性搜索的正當(dāng)根據(jù)。荷蘭的最高法院就是采取這種方式，認(rèn)為對(duì)在押中的嫌犯偷偷進(jìn)行錄音，所取得的證據(jù)是無(wú)效的，因?yàn)槠鋵儆诒仨毜玫椒擅鞔_授權(quán)的“激烈措施”。同樣地，法院也可以嚴(yán)格解釋授權(quán)搜索的法律，認(rèn)為授權(quán)警察對(duì)汽車(chē)進(jìn)行搜索，并沒(méi)有授權(quán)警察搜索扣押中的汽車(chē)或者搜索車(chē)庫(kù)。法院也可以追問(wèn)立法機(jī)關(guān)是否對(duì)監(jiān)獄環(huán)境有作明確授權(quán)，來(lái)管理監(jiān)獄的生活條件。
不過(guò)，此時(shí)不太可能會(huì)發(fā)生對(duì)逾越授權(quán)原則或類似的法律解釋原則的過(guò)度濫用。[21]當(dāng)立法機(jī)關(guān)介入或者采取法院所希望的規(guī)則時(shí)，一個(gè)無(wú)權(quán)宣告法律無(wú)效的法院什么都不能做：若授權(quán)搜索的條文非常明確，那么法官就不能援引逾越授權(quán)原則或其他解釋方法來(lái)讓其無(wú)效。
但是我們必須記住，此時(shí)也不太可能會(huì)發(fā)生對(duì)警察行為的憲法限制的過(guò)度濫用。美國(guó)最高法院允許對(duì)扣押車(chē)輛進(jìn)行搜索所根據(jù)的判決先例，一般認(rèn)為是基于一個(gè)合理的理由：警察必須有權(quán)搜索在高速公路上攔下的汽車(chē)；同樣地，對(duì)那些不開(kāi)走車(chē)子而可以成功地將犯罪證據(jù)隱藏的人，應(yīng)該也有這樣的權(quán)力�？墒侨粲糜庠绞跈�(quán)的解釋方法，我們就不能說(shuō)該先例也授權(quán)對(duì)在押的汽車(chē)進(jìn)行搜索。也就是說(shuō)，最高法院在主張這項(xiàng)權(quán)力時(shí)，不會(huì)過(guò)度濫用。
有時(shí)候，判決警察辦案技巧合憲的原因，就是“來(lái)自于”違憲審查本身。1996年時(shí)，有一個(gè)案件是華盛頓特區(qū)的便衣毒品警察，將一輛車(chē)攔下，說(shuō)駕駛員沒(méi)有專心開(kāi)車(chē)而違反交通規(guī)則，最高法院認(rèn)為這些警察并沒(méi)有違憲。事實(shí)上，華盛頓的警察規(guī)則說(shuō)，便衣警察不能進(jìn)行交通違規(guī)的逮捕，理由很簡(jiǎn)單：如果你是一個(gè)在晚上開(kāi)車(chē)的女人，一輛沒(méi)有警察標(biāo)示的車(chē)、穿著普通的人想攔下你，請(qǐng)問(wèn)你會(huì)怎么做?
這個(gè)案例非常適合援用逾越權(quán)限這個(gè)想法。但是這么做，會(huì)與我們的憲法系統(tǒng)格格不入。批判者會(huì)問(wèn)，一個(gè)人是否有憲法權(quán)利，怎么會(huì)取決于該逮捕或搜索是否有警察規(guī)則的授權(quán)呢?
法院也有其他理由可能不愿意對(duì)警察權(quán)力做仔細(xì)的憲法限制。美國(guó)是一個(gè)很大的國(guó)家，警察所面對(duì)的問(wèn)題很多。我們?cè)?jīng)放棄了一個(gè)全國(guó)限速的改革，因?yàn)樵跂|北方擁塞的道路上限速55公里或許還算合理，但是在懷俄明州那就很可笑了。同樣地，對(duì)華盛頓特區(qū)警察權(quán)力的合理限制，拿來(lái)用到懷俄明州的騎兵上就
不太合理了。法院若援用逾越授權(quán)原則，就可以讓?xiě)讯砻髦莸牧⒎C(jī)關(guān)輕松地對(duì)搜索行為進(jìn)行明白的授權(quán)，同時(shí)卻不讓市議會(huì)這么做。但是，如果對(duì)警察的限制已經(jīng)深深地成為憲法中的一部分，就不太可能采用這種折中方式。
如果法院可以不用援引憲法，他們可能“比較”愿意去規(guī)范警察的活動(dòng)。所以，違憲審查的存在，實(shí)際上反而“減少”了我們憲法對(duì)政府?dāng)U權(quán)的限制。[25]
摘自：[美]圖什內(nèi)特著《讓?xiě)椃ㄟh(yuǎn)離法院/憲政古今譯叢》
