人性假設(shè)與民法之體系建構(gòu)
薩維尼認(rèn)為法律雖然是社會(huì)生活的表現(xiàn)，但隨著其自身發(fā)展，法律又成為法學(xué)家掌握下的一種科學(xué)。法學(xué)家視野下的法學(xué)與法官視野下的法律有著一些比較明顯的區(qū)別。關(guān)于此點(diǎn)，艾倫·沃森有著更為具體的表述：“深居學(xué)府里的教授們，比那些由成功的律師階層而躋身為法官的人們，更可能對(duì)法律體系性的、哲學(xué)的、結(jié)構(gòu)的方面發(fā)生興趣”�！半m然法律發(fā)展有效源泉的自然屬性影響著哲學(xué)的浸透程度，但是法學(xué)家們的學(xué)術(shù)論文卻是按照哲學(xué)體系闡述法律的典型形式�！鄙鲜鰞晌粚W(xué)者之觀點(diǎn)有利于理解人性對(duì)于民法體系構(gòu)架的潛在影響力：一般而言，對(duì)人性認(rèn)同程度之高低直接決定了一個(gè)時(shí)代或一個(gè)民族對(duì)民法體系的模式選擇或創(chuàng)新價(jià)值。由民法史學(xué)角度考察，《法國民法典》、《德國民法典》雖然在其體系構(gòu)建過程中都繼承了羅馬法，但其價(jià)值選擇及其制度設(shè)計(jì)卻未能趨向一致，其根本原因即在于兩個(gè)國家或兩個(gè)時(shí)代對(duì)人性認(rèn)同程度存在差異；另外，大陸法系與英美法系雖然一定程度上也擁有共同的法律淵源，但迄今為止無論是價(jià)值目標(biāo)還是制度構(gòu)架兩大法系仍存在過多的差異。
(一)人性與民法體系之必然聯(lián)接
《法國民法典》、《德國民法典》對(duì)羅馬法的不同歷史繼受《法國民法典》、《德國民法典》都繼承了羅馬法劃分的人法、物法的體系結(jié)構(gòu)，但因?qū)θ朔ㄖ煌斫饧捌洳煌^受導(dǎo)致大陸法系內(nèi)部體系的分化。從表面形式看，《法國民法典》之體系大致由人法、財(cái)產(chǎn)法與所有權(quán)、財(cái)產(chǎn)取得法(繼承、債、擔(dān)保、時(shí)效、占有)三大部分構(gòu)成，就其實(shí)質(zhì)而言，則包含人、所有權(quán)、契約三大塊，其歷史模型為蓋尤斯之《法學(xué)階梯》�！兜聡穹ǖ洹穭t由債法、物法、親屬法、繼承法私大部分組成，關(guān)于人法部分全部于總則部分列明，其歷史模型維《學(xué)說匯纂》。其他部分姑且不論，值得注意的是，在人法之構(gòu)造上，《法學(xué)階梯》以市民法與萬民法為中心轉(zhuǎn)而推及羅馬法之淵源，最終確立其人法理論構(gòu)造；《學(xué)說匯纂》則在市民法與萬民法之上設(shè)計(jì)了自然法并對(duì)《法學(xué)階梯》之序位加以調(diào)整。直而言之，《法學(xué)階梯》以市民法、萬民法作為私法體系的邏輯基礎(chǔ)，而《學(xué)說匯纂》則以自然法、萬民法、市民法作為私法體系之邏輯基礎(chǔ)。就狹義的字面意義而言，市民法作為屬地法，僅僅適用于本民族。萬民法則起源于一切人中間形成的“理性”，因其反映了一切國家平等的特征，故而適用于一切國家，系人類共有的法律。自然法則指普遍存在于一切動(dòng)物中間的法律，依照自然法，一切行為均不得違背公平法則，而所謂公平就是指任何人不能通過使他人蒙受損失和受害而變得更富有；同時(shí)，自然法則中，對(duì)人的奴役也被禁止，因?yàn)椋鶕?jù)自然法，一切人都是生而自由的；根據(jù)艾倫·沃森的研究成果，大多數(shù)羅馬法教科書認(rèn)為，如果一項(xiàng)實(shí)定法規(guī)范來自于自然法，則具有更強(qiáng)的權(quán)威性，甚至在法律規(guī)定未能明確的情況下，法學(xué)家或法官可以借助自然法探討出一個(gè)具體的答案。到中世紀(jì)，注釋法學(xué)家洛杰利烏斯(Rogerius)認(rèn)為自然法之所以能適用于全人類及一切動(dòng)物，是因?yàn)樗w現(xiàn)了動(dòng)物的自然本性。
綜上，自然法之所以能居于統(tǒng)攝地位，其根本原因即在于自然法集中體現(xiàn)了人作為自然人所應(yīng)該具備并應(yīng)得到法律保護(hù)之自然本性，人類法律對(duì)該種本性的認(rèn)同程度直接反映其立法水平，法律理性的實(shí)際表征即是對(duì)人性的認(rèn)同與關(guān)懷。平等、自由、公正代表了人類的所有追求，也是人類世代為之奮斗的目標(biāo)。民法典作為實(shí)定法，其形式理性與實(shí)質(zhì)理性均應(yīng)體現(xiàn)人類之共同價(jià)值目標(biāo)。以平等原則為例，法國資產(chǎn)階級(jí)革命之一大成就即宣告了“男女平等”，但該類理念于《法國民法典》中極少得到體現(xiàn)，羅馬法之“婦女終身監(jiān)護(hù)”制度仍在早期民法典中占據(jù)核心
地位，延至1979年之法典修訂，男女才真正實(shí)現(xiàn)平等。相形之下，《德國民法典》在人性論證上更多借鑒了自然法精神，反對(duì)身份歧視，關(guān)于人之平等法律地位通過構(gòu)建權(quán)利能力加以解決，并于法典第1條明確規(guī)定人之權(quán)利能力始于其出生事實(shí)，從邏輯(形式理性)和價(jià)值(實(shí)質(zhì)理性)兩個(gè)方面更趨近于自然法。
應(yīng)該說，近代以來民法之發(fā)展及其現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型，其基本動(dòng)力實(shí)則來自于兩個(gè)方面：一是近代以來高揚(yáng)理性大旗，完成了對(duì)民法價(jià)值目標(biāo)及其體系之法哲學(xué)論證；二是羅馬法為西方近代民法提供了有益的制度資源和價(jià)值選擇，兩者相互依存，相互推進(jìn)，成為西方近代社會(huì)轉(zhuǎn)型之主要推進(jìn)行力量。而對(duì)于人性之認(rèn)同及民法典基于人性認(rèn)同而產(chǎn)生的相應(yīng)體系建構(gòu)則構(gòu)成其本質(zhì)基礎(chǔ)。
(二)英美法與大陸法之歧向語境與融匯趨勢(shì)：人性解讀之同一性與歧義性
大陸法系或民法法系，無論是《法國民法典》之所有權(quán)、契約立法模式，還是《德國民法典》之物權(quán)、債權(quán)立法模式，均將所有權(quán)之效力推向極致，從而構(gòu)建了具有排他性、絕對(duì)性的所有權(quán)制度，《德國民法典》更進(jìn)一步，將對(duì)物之權(quán)利與對(duì)人之權(quán)利加以分解、抽象，擬制了物權(quán)、債權(quán)的二元結(jié)構(gòu)，實(shí)際上無疑是以所有權(quán)之絕對(duì)性、排他性要素為核心來構(gòu)建整個(gè)民法體系。如果說《法國民法典》以“人”及其意志為標(biāo)準(zhǔn)來解決人與物、人與人之間的相互關(guān)系并形成了典型的意思主義立法體例的話，那么，《德國民法典》則分離了人與物之間的關(guān)系與人與人之間的關(guān)系，使所有權(quán)在《法國民法典》基礎(chǔ)上進(jìn)一步抽象，從而形成了形式主義與法律推定相結(jié)合的立法體例。與大陸法系相反，英美法系在其私法構(gòu)建過程中，并不以法國、德國民法體系構(gòu)建為依托、借鑒，而是通過構(gòu)建財(cái)產(chǎn)法模式來解決人對(duì)物的支配利用關(guān)系，通過構(gòu)建合同法來解決人與人之間就一定財(cái)產(chǎn)所產(chǎn)生的流轉(zhuǎn)關(guān)系。因之，英美法系私法體系中難以發(fā)現(xiàn)絕對(duì)所有權(quán)的蹤影，與大陸法系強(qiáng)調(diào)所有權(quán)之絕對(duì)性、排他性支配力并竭力維護(hù)所有權(quán)各項(xiàng)權(quán)能之回歸力或完整性不同，英美法系特別是英國習(xí)慣法一般將所有權(quán)分解成若干組成部分并使得其每一構(gòu)成部分形成一種抽象的存在，緣乎此，英美法中的所有權(quán)在很大程度上成為占有的對(duì)應(yīng)詞，在談及“占有”(possession)時(shí)，其本意又可能是指“所有權(quán)”(0wnership)。梅夏英博士撰文指出：兩大法系的“所有權(quán)”制度均是在人與物相結(jié)合的基礎(chǔ)上，對(duì)社會(huì)成員間利益進(jìn)行分配的兩種方式的反映，沒有任何證據(jù)表明大陸法系的“所有權(quán)”概念更具優(yōu)越性和原生性，其實(shí)它只不過是就個(gè)人對(duì)分裂的不動(dòng)產(chǎn)完全實(shí)施占有這種方式的一種法律上的認(rèn)定。更準(zhǔn)確地說，羅馬法和近代大陸法系的“絕對(duì)所有權(quán)”概念的語境是“物的分裂”和“個(gè)人主義”。梅夏英博士將上述語境視為兩大“隱喻”，認(rèn)為“絕對(duì)所有權(quán)”是通過規(guī)定物的本身歸屬來界定利益，物的歸屬和回復(fù)是“絕對(duì)所有權(quán)”根本價(jià)值所在。惟其如此，大陸法系之“絕對(duì)所有權(quán)”理論并不總能很好地解釋英美法系財(cái)產(chǎn)關(guān)系，以及現(xiàn)實(shí)生活中存在的許多團(tuán)體財(cái)產(chǎn)關(guān)系。
從制度層面考察，兩大法系之差異表面看來似乎是對(duì)羅馬法中“物”的概念采用了不同的繼承方式：羅馬法上的“物”，有狹義與廣義兩種，狹義之物概念略接近于后來德國民法體系所界定之概念，注重物本身之特殊性、獨(dú)立性及其有形化；廣義之物的概念不僅包含前者，還廣泛及于抽象物，換言之，除具體之有形物外，抽象的利益甚至權(quán)利均可稱之為“物”。B．尼古拉斯在評(píng)介羅馬法之“財(cái)物法”(1aw 0f pmpeny，中文通常譯為“財(cái)產(chǎn)法”)時(shí)，明確闡述了如下觀點(diǎn)：羅馬法上法權(quán)意義上之物，包含一切具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的財(cái)產(chǎn)，并且包括可用貨幣加以估算的權(quán)利。[3。]也正是從該種意義出發(fā)，F(xiàn)．H．勞森和B．拉登認(rèn)為，英國法中，如果合同所創(chuàng)設(shè)的權(quán)利可以轉(zhuǎn)讓，法律就將其作為一種財(cái)產(chǎn)來對(duì)待。但就其實(shí)質(zhì)而言，兩大法系之真正差異表現(xiàn)為對(duì)人之認(rèn)識(shí)差異而非對(duì)物之認(rèn)識(shí)差異：大陸法系所宗奉的絕對(duì)所有權(quán)觀念及其制度構(gòu)架旨在體現(xiàn)特定之人對(duì)特定之物的自由支配權(quán)，從法律上排除其他人對(duì)所有權(quán)人之非法干預(yù)或限制，是典型的個(gè)人主義立場(chǎng)；英美法系則更注重保護(hù)實(shí)際占有人對(duì)特定之物的占有及其基于占有所產(chǎn)生的法律利益或權(quán)益，也不失為個(gè)人主義的典范。故而就其價(jià)值目標(biāo)而言，兩大法系表現(xiàn)出驚人的相似——都以保護(hù)個(gè)人對(duì)相關(guān)財(cái)產(chǎn)之自由權(quán)利為宗旨。兩者之微妙差別即在于大陸法系從邏輯上抽象出了一種可以對(duì)抗任何其他人的絕對(duì)性、排他性權(quán)利——所有權(quán)，由此導(dǎo)致大陸法系之中心價(jià)值趨于保護(hù)物之靜態(tài)所屬關(guān)系，而英美法系則趨于保護(hù)物之動(dòng)態(tài)流轉(zhuǎn)關(guān)系。此點(diǎn)決定了兩大法系分別具有其存在價(jià)值理據(jù)，也形成了兩大法系長(zhǎng)期對(duì)壘而不能相互替代的歷史格局。
摘自：肖厚國著《民法哲學(xué)研究.第1輯》
