市場自由主義邏輯下的司法權(quán)
因此，如果我們用三權(quán)分立制度的框架來研究和解釋中國司法制度的歷史和現(xiàn)實(shí)，似乎缺乏解釋力。取代三權(quán)分立這一理論范式，試圖重新理解和解釋司法制度對近現(xiàn)代中國社會意義的，在我們看來，是經(jīng)濟(jì)自由主義的理論范式。這種理論范式繼承了三權(quán)分立理論引進(jìn)者們所具有的民族主義的內(nèi)涵，但是用經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)取代了三權(quán)分立制度所代表的政治系統(tǒng)。對他們而言，這種取代是正常的，并且是名正言順的。
最全面、系統(tǒng)論證這種經(jīng)濟(jì)自由主義范式及其和中國相關(guān)性的是華人學(xué)者黃仁宇先生。黃仁宇在《資本主義與二十一世紀(jì)》中詳細(xì)探討了現(xiàn)代資本主義制度在西方興起和發(fā)展的整個過程，也詳細(xì)分析了西方學(xué)者所作的關(guān)于資本主義的種種學(xué)說。黃仁宇認(rèn)為現(xiàn)代資本最早起源于威尼斯，中經(jīng)荷蘭，而最后在英國成熟。而從資本主義的最后成型階段的英國來考察，則可以發(fā)現(xiàn)要從前資本主義的農(nóng)業(yè)體制轉(zhuǎn)化到資本主義體制，必須“一方面必須將其上層結(jié)構(gòu)改組，以便迎合新法制，通常也要翻轉(zhuǎn)其底層結(jié)構(gòu)，以便產(chǎn)生能夠互相交換的局面，更要經(jīng)過一段司法與立法之改革，才能使上下之間關(guān)系密切聯(lián)系，也才能使以上三個原則順利發(fā)展，通過財政稅收幣制諸種政策，使公私互為一體�！雹僦链藭r，“整個國家方能夠用數(shù)目化管理”。②因此，黃仁宇也概括出了資本主義必然具備一種技術(shù)性格，這種技術(shù)性格又具體表現(xiàn)為三個特征：(1)資金廣泛的流通，剩余之資本透過私人貸款的方式，彼此往來。(2)經(jīng)理人才不顧人身關(guān)系的雇傭，因而企業(yè)擴(kuò)大超過所有者本人耳目能監(jiān)視之程度。(3)技術(shù)上支持因素通盤使用，如交通通信、律師事務(wù)及保險業(yè)務(wù)等，因此各企業(yè)活動范圍又超過本身之能及。①以上三個條件，又全靠信用，而信用必須依賴法治維持。②黃仁宇關(guān)于資本主義的思考，首先得益于他對明朝稅收制度的研究和思考，之后，并受到了李約翰博士的啟發(fā)。③
用這種分析框架，黃仁宇在系統(tǒng)研究了中國歷史之后用一種散文的筆調(diào)系統(tǒng)反思了中國從商周一直到近代國共兩黨的合作和抗?fàn)�。對黃仁宇來說，由于特殊的15英寸等雨線的存在，使得農(nóng)耕的中原地區(qū)和周邊游牧民族生活的草原地區(qū)區(qū)分開來，因此使得世界上最長的國防線的存在成為必要，也因此催化出一個統(tǒng)一的集權(quán)的中央政府。由于黃河以及黃土高原的存在，使得黃河水災(zāi)的泛濫成為整個中原地區(qū)必須共同面對的大事，也使得統(tǒng)一的中央集權(quán)的中央政府，對務(wù)農(nóng)的中原地區(qū)來說顯得必要。正是由于這兩個內(nèi)外原因，使得中國早在秦朝的時候，就建立了現(xiàn)代意義的集權(quán)的統(tǒng)一的中央集權(quán)國家。④但是這種政治上的早熟，從長遠(yuǎn)的眼光來講，給中國帶來了深遠(yuǎn)的影響。因?yàn)檫@種中央集權(quán)的政府，表面上看起來相當(dāng)強(qiáng)大，其實(shí)力卻以對大批小自耕農(nóng)征稅和抽調(diào)人力為準(zhǔn)�；谶@個原因，如何保證強(qiáng)大的國家權(quán)力能夠直接面對原子化的小自耕農(nóng)，便是漢代之后中央政府的一項(xiàng)重要任務(wù)。之后政府打擊和限制地方上的鄉(xiāng)紳勢力，以及重農(nóng)抑商，都可以從中得到解釋。⑤另外，由于當(dāng)時科學(xué)技術(shù)以及交通等等的諸多限制，也使得中央政府日常管理國家能力相當(dāng)有限，不得不在技術(shù)之外，依靠文化和意識形態(tài)的方式來統(tǒng)治。這種統(tǒng)治特征和性格，也影響到了法律和司法在中國的命運(yùn)。因?yàn)閷鹘y(tǒng)中國來說，小農(nóng)固然請不起律師，官僚組織也無力創(chuàng)制復(fù)雜的治理理論。因此中國的政府，往往以道德代替法律，更以息爭的名義，責(zé)成里長甲長鄉(xiāng)紳將大事化了，小事化無。一方面將衙門的工作分量減輕，一方面則阻塞底層社會里各種經(jīng)濟(jì)因素公平而自由的交換(只因?yàn)樽钤夹偷慕粨Q才能被眾目公認(rèn)，稍帶現(xiàn)代型的分工合作，及于較繁復(fù)的契約關(guān)系，即無社會之保證。)①因此，對于傳統(tǒng)的中國來說，獨(dú)立的并且有國家強(qiáng)制力在背后作保障的司法制度，始終不可能形成。而這樣一個司法制度，對于現(xiàn)代資本主義社會來說，則具有至關(guān)重要的價值。
也是憑借這個分析框架，使得黃仁宇為中國百年來的憲政實(shí)踐的失敗找到了一個理由，那就是雖然整個國家的上層制度已經(jīng)得到了改進(jìn)，但是因?yàn)檎麄�國家的下層，始終沒有得到變換，所以上層的改革始終缺乏下層改革的支持，使得中國的憲政改革始終停留在名存實(shí)亡的尷尬境地。盡管如此，黃仁宇還是認(rèn)為，國民黨領(lǐng)導(dǎo)的民國政府，已經(jīng)對中國的上層政治結(jié)構(gòu)，進(jìn)行了相當(dāng)徹底的改革，而中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的農(nóng)民革命，則相當(dāng)徹底地改革了中國的下層社會。今后中國改革的方向，是如何將兩個各自做了徹底改革的上層和下層進(jìn)行改組，徹底改變黃仁宇所說的“潛水艇夾肉面包”的狀況。②而所謂的中層機(jī)構(gòu)，不外乎就是各種交通設(shè)施、銀行、以及司法制度等各種服務(wù)于經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的技術(shù)支持。
黃仁宇沒有詳細(xì)說明他所說的法律究竟是一種什么樣的具體含義。不過從黃論述的字里行間，或許我們能夠預(yù)見，他所說的法律，首先是要保障私人的財產(chǎn)權(quán)益，其中所言的法律上的公平，則被限定在經(jīng)濟(jì)交往的公平之中。其次，必須具備一定的形式特征，具有穩(wěn)定性和可預(yù)見性。我們或許可以將這種法律概括為“自由主義+形式主義”。如此，司法制度在黃仁宇的法律觀念之中，或許比立法制度具備更加實(shí)質(zhì)性的意義。立法制度或許可以在革命之中顯示出力量，但是在常規(guī)的市場經(jīng)濟(jì)中，以法律職業(yè)共同體為支撐的司法制度或許更能夠體現(xiàn)法律的這種技術(shù)特征和信用特征。甚至法律最后就是一種確定的知識體系，可以恒久不變，也不受變化無端的民主制度的干擾。①而法律制定的過程，法律專家所起到的作用，更要強(qiáng)于議會制度中的人民代表。在這種經(jīng)濟(jì)法律觀中，民主制度實(shí)際上已經(jīng)被架空，而法治精神也脫離了和民主精神的內(nèi)在聯(lián)系。如此，中國即使沒有成熟的民主制度，也可以有適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)體制的司法制度存在。黃仁宇雖然沒有明說這層含義，不過也離此不遠(yuǎn)了。
往后中國發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)，也在相當(dāng)大的程度上驗(yàn)證了這種推論，尤其是在“改革開放”之中國。在“以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心”的改革思路確立之后，經(jīng)濟(jì)學(xué)家和法學(xué)家對中國社會的影響力正在逐漸加強(qiáng)。隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的深入，各種法律制度，尤其是和經(jīng)濟(jì)改革相關(guān)的經(jīng)濟(jì)法律制度逐漸完善，甚至包括像破產(chǎn)法和金融法這種相當(dāng)前沿的制度也正在逐漸發(fā)展和完善。之后“市場經(jīng)濟(jì)就是法治經(jīng)濟(jì)”的提法逐漸正式化和官方化，在1997年，中央政府提出“依法治國”、“市場經(jīng)濟(jì)就是法治經(jīng)濟(jì)”，并且提出將法治作為中國的基本治國方略。因此，就司法制度來說，改革開放之后中國的司法改革，首先是和經(jīng)濟(jì)活動關(guān)系密切的訴訟制度的改革拉動起來的，而所謂的司法公正，其中很重要的一個內(nèi)容，也是經(jīng)濟(jì)活動中的司法公正。②在刑事審判中的公正問題，盡管一直有相當(dāng)多的學(xué)者關(guān)注和努力，但是總是不如民事制度的改革來得快，來得及時。之后，中國的經(jīng)濟(jì)隨著市場化的深入一路迅猛發(fā)展，各種立法也逐漸完備，司法制度尤其是民事司法制度的逐漸發(fā)展，則確實(shí)成為一個不爭的事實(shí)。③而改革開放之后，經(jīng)濟(jì)自由主義思潮之所以能夠在中國生存并形成一定的影響，與其和市場經(jīng)濟(jì)邏輯上的某種契合不無關(guān)系。
摘自：程春明著《司法權(quán)及其配置;理論語境、中英法式樣及國際趨勢/法學(xué)格致文庫》
