圍繞規(guī)范證立價(jià)值：各種事實(shí)因素的關(guān)系脈絡(luò)
眾所周知，德國深受歐陸傳統(tǒng)法教義學(xué)理論思維的影響。從本書述及的眾多憲法判例中我們亦不難發(fā)現(xiàn)，聯(lián)邦憲法法院總是以基本法規(guī)范或憲法規(guī)范理論為切入點(diǎn)，進(jìn)入案件的事實(shí)因素分析，同時(shí)，這種分析也始終圍繞所涉規(guī)范性命題，借助于事實(shí)因素的橋梁，最終將基本權(quán)利價(jià)值從規(guī)范上的應(yīng)然狀態(tài)演繹推導(dǎo)出實(shí)際案件中的類型化控制基準(zhǔn)。因研究能力有限，本書在此僅以“事實(shí)因素”為關(guān)注焦點(diǎn)，試圖通過對前述憲法判例和學(xué)說細(xì)致梳理，發(fā)現(xiàn)其中隱藏的類型化方法。
概略觀之，德國聯(lián)邦憲法法院在憲法判決中曾以如下因素來界定審查基準(zhǔn)的強(qiáng)度：@“所涉及事務(wù)領(lǐng)域的特性”、“作成充分判斷的可能性”、“相關(guān)法益的重要性”@以及為許多學(xué)者支持的“基本權(quán)利的干預(yù)程度”。當(dāng)然還有部分學(xué)者主張基本權(quán)利的“單一面向／多元面向”或是“主觀法面向／客觀法面向”之區(qū)分來界定審查強(qiáng)度。@乍看之下，這些界定審查基準(zhǔn)的因素零亂無序，難分主次。其實(shí)，如吾人所知，德國大多數(shù)的憲法判例都是以基本權(quán)利的憲法價(jià)值原則或是基本法規(guī)定的實(shí)體法規(guī)范理論作為推論基礎(chǔ)，同時(shí)雄居主流地位的學(xué)說(實(shí)體法觀點(diǎn)學(xué)派)對其也是大力給予支持的。前文通過“相關(guān)法益的重要性”來界定審查基準(zhǔn)正是這種規(guī)范性理論之體現(xiàn)，其實(shí)質(zhì)乃是以實(shí)體法所確立的價(jià)值秩序?yàn)橐话阈耘袛嗷鶞?zhǔn)，實(shí)現(xiàn)憲法保障人權(quán)的基本使命。因?yàn)椤跋嚓P(guān)法益的重要性”之因素直接與憲法規(guī)范理論相連，所以我們就自然可將之與其他事實(shí)性因素區(qū)別開來，同時(shí)，應(yīng)將之視為一種根本性或一般性判斷基準(zhǔn)，使其統(tǒng)領(lǐng)或引導(dǎo)其他事實(shí)性因素作為次級基準(zhǔn)的判斷方向。
那么，由權(quán)力分立原理所派生出來的、受到學(xué)說較大的支持同時(shí)也為憲法法院的判決所接受的功能法理論是否能和實(shí)體法規(guī)范理論并立成為根本性或者說一般性判斷準(zhǔn)則呢?筆者對此持否定看法。因?yàn)楣δ芊ɡ碚撍婕暗闹饕菣?quán)力分工不同所產(chǎn)生的特殊決策結(jié)構(gòu)下，法院因?qū)φ涡詥栴}或政策性問題不便介入而采取的判斷回避態(tài)度或日司法消極立場，所以其并非作為獨(dú)立之因素決定基本權(quán)利限制的審查強(qiáng)度，它運(yùn)行的邏輯仍然是以實(shí)體法規(guī)范理論為基礎(chǔ)。也即當(dāng)具有“充分判斷之可能性”的情況下，就照實(shí)體法規(guī)范理論的一般性判斷基準(zhǔn)決定審查強(qiáng)度；若情況相反，則因避免作出自己的憲法判斷而使實(shí)體法確立的一般性基準(zhǔn)無適用余地。故從根本上說，功能法理論是依附于實(shí)體法理論，是特定領(lǐng)域?qū)嶓w法理論的消極實(shí)現(xiàn)形式。
至于“所涉及事務(wù)領(lǐng)域的特性”問題，其實(shí)，它是兼具實(shí)體法與功能法特征的事實(shí)因素。例如，經(jīng)濟(jì)規(guī)制較精神自由適用更寬的審查基準(zhǔn)，是因?yàn)榻?jīng)濟(jì)規(guī)制具有較強(qiáng)的政策性，法院不宜代行判斷；同時(shí)也是由于精神自由具有比經(jīng)濟(jì)自由更高的價(jià)值重要性。再如，政治統(tǒng)治的事務(wù)，特別是國防與外交領(lǐng)域，適用寬松的審查基準(zhǔn)，亦是由政治部門需要對變動不居的政治局勢作機(jī)動反應(yīng)而法院無“充分判斷之可能性”使然。這些領(lǐng)域的審查基準(zhǔn)決定的實(shí)質(zhì)因素均能上溯到實(shí)體法或功能法結(jié)構(gòu)上，因此，該項(xiàng)因素可以化解為上述兩個因素而無獨(dú)立存在之必要。
“基本權(quán)利的干預(yù)程度”是對基本權(quán)利的類型化審查進(jìn)行精確評價(jià)之實(shí)質(zhì)性因素，它甚至可以說是對基本權(quán)利的審查強(qiáng)度起決定性作用的評價(jià)因素，因?yàn)樗鹾狭藨椃▽θ藱?quán)保護(hù)的規(guī)范理念。聯(lián)邦憲法法院對“干預(yù)程度”的細(xì)致衡量準(zhǔn)則有：“干預(yù)措施所造成的損害程度”、“干預(yù)時(shí)間的長短久暫”以及“所干預(yù)的是‘既得的權(quán)利狀態(tài)’還是‘可能狀態(tài)”’等。但這些精細(xì)化準(zhǔn)則最終均凝聚成一項(xiàng)抽象性評價(jià)準(zhǔn)則，即“干預(yù)措施觸及到的是所涉基本權(quán)利的保護(hù)領(lǐng)域之‘核心’還是‘外圍’部分”。
順著憲法規(guī)范保護(hù)人權(quán)理念的整體脈絡(luò)而下，我們可以看到，以基本權(quán)規(guī)范(理論)為依據(jù)，構(gòu)建的一般性之類型化審查基準(zhǔn)，其主脈延展之下，是具體案型中“基本權(quán)利的干預(yù)程度”的細(xì)膩化衡量準(zhǔn)則，這些準(zhǔn)則最后匯集成基本權(quán)領(lǐng)域的核心理論，使基本權(quán)利限制的一般性之類型化審查基準(zhǔn)再次衍生出更為細(xì)膩、客觀和精確的類型化基準(zhǔn)。當(dāng)然，除此之外的其他因素，我們絲毫不能否定，也不可忽視其在決定審查強(qiáng)度的參考作用，只不過它們終究只是上述主脈下衍生出的支脈或是上述因素的一個演變形態(tài)而已。
有必要強(qiáng)調(diào)的是，如上所梳理出的類型化方法推演的模式只是一種簡單化了的形態(tài)，現(xiàn)實(shí)中不可能具有如此規(guī)整的、有如數(shù)學(xué)公式般的精確基準(zhǔn)。吾人所期望的，是通過將基本權(quán)利限制的審查基準(zhǔn)之精細(xì)類型化，使判斷盡量趨于客觀性、合理性而減少恣意性。
摘自：何永紅著《基本權(quán)利限制的憲法審查:以審查基準(zhǔn)及其類型化為焦點(diǎn)/憲法審查原》
