人權(quán)及其憲法化

　一、人權(quán)與制度性人權(quán)

　何謂人權(quán)?格維爾茨認(rèn)為：“人權(quán)是所有的人因為他們是人就平等地具有的權(quán)利。”①米爾恩認(rèn)為，“人權(quán)概念是這樣一種觀念：存在某些無論被承認(rèn)與否都在一切時間和場合屬于全體人類的權(quán)利。人們僅憑其作為人就享有這些權(quán)利，而不論其在國籍、宗教、性別、社會身份、職業(yè)、財富、財產(chǎn)或其他任何種族、文化或社會特性方面的差
異”。②這種人之為人應(yīng)該享有的權(quán)利，是從道德范疇對人權(quán)所作的界定，它強(qiáng)調(diào)人權(quán)超越地域、時空對一切人均有效的普遍性�！妒澜缛藱�(quán)宣言》基本采納了這種道德層面的人權(quán)概念，即人權(quán)是一種無論被承認(rèn)與否都在一切時間和場合屬于一切人的權(quán)利，人們僅憑其作為人的身份即可享有的權(quán)利。

事實上，道德人權(quán)的出現(xiàn)是人們以超越現(xiàn)實政治與法律制度的力量去反對政府的濫權(quán)而創(chuàng)造出來的。如果政府能夠讓人民過上豐衣足食、平等自由的和諧生活，人權(quán)就沒有存在的價值。因此，人權(quán)從產(chǎn)生之初就具有其主流精神，即抵抗公權(quán)力的濫用�！皥猿秩藱�(quán)的永恒性和廣泛性的用意不在于陳述所有關(guān)于人權(quán)的事實，而在于試圖提供一個論壇，以便能以某種名義評論、批判某種現(xiàn)有的或偶然出現(xiàn)的事物，并使其影響超過這一論壇的時空范圍，波及上下幾代人�！雹龠@是道德人權(quán)的價值所在。

但是，人權(quán)如果僅停留在道德層面，其普遍性在多大程度上能為現(xiàn)實世界中的人所享有，恐怕是個很大的問題。道德人權(quán)的實現(xiàn)靠的是自律，而歷史經(jīng)驗告訴我們，統(tǒng)治者追求的永遠(yuǎn)是自身利益的最大化，因此其自律在利益面前是沒有多少確定性可言的。由于人權(quán)與人的生活密切相關(guān)，因此人權(quán)問題在很大程度上是實踐問題，是制度問題。人權(quán)的最終實現(xiàn)靠的是制度的保障。

制度是一個社會的游戲規(guī)則，更規(guī)范地說，它們是為決定人們的相互關(guān)系而人為設(shè)定的一些制約。②因此，制度意味著規(guī)則及其規(guī)則的實踐，其中包括習(xí)慣規(guī)則、法律規(guī)則、宗教規(guī)則以及潛規(guī)則等。③事實上，有生命的地方就存在規(guī)則，動物世界的規(guī)則是弱肉強(qiáng)食的自然法則，人類社會的規(guī)則是在自然法則的基礎(chǔ)上不斷融人人類理性而構(gòu)建的。畢竟，強(qiáng)大國家與弱小個人的力之對比猶如大象與螞蟻，大象踩死螞蟻是自然法則，但人是社會化了的有尊嚴(yán)的動物，社會規(guī)則不應(yīng)是弱肉強(qiáng)食自然法則的延續(xù)。但是，人類的理性并不是一開始就具有人文關(guān)懷的，具有權(quán)利內(nèi)容的制度是人民在與權(quán)力博弈的過程中產(chǎn)生的。關(guān)于權(quán)力，馬克斯·韋伯認(rèn)為，“權(quán)力是一個人或一些人在社會行為中，甚至不顧參與該行為的其他人的反抗而實現(xiàn)自己意志的機(jī)會”。①因此，回首歷史，規(guī)則的最初制定遵循著“暴力最強(qiáng)者說了算”的一元規(guī)則，被統(tǒng)治者對于暴力最強(qiáng)者的選擇只能是被動適應(yīng)，當(dāng)統(tǒng)治者的利益達(dá)到最大化時，往往意味著被統(tǒng)治者的生存已到了不能維繼的狀態(tài)，揭竿而起就成為被統(tǒng)治者追求生命權(quán)的原始方式，這應(yīng)該是人權(quán)思想產(chǎn)生的最直接基礎(chǔ)。正如孟子所言：“君之視臣如土芥，則臣視君如寇仇”。被統(tǒng)治者的反抗，最終要么被鎮(zhèn)壓，要么產(chǎn)生新的暴力競爭勝利者，總之統(tǒng)治與被統(tǒng)治是社會運轉(zhuǎn)的不變方式，但有變化的是強(qiáng)勢與弱勢的力量對比，被統(tǒng)治者的反抗在不斷地影響著統(tǒng)治者對規(guī)則的選擇，暴力最強(qiáng)者的最大利益追求不斷受到限制，被統(tǒng)治者的權(quán)利也因此在歷史的長河里慢慢呈擴(kuò)大狀態(tài)，這一切逐漸反映在規(guī)則中并得到延續(xù)，從而使人類社會逐漸走向文明�？梢哉f，人類社會的有序運轉(zhuǎn)正是靠人們能夠容忍的制度在支撐，人類的文明史實際上是制度在人性追求自由幸福的基礎(chǔ)上不斷發(fā)展變遷及完善的歷史。因此，人實際上是制度中人，人權(quán)是人類制度架構(gòu)過程中的理性所在。

堅持主張人權(quán)，就是試圖以今后不再需要主張這些權(quán)利是人權(quán)的方式來改變現(xiàn)行的政治結(jié)構(gòu)和實踐。②基于道德人權(quán)來改變現(xiàn)實制度的過程，實質(zhì)上就是人權(quán)的制度化過程。道德人權(quán)只有轉(zhuǎn)化為制度人權(quán)，才能成為活生生的人權(quán)。由于道德人權(quán)是所謂的天賦人權(quán)，是人之為人并且成為有尊嚴(yán)的人的權(quán)利，是實在法只能承認(rèn)不能剝奪的權(quán)利，因此，道德人權(quán)也只有相對于制度化人權(quán)，才能夠顯示出它的價值，即為人類創(chuàng)造美好社會提供努力追求的理想道德標(biāo)準(zhǔn)。故人權(quán)是人類將自身的美好理想與現(xiàn)實聯(lián)系起來的最好的紐帶，它不僅批判改造現(xiàn)實世界，而且為現(xiàn)實世界的改善指明了方向，使任何想背離或偏離這一方向的企圖終將徒勞。

因此，人權(quán)之所以能夠成為現(xiàn)代社會的主流話語，不僅是因為它有著一套精致的道德學(xué)說，更重要的在于其具有結(jié)實的制度保障內(nèi)核。沒有制度保障的人權(quán)充其量是人類的一種美好理想，就像畫餅對于充饑一樣，雖有精神價值，但現(xiàn)實意義卻不大。

由于法律是人類制度中的顯規(guī)則，并且具有權(quán)利救濟(jì)的特征，因此，法律在崇尚法治的社會中極具張揚個性，對社會運轉(zhuǎn)的調(diào)節(jié)具有無可替代的作用，因此，人權(quán)的制度化實質(zhì)上就是人權(quán)的法律化。沒有法律對人權(quán)的確認(rèn)和保護(hù)，人權(quán)要么只能停留在道德的應(yīng)然層面，要么會面臨侵害而無法救濟(jì)。因此，相比于道德人權(quán)的抽象性，制度化人權(quán)是明確的、具體的。

制度化人權(quán)，按人權(quán)理論劃分，其形態(tài)包括法律宣示的人權(quán)及可行使的人權(quán)。前者謂法定人權(quán)，后者謂實有人權(quán)。法定人權(quán)是指法律對人權(quán)內(nèi)容的規(guī)定，解決的是哪些道德人權(quán)應(yīng)該進(jìn)入法律層面的問題，實有人權(quán)是指人們在現(xiàn)實生活中能夠?qū)嶋H享受到的人權(quán)，解決的是如何通過法律規(guī)范將法定人權(quán)轉(zhuǎn)化為實有人權(quán)的問題。法定人權(quán)與實有人權(quán)在人權(quán)的實現(xiàn)中具有關(guān)鍵地位，法定人權(quán)為人權(quán)問題向?qū)嵱腥藱?quán)轉(zhuǎn)化創(chuàng)造條件和基礎(chǔ)，實有人權(quán)是人權(quán)價值的最高表現(xiàn)形式和人權(quán)追求的最終結(jié)果和歸宿。但是，在一個國家里，法律對人的應(yīng)有權(quán)利作出完備規(guī)定，并不等于說這個國家的人權(quán)狀況就很好了。在法定權(quán)利與實有權(quán)利之間，往往有一個很大的差距。①

因此，制度性人權(quán)面臨的課題，一是法定，二是事實，三是把法定轉(zhuǎn)化為事實的機(jī)制。法定的人權(quán)，絕不等于事實上的人權(quán)，事實上的人權(quán)有時候恰是法定人權(quán)的反證，所以一國的人權(quán)狀況，只以法定人權(quán)為據(jù)去做說明是遠(yuǎn)不全面的。而以某個具體的人權(quán)事例(事實人權(quán))去反推一國人權(quán)狀況，就更失之偏頗。把法定與事實連接起來的機(jī)制才是一國人權(quán)狀況最合理全面的證據(jù)，所以制度性人權(quán)才是所有人權(quán)研究最終應(yīng)歸之于一的人權(quán)。①有鑒于此，制度化人權(quán)的第一步是將人權(quán)法定化，然后通過司法機(jī)制的不斷完善將法定人權(quán)盡可能地轉(zhuǎn)化為事實上的人權(quán)。因此，法律上如何設(shè)定人權(quán)及司法上如何保障人權(quán)的問題就成為制度化人權(quán)研究的應(yīng)有之義，在現(xiàn)代法治即憲治的制度框架內(nèi)，制度化人權(quán)研究的關(guān)鍵，就演變?yōu)樵趹椃ㄉ先绾卧O(shè)定人權(quán)及在憲法上如何構(gòu)建保障人權(quán)的司法體制的問題。

人權(quán)的制度化過程實質(zhì)上就是具體權(quán)利的入憲并得到良好保障的過程，而以人權(quán)保障理念為基礎(chǔ)構(gòu)建制度的過程就是制度的人權(quán)化過程，二者相輔相成，共同構(gòu)建人類所追求的美好社會。

　　摘自：岳悍惟著《刑事程序人權(quán)的憲法保障》