婚姻立法評價
《民法•親屬》婚嫻章對婚嫻制度的建構(gòu)，具有中西合璧的特色。存吸納歐陸國家先進(jìn)婚嫻立法理念的基礎(chǔ)上，對我國傳統(tǒng)的婚姻制度進(jìn)行了改革�；橐鲋贫鹊母母铮辛Φ卮龠M(jìn)了婚俗改革，并使婚俗改革得以在國家強(qiáng)制力的護(hù)佑下穩(wěn)步進(jìn)行。
(一)婚約制度的改革
存?zhèn)鹘y(tǒng)的婿約制度中，訂立婚書、收授聘財，是婚約成立的核心要件。南京國民政府時期，基于社會中人對包辦婚嫻和收授聘財?shù)馁|(zhì)疑與批判，《民法•親屬》便著手對婚約制度進(jìn)行改革，即將婚約視為契約，收授聘財也不冉是婚約成立的核心要件。盡管《民法•親屬》回避了對聘財?shù)囊?guī)定，但卻很難抑制婚俗生活中存在的收授聘禮的行為與習(xí)慣。在司法實(shí)踐中，一旦出現(xiàn)聘財糾紛，則須依民法關(guān)于贈與之規(guī)定予以處理。例如，民國二十一年院字第838號解釋：“男女定婚后未及成婚而有一方死亡者，依從前律例同有不追財禮之明文，若以現(xiàn)行民法親屬編之規(guī)定，定婚男女無須聘財，縱使事實(shí)上付有財禮，亦只為一種贈與�？v得因贈與人或受贈人死亡而撤銷贈與，請求返還贈與物�！边@一解釋可推定適用于解除婚約糾紛。然而，給付“聘禮與民法中一般意義的贈與顯然有區(qū)別，完全按照贈與合同處理與習(xí)俗有較大沖突，很難為民眾認(rèn)可”。故有學(xué)者對婚約立法進(jìn)行了評價：“夫我同民法適應(yīng)世界潮流，立法新穎，因是贊揚(yáng)，而對于社會流行之習(xí)俗，亦不宜概行漠視，因民法為人民日常生活之規(guī)則，距離人民生活過遠(yuǎn)，則非斯土斷時之法律也。聘財不為婚約成屯之要件，固無可質(zhì)疑，然社會仍風(fēng)行聘財，應(yīng)于解約時另加規(guī)定，使各得其平，亦有其必要�！盵2]盡管如此，《民法•親屬》中的婚約立法，有助于憑借法律強(qiáng)制力推進(jìn)婚約習(xí)俗的改革，使當(dāng)事人自主締結(jié)婚約、反對交納聘財成為婚俗改革的方向。
(二)結(jié)婚制度的改革
《民法•親屬》中的結(jié)婚制度，具有改革與妥協(xié)相伴生的特征：既有對歐陸法結(jié)婿制度的移植，義有對我國傳統(tǒng)結(jié)婚習(xí)俗的妥協(xié)。前者表現(xiàn)為對婚嫻的無效與撤銷制度的全盤吸納，后者則表現(xiàn)為對早婚習(xí)俗的改革及對中表婚習(xí)俗的妥協(xié)。
1．對早婚習(xí)俗的改革
自近代以來，社會中的有識之士就曾對早婚積習(xí)進(jìn)行了分析與批判�；凇皬�(qiáng)種、強(qiáng)同、增進(jìn)種族健康”之考慮，倡導(dǎo)改革早婚習(xí)俗。為此，《民法•親屬》第980條擔(dān)負(fù)起改革早婚習(xí)俗的重任，明確規(guī)定：“男未滿18歲，女未滿16歲，不得結(jié)婚�！痹摲ǘɑ辇g與傳統(tǒng)法定婚齡相比，無疑有明顯的提高。法定婚齡的提高，具有改革早婚習(xí)俗的昭示性；同時，也承載了提高國民素質(zhì)、適當(dāng)控制人口增長的目的。
2．對中表婚習(xí)俗的妥協(xié)
《民法•親屬》關(guān)于禁婚親的規(guī)定，既有對傳統(tǒng)宗法制度的否定，又有對固有婚姻習(xí)俗的妥協(xié)�！鞍次遗f律，凡屬宗親，皆在禁止之列，幾無范圍之可言，而對于外親妻親，則較宗親為狹，懸殊已甚。今斟酌損益于中外法制之間，對我國向不禁止者，仍不禁止，例如，原則第3款但書表兄弟姊妹是也�！盵1]然中表婚習(xí)俗，在我國積習(xí)日久，故《民法•親屬》第983條規(guī)定，表兄弟姊妹不在禁止結(jié)婚范圍之內(nèi)。該項規(guī)定，表現(xiàn)出對中表婚習(xí)俗的妥協(xié)。
3．對妾制的變通
妾制，是我國傳統(tǒng)社會中的一項身份等級制度。從傳統(tǒng)嫁娶習(xí)俗看，聘則為妻，奔則為妾。“依禮，妾之身份低于妻，不得與夫齊體，故妾稱夫為君，稱妻為女君，事君與女君如事舅姑。”[2]民國時期，妾制遭到輿論的譴責(zé)，廢除妾制成為主流觀點(diǎn)。然而，如何廢除妾制，立法上則有兩種選擇：一是明確禁止納妾，納妾須承擔(dān)法律責(zé)任。二是不承認(rèn)妾的親屬身份，通過回避妾制，間接否認(rèn)納妾行為。[3]在權(quán)衡利弊的基礎(chǔ)上，《民法•親屬》采納了第二種立法例。依1927年民國十六年法制局?jǐn)M定親屬法草案的說明：“納妾之制，不獨(dú)違反社會正義，抑實(shí)危害家庭和平；衡以現(xiàn)代思潮及本黨黨義，應(yīng)予廢除，蓋無疑義。故本案不設(shè)容認(rèn)妾制之明文，以免一般社會妾疑此制可以久存或暫存。唯以明文禁止納妾，似以宜俟諸單行法令，而不能僅僅假手于親屬法；緣廢妾之律，為貫徹其目的起見，勢不能不設(shè)置諸種關(guān)于納妾之刑事制裁及行政處分故也。至于既存之妾及其子女，于廢妾之單行法令未頒行以前，究居如何地位，則擬由法院斟酌社會情形，為之解釋，以補(bǔ)律文暫時之闕�！薄睹穹�•親屬》在回避妾制之時，又通過第1123條第3項的設(shè)計，為妾安排了合適的身份——家屬，從而對妾之身份予以變通。妾之親屬身份的享有，既保障了妾的生活來源，又順應(yīng)了納妾的習(xí)俗；既剝奪了妾之準(zhǔn)配偶的身份，又推進(jìn)了一夫一妻制的實(shí)施�！睹穹�•親屬》對妾制的變通，有助于促進(jìn)妾制習(xí)俗的改革，并為最終消滅妾制奠定法制基礎(chǔ)和觀念基礎(chǔ)。
(三)失妻人身關(guān)系改革
夫妻人身關(guān)系改革，主要表現(xiàn)為對歐陸法之立法例——配偶權(quán)制度的移植。其積極意義在于用配偶權(quán)取代傳統(tǒng)的夫權(quán)，使夫妻人身關(guān)系效力立法呈現(xiàn)出男女平權(quán)的氣息。
1．夫妻姓氏的約定
《民法•親屬》第1000條明確采納了妻冠夫姓、贅夫冠妻姓的立法例。這一立法例，曾遭到學(xué)界的質(zhì)疑：首先，質(zhì)疑性別取向。在傳統(tǒng)婚姻習(xí)俗中，聘娶婚為常態(tài)，入贅婚為例外。故妻冠夫姓、贅夫冠妻姓，無疑是貌似男女平等，實(shí)則是以男權(quán)為核心。其次，質(zhì)疑冠姓意義。學(xué)者陳長蔚認(rèn)為：“出嫁女子，應(yīng)當(dāng)編入夫之戶籍，對外時可以單獨(dú)使用本人姓名。入贅男子應(yīng)編入妻之戶籍，對外亦可單獨(dú)使用本人姓名。”有學(xué)者對夫妻姓氏則持“無規(guī)定必要”之態(tài)度。因為法律已不限制“同姓為婚”，自無規(guī)定女性婚后姓氏的必要。至于子女的姓氏，無論隨父還是隨母，均是可行的，也無須特別加以規(guī)定。對冠姓的質(zhì)疑，有助于改革中國婚姻領(lǐng)域的冠姓傳統(tǒng)，并為夫妻獨(dú)立姓氏的采用奠定了觀念基礎(chǔ)。至于《民法•親屬》所規(guī)定的“但當(dāng)事人另有約定者，不在此限”，則賦予了夫妻雙方平等協(xié)商選擇姓氏的權(quán)利，其立法意義在于倡導(dǎo)了夫妻雙方平等處理婚姻事務(wù)的觀念，有助于夫妻平權(quán)觀念的確立。
2．家事代理權(quán)的確立
家事代理權(quán)，是配偶權(quán)中的一項重要內(nèi)容。該權(quán)利夫妻平等享有，一方的權(quán)利就是對方的義務(wù)；反之亦然�！睹穹�•親屬》第1003條之規(guī)定，賦予了夫妻平等的家事代理權(quán)，存提升女性家庭地位的同時，也促進(jìn)了夫妻間的平等。這與傳統(tǒng)婚俗習(xí)慣相比——“子婦無私貨，無私畜，無私器，不敢私假，不敢私與”，有著本質(zhì)的區(qū)別，有助于女性財產(chǎn)權(quán)的享有與行使。
(四)夫妻財產(chǎn)關(guān)系改革
《民法•親屬》關(guān)于夫妻財產(chǎn)關(guān)系的界定，融合了男女平等精神，也保護(hù)了妻子的財產(chǎn)卡義。對女性財產(chǎn)權(quán)益了以充分的確認(rèn)和保護(hù)，有助于夫妻關(guān)系的改革。
1．平等約定夫妻財產(chǎn)
在傳統(tǒng)的婚姻家庭領(lǐng)域，妻子沒有獨(dú)立的財產(chǎn)權(quán)，因為女性尢繼承的財產(chǎn)。“中同古代的法律在宗祧繼承之下，根本否認(rèn)妻有繼承大財?shù)臋?quán)利，繼承遺產(chǎn)的不是她，而是她的兒子或嗣子。在子未成年之前她只有行使管理權(quán)的資格�！盵2]此外，女性無處分的財產(chǎn)。“妻雖負(fù)處理家事之責(zé)，但在財政方面，只是按時從夫處領(lǐng)得定額的家用，然后在一定的范同內(nèi)支配這些資財而已。換言之，她只有行使權(quán)，并無自由處分權(quán)及所有權(quán)，她只在指定的范同內(nèi)被授權(quán)代理而已，她得對夫負(fù)責(zé)，越權(quán)的處分除非經(jīng)過追認(rèn)，是無效的。”妻子不是財產(chǎn)權(quán)的主體，自然要對夫之人格予以依附；夫尊妻卑，也就自然成為夫妻關(guān)系的原則。《民法•親屬》第1004條關(guān)于約定財產(chǎn)制的規(guī)定，不僅保障了妻子的財產(chǎn)權(quán)，而且確立了夫妻平等的約定財產(chǎn)的權(quán)利；既提升了妻子在家庭中的地位，又實(shí)現(xiàn)了對女性獨(dú)立人格的尊重。它超越了我國沒有夫妻財產(chǎn)約定的習(xí)慣與定制，為我國夫妻財產(chǎn)關(guān)系的習(xí)俗改革提供了法制保障。
2．平等保護(hù)特有財產(chǎn)
《民法•親屬》關(guān)于特有財產(chǎn)的規(guī)定，體現(xiàn)了夫妻別體主義的立法精神，即大妻雙方平等地享有特有財產(chǎn)權(quán)，且對特有財產(chǎn)的歸屬可進(jìn)行約定。特有財產(chǎn)的享有，有助于大妻雙方獨(dú)立意志的實(shí)現(xiàn)，有助于男女平等風(fēng)尚的形成。
(五)離婚制度改革
《民法•親屬》關(guān)于離婚制度的改革，主要表現(xiàn)為兩方面：一是對專權(quán)離婚制度的修正；二是對離婚當(dāng)事人個人權(quán)益的救濟(jì)。
1．對專權(quán)離婚制度的修正
在傳統(tǒng)離婚制度巾，男性享有專有離婚權(quán)，即“在中國古代離婚的四種模式中，出妻是典型的男子專權(quán)離婚。男性居于主體地位，女性則處于客體地位，且很難擺脫被出的境地。和離雖然相對溫和，但實(shí)質(zhì)上是男性棄妻，是出妻的變種。至于義絕和呈訴離婚，雖從形式上兼顧了男女兩性，但實(shí)質(zhì)上依然側(cè)重對男性及男性家庭利益的維護(hù)”�！睹穹�•親屬》關(guān)于兩愿離婚的規(guī)定，賦予了夫妻雙方平等的離婚權(quán)；關(guān)于判決離婚理由的規(guī)定，體現(xiàn)了“夫妻雙方在主張離婚的原因上基本一致，不岡性別而存在差異，改變了傳統(tǒng)社會中離婚理由對大妻雙方規(guī)定不一的做法(男方相對寬松而女方較為苛刻)，消除了對男女兩性在性道德方面的雙重標(biāo)準(zhǔn)”。夫妻平權(quán)離婚，有助于保障離婚自由，也有助于男性專權(quán)離婚習(xí)俗的改革。
2．對個人權(quán)益的救濟(jì)
“從離婚后果上看，妻子可以取回屬于自己的財產(chǎn)，經(jīng)濟(jì)利益受到保障。離婚后陷于生活困難的，只要對方有經(jīng)濟(jì)能力，應(yīng)當(dāng)給付贍養(yǎng)費(fèi)。這些規(guī)定對女方權(quán)益的保護(hù)具有重大意義，為女性行使離婚權(quán)提供了物質(zhì)保障�！碑�(dāng)女性離婚后，其生活具有物質(zhì)保障時，女性的離婚自由才能真正實(shí)現(xiàn)，男尊女卑的離婚習(xí)俗也才能得到蕩滌。
摘自：王歌雅 著《中國近代的婚姻立法與婚俗改革》
