一張解析德國刑事判例的路線圖
　


在閱讀羅克辛教授著作的過程中,給我一個強(qiáng)烈的印象,在其學(xué)術(shù)敘述中引用了大量判例,正如我國學(xué)者在論著中大量應(yīng)用司法解釋一樣�？梢哉f,判例在德國刑法學(xué)研究中的地位正如同司法解釋在我國刑法學(xué)研究中的地位
　　
□陳興良

將判例納入學(xué)術(shù)研究
　　克勞斯·羅克辛教授是具有世界影響的德國刑法學(xué)家,其作品先后被引入我國。2006年受北京大學(xué)法學(xué)院邀請,羅克辛教授到中國訪問,并受聘擔(dān)任北京大學(xué)客座教授,這是國外刑法學(xué)家中獲此殊榮的第一人。在閱讀羅克辛教授著作的過程中,給我一個強(qiáng)烈的印象,在其學(xué)術(shù)敘述中引用了大量判例,正如我國學(xué)者在論著中大量應(yīng)用司法解釋一樣�？梢哉f,判例在德國刑法學(xué)研究中的地位正如同司法解釋在我國刑法學(xué)研究中的地位。此后,我從蔡桂生那里獲知羅克辛教授曾經(jīng)撰寫過一本教學(xué)案例集,當(dāng)時我就鼓勵他將該書翻譯出版。但當(dāng)時蔡桂生剛學(xué)習(xí)德語不久,我對這一譯事并無確切的期待。2009年蔡桂生受國家留學(xué)基金委員會資助赴德國波恩大學(xué)法學(xué)院攻讀博士學(xué)位,使這一計劃更為遙遠(yuǎn)。未曾想,前不久的一天,在清華大學(xué)法學(xué)院博士后流動站工作的何慶仁博士把三十余萬言的《德國最高法院判例:刑法總論》一書的中譯稿交給我,說是他和蔡桂生共同翻譯了羅克辛教授的該書刑法總論部分,即將出版,囑我為之寫序。手捧沉甸甸的書稿,我內(nèi)心激動不已。一個遙遠(yuǎn)的期待不期然間化為現(xiàn)實,這種美麗的邂逅令人陶醉。

判例研究頗具特色
　　羅克辛教授的《德國最高法院判例:刑法總論》一書,共收入了具有重要性、爭議性和現(xiàn)實性的100個判例,按照刑法總論體系予以編排,為讀者了解德國刑事判例提供了一張路線圖。對于學(xué)習(xí)德國刑法總論來說,這無疑是一本不可多得的教學(xué)參考書。收入本書的案例由四個部分組成:
　　一、案情。案情是判例的事實部分,也是裁判規(guī)則賴以存在的基礎(chǔ)。在本書中,案情都極為簡短,這是令我意外的。有的案情甚至只有一句話,例如判例一集中營案的案情是:“被告人是第三帝國的一位警察局局長,在他的申請之下,三位猶太商人被送進(jìn)集中營,后來他們在集中營里被殺害�！比绱撕喍痰陌盖槿匀话�含了因果關(guān)系、備用原因、假定的因果流程等主要的法律問題。相比較之下,我國各種指導(dǎo)性案例,包括《最高人民法院公報》刊登的案例,其案情部分要繁復(fù)得多。當(dāng)然,案情簡繁與案件的具體案情相關(guān)。有些案件本身較為簡單,其案情敘述當(dāng)然也就相對簡明。有些案件本身較為復(fù)雜,其案情敘述也就可能相對繁復(fù)。然而,案情復(fù)雜與否,和其中的法律問題并無必然聯(lián)系。有時,案情很簡單而法律問題卻十分復(fù)雜；相反,有時案情十分復(fù)雜而法律問題卻相對簡單。顯然,前者對于判例研究來說,是更為合適的。
　　二、裁判理由。裁判理由是判例的法律部分,主要是對判決結(jié)論的法理闡述,因而是判例的核心之所在。裁判理由是法官對某一案件進(jìn)行法律思考的結(jié)果,也是活生生的法律素材。例如在上述集中營案中,陪審法庭作出了無罪判決,其理由是:“被告人的行為不是結(jié)果的原因,即使沒有被告人的申請,被害人也會被送進(jìn)集中營,并遭受同樣的命運(yùn)”。但德國聯(lián)邦最高法院則認(rèn)定存在因果關(guān)系,其裁判理由是:“陪審法庭認(rèn)為,即使被告人不提出申請,被害人可能或者很可能也會遭受同樣的命運(yùn),因為同樣的結(jié)果會通過其他人的行為而出現(xiàn)。但是,這并不能使被告人的行為不成其為將被害人送進(jìn)集中營這一結(jié)果的條件……如果存在著以下可能性或者很大的可能性,即沒有行為人的行為,另外一個行為人也會實施——盡管實際上并沒有實施——能導(dǎo)致同樣結(jié)果的行為,那么此時為了結(jié)果的發(fā)生,行為人的行為也是不可以想象其不存在的”。以上判例為我們展示了陪審法庭與德國聯(lián)邦最高法院對同一案件的不同判決結(jié)果,尤其是不同的裁判理由。裁判理由是判決的根據(jù),也是法理之呈現(xiàn)。我國目前的案例講道理不夠,尤其是不能從法理上闡述裁判理由,這是需要改進(jìn)的。尤其是指導(dǎo)性案例制度建立以后,判決書的講理性應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步加強(qiáng),唯此才能為此后的判決提供更多的司法規(guī)則。
　　三、設(shè)問。在本書中,每個判例中都有設(shè)問部分。如果說案情和裁判理由屬于資料的梳理和選擇,那么,設(shè)問就是編撰者的見識之所在。設(shè)問雖然只是提出問題,但提出好的問題本身就是解決問題的一半,從中可見編撰者的功力。在上述集中營案中,羅克辛教授圍繞因果關(guān)系問題提出了四個問題,引起我關(guān)注的主要是第三個問題,即關(guān)于假定的因果關(guān)系。陪審法庭的裁判理由采用了假定的因果關(guān)系的思考方式:“即使沒有被告人的申請,被害人也會被送進(jìn)集中營,并遭受同樣的命運(yùn)”。但德國聯(lián)邦最高法院的裁判理由則采用了條件說,否定了假定的因果關(guān)系。對此,羅克辛教授提出這樣的設(shè)問:“判決表達(dá)的原則是,假定的因果流程是不重要的。該原則是無例外地有效的嗎?還是說下列情形也是可能的,即為了能肯定因果關(guān)系,必須追溯到一個假定的因果流程?”在此,羅克辛教授實際上提出了判決確定的否認(rèn)假定的因果流程這一原則的邊界問題。這一問題顯然超出了裁判理由本身,需要從刑法理論上予以展開。也就是說,不能從上述裁判理由中得出對假定的因果流程一概否定的結(jié)論。
　　四、解題。解題是編撰者對設(shè)問的簡要解答,也是最能反映編撰者學(xué)術(shù)思想的內(nèi)容。當(dāng)然,本書編撰者羅克辛教授著作等身,對于刑法中的重要問題都有專門論述。例如在上述集中營案中,編撰者指出,所有提到的因果關(guān)系的問題,可進(jìn)一步參考羅克辛《刑法總論I》一書。所以,在本書的解題中,羅克辛教授只是有針對性地進(jìn)行了簡要的回答,而不是長篇大論。例如關(guān)于假定的因果流程,羅克辛教授在解題中指出:“至少在一種情形下,必須追溯至假定的因果流程:中斷救助的因果流程。誰使一個漂向溺水者的救生圈停住,按照主流觀點(diǎn),誰就對溺水者的死亡有因果關(guān)系,并會由于積極作為的殺人而被處罰。但是,只有當(dāng)沒有行為人的干預(yù),溺水者幾乎確定無疑可以被救時,這才是合適的。此時是根據(jù)假定的因果流程進(jìn)行的判斷�！边@句話的意思是:假定救生圈不被停住,溺水者也必然死亡,則其行為對溺水者的死亡就沒有因果關(guān)系。當(dāng)然,對這一原理理解起來還是有一定難度。為什么在上述溺水案例中可以援引假定的因果流程原理,而在集中營案中卻不能?對此,羅克辛教授在《刑法總論》中有以下這段解釋,也許是必要的知識補(bǔ)充:“行為人扣留了正向一位水上漂流的人流去的橡皮艇或者狗,而那個本來會得救的被害人現(xiàn)在卻因此被淹死了�；蛘�,有人毀掉了能夠拯救另一個人的唯一的藥,有人割斷了救火隊本來可以用來撲滅大火的消防水龍。這些條件的共同之處在于,當(dāng)這個他所阻止的因果過程本來幾乎一定阻礙了符合行為構(gòu)成的結(jié)果時,實施行為的人都是作為一種既遂的實施性犯罪的行為人而應(yīng)當(dāng)受到刑事懲罰的。但是,令人懷疑的是,如何能夠說明這個實施行為人的因果性的根據(jù)�！睂Υ�,羅克辛教授的回答是:“為了確定這種狀況,就必須追溯到一種假定的因果過程上去,即追溯到如果行為人不行動就本來會發(fā)生的解救上去。但是,這一點(diǎn)并不意味著反駁,而僅僅是一種對基本原理的精確化,即真實的事件關(guān)系從來也不允許代替假定的因果過程。在這里,行為人的行為也不會代替補(bǔ)充想到的因果過程,而僅僅是一種補(bǔ)充�！币陨险撌鲆苍S可以幫助我們理解羅克辛教授關(guān)于假定的因果流程的思想。
　　判例是國外法學(xué)研究的主要實踐資源。不用說采用判例法的英美法系,即使是在采用成文法的大陸法系,也十分重視判例,并將判例納入法學(xué)研究的視野。在羅克辛教授的刑法教科書中,也同樣引述了大量判例,例如上述集中營案就曾經(jīng)出現(xiàn)在羅克辛教授的教科書中。羅克辛教授指出:“在實施性犯罪中,如果不具有因果性的影響,那么,所有的一切在原則上就都是假設(shè)性的因果過程。因此,當(dāng)有人由于殺人罪被起訴,因為他在‘第三帝國‘期間在一個集中營中發(fā)出了一個——結(jié)束被害人生命的——指令,他就不能在自己的因果性中這樣爭辯:如果自己不這樣做,那么其他人也會發(fā)出這樣的指令�！�
　　(本文為《德國最高法院判例:刑法總論》序言)


摘自：(德)羅克辛 著 《德國最高法院判例:刑法總論/外國法學(xué)教科書精品譯叢》