奧斯丁的“法理學范圍”



　　隨著思考范式的變遷,我們會對奧斯丁的法理學觀念產(chǎn)生新的解讀和意見。在這個意義上,我以為,《法理學的范圍》依然為我們提供了一個優(yōu)秀的“分析”范本。從中,我們應該體會“分析法學”的方法起點,應該欣賞步步銜接的邏輯推論,應該品味漸次深入的思考開掘。即使我們可以提出許多詰難,我們依然必須承認,這一文本是后來法理學得以開辟新視域、得以激發(fā)新話語的重要文本

　　劉星

　　就分析法學而言,奧斯丁的理論具有十分重要的地位。他的理論,概括地來說,基本體現(xiàn)在《法理學的范圍》之中。這一文本是綱領性、旗幟性的文獻。因為,正是這一文本的出現(xiàn),導引了影響深遠的分析法學的浮出。即使是在今日,我們也依然需要重新關注、閱讀、解釋和回應這一文本所提出的觀念和問題。

　　確定“法”的概念是起點

　　19世紀,是實證主義發(fā)展的重要階段。實證主義的基本理想,在于觀察、解釋、分析和廓清外在的“實際存在”。在法學中,“較為自然地”觀察“一個法律的存在”以及“關于法律的學科的存在”,并且,從中去建立“客觀的”學術敘事,在19世紀中葉以及下半葉,逐漸成為法學實證主義的一個基本觀念。在這樣的歷史語境中,奧斯丁為自己確立了一項任務——闡明“有關實際存在的由人制定的法的科學”的范圍,而且,經(jīng)過這樣的努力,奧斯丁希望在法學實證主義的思潮中,開啟分析法學的學術風格。

　　作為觀察對象的“法律”的呈現(xiàn),以及相應的“法”一詞的使用,有著悠久的歷史發(fā)展譜系。雖然各類語言對“法”一詞(只是我們現(xiàn)在言稱“法”罷了)所表示的對象具有不同的稱謂,但是,人們相信,這一對象是有自己的固定內(nèi)在要素的。于是,伴隨本質(zhì)主義的信念,同時,基于自己的“相信”,“法”一詞的使用者們從不同的角度,在論述法律現(xiàn)象的時候都在陳說“法”的性質(zhì)以及意義。但是,奧斯丁設想,作為一門科學的學科,尤其是嚴肅的“政治社會治理科學”的學科,如果容忍“語詞的諸侯割據(jù)”,那么,這本身就是不能容忍的。因此,清理的任務,必須列入議事日程。為使法學實證主義的分析法學穩(wěn)健推進,必須實現(xiàn)“語詞的帝國統(tǒng)一”。

　　被稱作“法”的對象,究竟具有怎樣的基本特質(zhì)?這是前現(xiàn)代以及現(xiàn)代法學學科的主要問題。法學學科的起點,在前現(xiàn)代以及“現(xiàn)代性”的學者看來,是一個不能回避的思考對象。在法學的語境中,起點就是闡述“法”的特征,確定“法”的概念。說明了基本對象的特征和概念,闡述法律科學的范圍的任務,其完成便是指日可待的。

　　奧斯丁提醒我們注意,準確意義的“法”,是一種“命令”,而且是一種普遍性質(zhì)的　“命令”。“命令”,是一類“要求”,是一類愿望,其中包含了“義務”和“制裁”這兩項基本的要素。從另外的角度來看,“命令”、“義務”和“制裁”,是一個問題的三個方面。就法律而言,知道了“命令”,也就知道了“義務”,也就知道了“制裁”,反之亦然。當然,“命令”的出現(xiàn),其前提是存在著一個制定者,而且存在著一個“接受者”。在奧斯丁的設想中,這里的制定者基本上是政治意義上的優(yōu)勢者,這里的“接受者”是政治意義上的劣勢者。因為實際力量的對比差異,“接受者”將不得不接受制定者的“制定”。這就是法律上的“強制”。正是在這個意義上,人們只能認為,表征了“義務制裁”的“強制”,是法律制度乃至法學學科的關鍵詞。

　　我們可以理解,知道了學科的關鍵詞,闡述學科的范圍應該是件容易的工作。但是,問題的另一方面,要求我們解決另外的一個困惑:為什么存在著其他種類的“法”一詞的使用,這些使用,有時沒有國家優(yōu)勢者意義的“強制”的含義,而又毫不客氣地出現(xiàn)在法學的學科之中,比如“自然法”、“萬民法”、“國際法”的使用,等等。為什么這些詞語不能成為關鍵詞?

　　面對復雜多樣的“法”一詞的使用,奧斯丁以為,正是基于我們考察的對象的某些類似,正是基于語詞的類比式修辭活動,人們從而設想了一種原來不屬正宗“法律家族”的對象是一名“法律家族”的成員。事實上,如果仔細剝離“類似”的譜系,以及類比式修辭活動的譜系,并且,將其中的隱密予以揭發(fā),那么,真正的“法”與并非準確意義的“法”,其間的界線也就自然凸現(xiàn)了,人們的“誤讀”,也就會自動消失了。于是,我們當然可以認為,因“類似”而產(chǎn)生的聯(lián)想,以及類比修辭的使用,其輕度病癥就是某種意義的語詞誤用,其嚴重疾患就是沒有意義的語詞比喻。它們是法理學內(nèi)容混亂不堪的根源。這樣,說明法理學范圍的任務,從側(cè)面來說,便是清理這門學科中語言修辭活動滋養(yǎng)的“病灶”。在奧斯丁的《法理學的范圍》這一文本中,從這個角度來說,我們便發(fā)現(xiàn)了“并非準確意義的”法的清單:自然法、萬民法、國際法、禮儀法、尊嚴法、僅僅具有解釋作用的法、沒有規(guī)定責任的法、憲法……針對清單中的對象,奧斯丁希望使用的動詞是“打掃”、“剔除”。

　　剔除“應當存在的法”

　　休謨提出了一個命題:應該區(qū)分事實判斷和價值判斷。在法學的語境中,這樣一個命題,經(jīng)由奧斯丁(當然包括邊沁)的發(fā)揮,轉(zhuǎn)變?yōu)榱诉@樣一種陳述:應該區(qū)分“實際存在的法”和“應當存在的法”。奧斯丁相信,如果我們記住了“實際存在的法”和“應當存在的法”的區(qū)別,那么,我們就會實證地、客觀地、中立地觀察社會中的法律現(xiàn)象,就會知道法律科學的特質(zhì),以及其與倫理科學之間的分界,“法理學的范圍”這一問題,從而部分地迎刃而解。

　　“應當存在的法”的提出,是一種“標準”的提示。奧斯丁認為,我們應該樹立“標準”,但是這一標準卻應該是功利的原則,亦即實實在在的善樂,而不是所謂的、膚淺的、抽象的、晦澀的、最易引發(fā)語詞戰(zhàn)爭的“權利”、“公平”、“正義”之類的倫理標簽,或者粉飾。依據(jù)功利的原則,我們可以而且應該進行法律的改革。功利原則,可以診斷社會的疾病,同時,可以診斷我們對社會進行觀察而產(chǎn)生的思考疾病。在這里,人們當然可以認為,奧斯丁的解決方式,在推論上,并不是天衣無縫的。像他所反對的他者一樣,他也依然是在提示“應當如何”(亦即將功利原則作為標準)。然而,我們應該看出,從常識的感受方面來說,奧斯丁的觀念或許是成立的。因為,他在講述法律實證主義的故事,他在說明作為實證科學的法學,如何才能扎實穩(wěn)當,是在說明,只有在法學的敘事場景中清除具有誤導作用的所謂“應當存在的法”,法律科學的存在才能是有根基的。而且,他還向我們提出了這樣的有力反問:為什么只有法律之外的東西,才能成為“公平正義”的標準,而法律本身不能成為?這是對“法學應然話語”的要害的嚴厲瓦解(即使我認為這同樣是對“功利標準理論”的嚴厲瓦解)。所以,恰恰是在這個意義上,我們必須意識到,進入政治倫理的敘事戰(zhàn)場不是奧斯丁建構法理學的目的。他的希望,在于使“法”一詞的使用沒有雜質(zhì),清晰純凈。

　　在法理學的范圍中剔除“應當存在的法”,是法律實證主義的重要命題。這一命題是以這樣一個觀念作為前提的:如果試圖將法理學變成一種科學,也即自然科學意義上的科學,我們只有觀察在現(xiàn)實中人們通常是如何使用“法”一詞的,以及觀察該詞指稱的對象是怎樣存在的。這是經(jīng)久不衰的實證理念。

　　這就是《法理學的范圍》的基本思想。事實上,圍繞著基本思想,奧斯丁在這一文本中循序漸進地展開了細致論證。其中涉及許多術語、觀點、理論的分析,內(nèi)容豐富、辯駁縝密。這些分析,值得讀者仔細地整理和研討。例如,奧斯丁在提出“法律是主權者的命令”的同時,細致地分析了“主權者”、“獨立政治社會”的概念,它們的特征和種類,并且,舉出了具體的實際例子予以說明。這些術語、觀點和理論的分析,其相互之間大體來說都有著密切的邏輯關系。

　　盡管《法理學的范圍》的影響是深遠的,但是,后來的大量學者對其提出了各方面的批評。概括來講,批評主要是圍繞如下幾個層面展開的。

　　第一,奧斯丁式的“法”的定義,似乎只能說明部分的法律現(xiàn)象,尤其是義務性的法律現(xiàn)象,而無法說明授權性質(zhì)的法律現(xiàn)象。

　　第二,奧斯丁的理論,似乎不能說明主權者的“要求”和強暴者的“要求”的區(qū)別。

　　第三,提出一個“法”的定義,實際上等于是提出一個劃分“法律現(xiàn)象”與“非法律現(xiàn)象”的標準。

　　自然,批評性的意見,終歸是一種意見。隨著思考范式的變遷,我們會對奧斯丁的法理學觀念產(chǎn)生新的解讀和意見。在這個意義上,我以為,《法理學的范圍》依然為我們提供了一個優(yōu)秀的“分析”范本。從中,我們應該體會“分析法學”的方法起點,應該欣賞步步銜接的邏輯推論,應該品味漸次深入的思考開掘。即使我們可以提出許多詰難,我們依然必須承認,這一文本是后來法理學得以開辟新視域、得以激發(fā)新話語的重要文本。

　　(本文為《法理學的范圍》譯者序)


摘自：(英)奧斯丁 著 《法理學的范圍》