把假貨當假貨賣，不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪
——胡某被控生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪改銷售假冒注冊商標的商品罪案
【案件概況】
起訴意見書指控：胡某自2010年2月至被查獲，在經(jīng)營杭州A食品有限公司期間，利用地下倉庫生產(chǎn)、加工冒牌“風車”生粉、“太太樂”雞精等調(diào)味品，然后銷售到全國各地，銷售數(shù)額巨大。胡某交代其利用雇用的小工以低價的生粉為原料，通過灌裝，冒用高價的“風車”牌生粉，然后進行銷售，銷售額至少在680萬元以上；另外，A食品有限公司長期生產(chǎn)、加工假冒“太太樂”雞精等其他調(diào)味品，銷售數(shù)額較大。寧波市公安局以胡某涉嫌生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪移送審查起訴。
在審查起訴期間，辯護人提出了胡某僅構(gòu)成銷售假冒注冊商標的商品罪的意見，在檢察院階段與公訴人進行了多次溝通。最終，公訴機關(guān)采納了辯護人的意見，改變了胡某的罪名。
【審查起訴階段辯護意見】
一、從客觀行為來看，犯罪嫌疑人胡某可能涉嫌“以劣賣劣”或“以次賣次”，而非“以劣充優(yōu)”或“以次充好”，其行為涉嫌的罪名是銷售假冒注冊商標的商品罪，而非生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪
根據(jù)《刑法》的規(guī)定，銷售偽劣產(chǎn)品罪的行為方式包括四種：一是摻雜、摻假即在所銷售的產(chǎn)品中摻人雜質(zhì)或者異物，降低或失去該產(chǎn)品應(yīng)有的性能；二是以假充真即以不具有某種使用性能的產(chǎn)品冒充具有該性能的產(chǎn)品；三是以次充好即以低等級、低檔次產(chǎn)品冒充高等級、高檔次產(chǎn)品，或者以殘次、廢舊零配件組合、拼裝后冒充正品或新產(chǎn)品；四是以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品�？傊�，這些行為的共同特點均是以謀取非法利益為目的，通過假冒質(zhì)量的行為方式欺騙消費者，主觀上具有欺騙的故意。如果不是通過“假冒”的行為方式銷售產(chǎn)品，則不構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪。而與此不同的
是，銷售假冒注冊商標的商品罪侵犯的客體是國家對商標的管理制度和他人注冊商標的專用權(quán)，立法目的是維護市場秩序，保護注冊商標權(quán)人的合法利益。銷售假冒注冊商標的商品罪只要是商品假冒了他人注冊商標即可，商品的質(zhì)量在所不問。由此可見，到底是“假冒質(zhì)量”還是“假冒商標”，是區(qū)分銷售偽劣產(chǎn)品罪和銷售假冒注冊商標的商品罪的關(guān)鍵。
在本案中，根據(jù)胡某的供述，其在每筆交易前明確告知購買者“不同成分檔次的生粉，對應(yīng)不等價格”。實際上，所有的購買者經(jīng)常大批量的購買生粉，并非偶爾購買，他們對生粉的市場行情十分了解，也十分清楚所交易的價格是不可能買到正宗的“風車”生粉的，都是在知道并以較低價格對應(yīng)低質(zhì)地的商品的情況下完成了交易，并不存在冒充和欺詐。從實際的交易價格和商品質(zhì)量、成本來看屬于正常的交易，本案至多構(gòu)成的是“以劣賣劣”和“知劣買劣”，并不構(gòu)成“冒充”。因此，胡某主觀上不具有欺騙的故意，客觀上沒有摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，而是“以假賣假”：購買者知道胡某銷售的產(chǎn)品是假冒他人注冊商標的產(chǎn)品，是“知假買假”。故胡某的行為不符合銷售偽劣產(chǎn)品罪的行為特征，不構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪。胡某未經(jīng)許可使用“風車”生粉的包裝進行銷售，侵害了“風車”生粉這一注冊商標的專用權(quán)，其行為符合銷售假冒注冊商標的商品罪的構(gòu)成要件。
二、從對證據(jù)的定罪要求來看，現(xiàn)有的鑒定技術(shù)無法區(qū)分涉案的生粉和正宗
“風車”生粉的差異，無法判斷涉案生粉的質(zhì)量優(yōu)劣，更無法認定涉案的生粉屬于偽劣產(chǎn)品
根據(jù)胡某的交代，正宗的“風車”生粉其成分是百分之百的馬鈴薯淀粉，而其生產(chǎn)的生粉是在馬鈴薯淀粉中摻有玉米淀粉。辯護人查閱了相關(guān)資料，我們國家對生粉的成分沒有統(tǒng)一的規(guī)定。因此，涉案的生粉應(yīng)當從三個層面來看：第一，涉案的生粉符合安全衛(wèi)生標準，食之無害；第二，涉案生粉的成分中含有玉米淀粉，國家沒有禁止，無禁止即允許；第三，全是馬鈴薯淀粉的生粉和馬鈴薯淀粉、玉米淀粉混合的生粉兩者相比，無法判斷誰優(yōu)誰劣，完全可能存在消費者更喜歡混合型生粉的可能。如果含有玉米淀粉的生粉品質(zhì)更好，就不能認定涉案的生粉存在以假充真、以次充好等情況。
更為重要的是，涉案生粉的成分是玉米淀粉和馬鈴薯淀粉，只有胡某一個人的供述。辯護人向有關(guān)專家咨詢，我國現(xiàn)有的鑒定技術(shù)還無法區(qū)分開馬鈴薯淀粉和玉米淀粉。因此，從法律層面來看，既然無法鑒定出涉案生粉中含有玉米淀粉，那么涉案生粉和正宗的“風車”生粉就不存在差異，當然就無法認定涉案生粉是偽劣產(chǎn)品。
三、從涉嫌罪名、認罪態(tài)度以及社會效果來看，只涉嫌經(jīng)濟犯罪且最高刑期為3年至7年的犯罪嫌疑人胡某，其認罪態(tài)度較好，對他改為取保候?qū)彺胧�，能保證訴訟的順利進行，逮捕羈押并無必要
首先，本案涉嫌的罪名是經(jīng)濟類犯罪，與暴力犯罪相比，胡某的人身危害性顯著較低。且胡某此前并無犯罪前科，此次犯罪系初犯。另據(jù)了解，本案并未造成生粉食用者身體健康受損或引發(fā)相關(guān)危險的結(jié)果，涉案的生粉、味精和雞精質(zhì)量是合格的，不屬于以假充真的偽劣產(chǎn)品，消費者購買食用后，并不會影響食用者的身體健康。故本案社會危害后果相對較輕，胡某取保候?qū)彶恢略侔l(fā)生社會危害，也不存在被害人的抵觸。
其次，胡某歸案后，積極配合司法機關(guān)，如實供述自己的罪行，已構(gòu)成坦白，可依法從輕處罰。同時，胡某及其家屬也愿意繳納罰金，積極籌措，以最大限度減輕因其犯罪行為給國家和其他單位及個人造成的損失。這充分說明了胡某認罪態(tài)度好，悔罪表現(xiàn)佳，可酌情從輕處理，宜對其不予以逮捕為妥。
再次，像胡某此類侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪在市場上是普遍存在的，這既有行為人文化水平低、法律意識淡薄的原因，也與被侵權(quán)單位往往對此保持一種沉默的態(tài)度，對市場上普遍存在的假冒行為睜一只眼閉一只眼、打擊一起算一起的監(jiān)管力度有關(guān)。所以，對胡某刑事拘留已經(jīng)起到了威懾作用，沒有必要再采取更嚴厲的強制措施。
最后，胡某患有嚴重的強直性脊柱炎、高血壓和糖尿病，在看守所羈押期間需要每天服用藥物控制病情。即便管教民警基于其身體健康角度的考慮，不讓其參與勞動，但看守所環(huán)境惡劣，可使用的藥物有限，不利于胡某病情的控制。對其進行長期羈押，不僅增加了國家負擔，而且也不利于胡某的康復。
【心得體會】
一、如何判定是“生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪”還是“銷售假冒注冊商標的商品罪”
生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪是指生產(chǎn)者、銷售者違反國家有關(guān)產(chǎn)品質(zhì)量、安全監(jiān)督管理的法律、法規(guī)，生產(chǎn)、銷售偽劣商品，破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序，情節(jié)嚴重的行為。銷售假冒注冊商標的商品罪是指銷售明知是假冒注冊商標的商品的行為。單純從定義上考察，上述兩罪的內(nèi)涵和外延似乎相去甚遠。但在司法實踐中，兩罪往往存在交叉競合的情況，從而發(fā)生認定困難，并導致處理上的分歧。因此，明確生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪與銷售假冒注冊商標的商品罪的重疊與分界，無論從理論還是從現(xiàn)實的層面上來說，都是非常必要的。
銷售假冒注冊商標的商品罪的犯罪對象是假冒他人注冊商標的商品，而假冒他人注冊商標的商品，可能是偽劣商品，也可能不是偽劣商品。如果假冒他人注冊商標的商品，同時又是偽劣商品，則存在銷售假冒注冊商標的商品罪與生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪交叉競合的情況。
首先，假冒他人注冊商標的商品并不必然是偽劣商品。誠然，單純從字面上來看，假冒他人注冊商標的商品必然是偽商品，因為假冒者，偽也！但實際上這是一種 望文生義的理解。因為此處的“偽劣商品”不能僅從通俗角度來理解，它是有特定含義的。根據(jù)現(xiàn)行《刑法》，此處的偽劣商品除了包括特指的假藥，劣藥，不符合衛(wèi)生標準的食品，有毒、有害食品，偽劣醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料，不符合安全標準的產(chǎn)品，偽劣農(nóng)藥、獸藥、化肥、種子，不符合衛(wèi)生標準的化妝品8種商品外，也指其他的偽劣產(chǎn)品。根據(jù)《刑法》第140條之規(guī)定，這里所謂的偽劣產(chǎn)品，表現(xiàn)為四種形式：(1)摻雜、摻假的產(chǎn)品，指在所生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品中摻入雜物、異物或者假成分的產(chǎn)品，如加鹽的味精、摻沙子的棉花、注水的豬肉、兌水的醬油等。(2)以假充真的產(chǎn)品，以他種產(chǎn)品冒充此種產(chǎn)品。例如，司法實踐中出現(xiàn)的以人造革冒充皮革、以自來水冒充礦泉水、以驢肉冒充鹿肉的，就屬于此種情形。(3)以次充好的產(chǎn)品，以質(zhì)量次的、差的產(chǎn)品冒充好的、優(yōu)質(zhì)的產(chǎn)品。而此種質(zhì)量次的、差的產(chǎn)品必須是劣質(zhì)產(chǎn)品，達不到一般合格產(chǎn)品的基本要求。如果是以一般的合格產(chǎn)品冒充優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品，則不屬于此處所言的以次充好。(4)冒充合格產(chǎn)品的不合格產(chǎn)品。所謂不合格產(chǎn)品，是指不符合國家標準、行業(yè)標準、地方標準的產(chǎn)品。綜上所述，偽劣產(chǎn)品包括假產(chǎn)品和劣質(zhì)產(chǎn)品兩類。假產(chǎn)品，是指種類、名稱與內(nèi)容不相符合的產(chǎn)品，從產(chǎn)品的成分上講是假冒的：劣質(zhì)產(chǎn)品即不合格產(chǎn)品。
其次，從法律規(guī)定上來講，如果認為所有假冒他人注冊商標的商品都屬于偽劣商品，則銷售假冒注冊商標的商品罪可完全包括在生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪中，兩者形成一種法條競合關(guān)系。在存在法條競合的情況下，法律適用原則是“特別法優(yōu)于一般法”，那么生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪與銷售假冒注冊商標的商品罪，究竟誰是“特別法”，誰是“一般法”呢？很難判斷。因此，將假冒他人注冊商標的商品理解為全部都是偽劣商品，進而得出生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪包括假冒注冊商標罪的結(jié)論，是不符合立法原意的。事實上，兩罪并不是一種從屬關(guān)系，而是一種并列關(guān)系。生產(chǎn)、銷售偽劣商品的行為，其主要特征在于犯罪對象為“偽劣”；而銷售假冒注冊商標的商品的行為，其主要特征在于“假冒”商標的行為。
銷售假冒注冊商標的商品罪與生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪交叉競合時如何處理呢？由于兩罪存在以上交叉競合的情況，導致在對其追究刑事責任時，需要區(qū)分不同情況進行認定和處理。
假冒他人注冊商標的商品不屬于偽劣商品。在這種情況下，實際上行為人只實施了一個犯罪行為（假冒他人注冊商標），因此，構(gòu)成犯罪的，只能單獨追究假冒注冊商標罪的刑事責任。由于假冒他人注冊商標的商品不屬于偽劣商品，故不能按生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪來追究刑事責任。但是，在司法實踐中，對于以一般的同種類合格產(chǎn)品更換上優(yōu)質(zhì)或者馳名商品的商標，冒充優(yōu)質(zhì)或者馳名商品出售的案件，卻往往是以生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪來論處的。
假冒他人注冊商標的行為并非生產(chǎn)、銷售偽劣商品的行為。本案中，行為人以普通生粉改頭換面后貼上“風車”的商標，冒充“風車”牌生粉出售牟利。這種普通生粉雖然在質(zhì)量上可能不及“風車”牌生粉，但在性質(zhì)上卻不能將其歸為偽劣產(chǎn)品，因其既沒有摻人假成分而成為假產(chǎn)品，也沒有違反產(chǎn)品質(zhì)量標準而成為劣質(zhì)產(chǎn)品，充其量只是一般的普通產(chǎn)品。因此這種行為是不應(yīng)以生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪來論處的，而應(yīng)按照銷售假冒注冊商標的商品罪來處罰。并且，如果將所有以非真實產(chǎn)品冒充真實產(chǎn)品生產(chǎn)、出售的行為，均作為生產(chǎn)、銷售偽劣商品行為來處理，則假冒注冊商標罪就失去了單獨存在的意義，而這顯然是有悖立法本意的。
二、引用相關(guān)判例進行辯護
本案中，辯護人翻查《刑事審判參考》，找出第676號指導案例：邱進特等銷售假冒注冊商標的商品案。并在與檢察院承辦檢察官溝通時，援引浙江省衢州市、寧波市等地法院的參考判例，使檢察官慎重地對本案進行審查，最終依據(jù)相同的法理，對當事人的定性做出改變。
三、辯護人在辦案過程中學習法律外的知識來幫助辦案
據(jù)辯護人了解，正宗的“風車”牌生粉，其成分是百分之百的馬鈴薯淀粉，而涉案的生粉在馬鈴薯淀粉中摻有玉米淀粉。因此，有幾個問題就需要辯護人去了解：國家對生粉的成分是否規(guī)定了統(tǒng)一標準？玉米淀粉能否作為生粉的原料？玉米淀粉和馬鈴薯淀粉能否進行檢測區(qū)分？這些是辯護人在日常生活、工作中接觸不到的知識，這就要求辯護人主動加強關(guān)于案件本身所涉及專業(yè)領(lǐng)域知識的學習。
刑辯律師的知識面既要專，又要廣。對于刑辯律師而言，法律知識與其他知識同等重要。刑事案件的辯護，不僅僅是單個刑事法律知識的運用問題。就本案而言，律師要了解關(guān)于食品生產(chǎn)質(zhì)量的相關(guān)國家政策，對于生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪與銷售假冒注冊商標的商品罪中的客觀方面全面把握，這才使得承辦檢察官在審查案件時對本案定性予以改變。

摘自：《辯護人認為（第二輯）：刑事辯護觀點的挖掘、提煉與運用》，法律出版社2017年8月出版。內(nèi)容簡介：通過作者所辦理的經(jīng)典案例，詳解律師在刑事辯護中如何提出辯護思路。同時，每個案例都有作者精心總結(jié)的“心得體會”，記載著律師辦理案件的心路歷程。難點在哪里，如何制訂方案，采取什么措施，最終怎樣破解，都在“心得體會”中體現(xiàn)。
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