三、網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)侵權(quán)訴訟中停止侵權(quán)的相關(guān)問題
（一）停止侵權(quán)方式時(shí)的考量因素
有學(xué)者認(rèn)為法院在作出判斷的時(shí)候需要考量以下因素：
1．權(quán)利人的作品與侵權(quán)人在原作品基礎(chǔ)上形成的新的客體之間是否具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。侵權(quán)人可能以原作品為基礎(chǔ)，創(chuàng)作出新的作品。如果原作品與新作的表達(dá)方式相同，比如都是文字作品，原作品可能構(gòu)成新作品的一部分， 二者的目標(biāo)人群有重疊，那么判令停止侵權(quán)的可能性較大。如果侵權(quán)人新作品主要的表達(dá)方式與其中所使用的原作品的表達(dá)方式不同，比如侵權(quán)人的書的封面使用了原權(quán)利人所拍攝的照片，在這種情況下，對(duì)停止侵權(quán)進(jìn)行限制的可能性有所提高。2．市場(chǎng)的因素。如果侵權(quán)方所使用的權(quán)利人的作品數(shù)量相對(duì)于新作品而言比例相當(dāng)小，沒有實(shí)質(zhì)性地再現(xiàn)作品的完整表達(dá)方式和權(quán)利人欲表達(dá)的思想內(nèi)容，給權(quán)利人造成的損害極��；而侵權(quán)方為了新作品投入了較高的成本，一旦判令停止侵害，移除成本巨大，簡(jiǎn)單地判令停止侵害造成侵權(quán)方的損失遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于權(quán)利人所獲收益，而且不可避免地會(huì)造成社會(huì)資源的流失，社會(huì)財(cái)富的浪費(fèi)，那么對(duì)停止侵權(quán)的救濟(jì)方式進(jìn)行限制的可能性相對(duì)就較大。3．公共利益。有些情況下侵權(quán)方雖說使用了權(quán)利人的作品，但因?yàn)樵谠�作品基礎(chǔ)上產(chǎn)生的新客體關(guān)系到公共利益，所以不能簡(jiǎn)單地判令停止侵權(quán)。
應(yīng)該說，上述分析中“停止侵害造成侵權(quán)方的損失遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于權(quán)利人所獲收益，而且不可避免地會(huì)造成社會(huì)資源的流失，社會(huì)財(cái)富的浪費(fèi)”和“按照權(quán)利人作品的商業(yè)價(jià)值大小來判斷是否需要對(duì)停止侵權(quán)進(jìn)行限制”的觀點(diǎn)有待商榷。首先，其思路還是“變相的填平主義”而非“懲戒主義”。所謂“變相的填平主義”是指其對(duì)“填平”的主體從權(quán)利人擴(kuò)大到社會(huì)公益，但社會(huì)公益的損失實(shí)際上是無法舉證的，而作為侵權(quán)行為需要承擔(dān)的責(zé)任，“停止侵權(quán)”方式與賠償數(shù)額一樣應(yīng)是需要通過原告舉證來進(jìn)行考量的。其次，司法實(shí)踐中對(duì)于權(quán)利人作品的商業(yè)價(jià)值判斷是會(huì)影響到侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的，如被告未經(jīng)授權(quán)使用原告的一幅單張美術(shù)作品的賠償數(shù)額與被告未經(jīng)授權(quán)直
直播一場(chǎng)足球比賽的賠償數(shù)額顯然有所不同。具體到網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)侵權(quán)案件，一般考量因素應(yīng)包括：
第一，原被告游戲類型是否相同。游戲類型的相似與否決定了原被告的游戲是否存在競(jìng)爭(zhēng)性。第二，不同類型游戲的整改難度。如果是角色扮演或者有一定故事情節(jié)的網(wǎng)絡(luò)游戲，主要元素或者游戲劇情、世界架構(gòu)都是侵權(quán)的，可以判令整個(gè)游戲停止。如前述的“夢(mèng)幻西游一口袋西游”案就適用的是整體停止運(yùn)營(yíng)的停止侵權(quán)方式。但如果是卡牌類游戲，或者僅是游戲開始畫面等少部分元素或可以替換的元素侵權(quán)，那么不一定要求整個(gè)游戲停止運(yùn)營(yíng)。第三，被訴侵權(quán)游戲的運(yùn)營(yíng)時(shí)間及玩家人數(shù)。如果被告游戲在公測(cè)階段或者剛開始運(yùn)營(yíng)不久即被判侵權(quán)，未占有過多游戲用戶，被判決整體停止運(yùn)
營(yíng)的可能性就增大；若被告游戲持續(xù)經(jīng)營(yíng)一年以上，積累了大量的穩(wěn)定游戲用戶，則考慮整體停止運(yùn)營(yíng)的可能性就所有減輕。但需要說明，實(shí)踐中后一種情況極為罕見，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)游戲的商業(yè)生命周期短（一般為六個(gè)月到一年），游戲公司都極為重視在公測(cè)之后正式上線第一個(gè)月到第三個(gè)月的盈利和市場(chǎng)占用率，故而都極為重視市場(chǎng)不良競(jìng)爭(zhēng)導(dǎo)致對(duì)自身游戲的流量分散。停止侵權(quán)并不當(dāng)然意味著停止運(yùn)營(yíng)，限期修改也是停止侵權(quán)的執(zhí)行方式之一，而并不必然涉及停服務(wù)器的問題。不涉及停服務(wù)器，就不涉及玩家充值退費(fèi)的問題。另一方面，由于游戲公司對(duì)于渠道巨大的違約成本，它也不會(huì)輕易停服務(wù)器的．一般都會(huì)最快的選擇換皮（修改美術(shù)庫(kù)）繼續(xù)運(yùn)營(yíng)。
（二）判定侵權(quán)后，搜索引擎的關(guān)鍵詞是否需要?jiǎng)h除
在“魔域”案中，原告天晴公司和原告網(wǎng)龍公司共同訴稱：“天晴公司系網(wǎng)絡(luò)計(jì)算機(jī)游戲軟件《魔域》的計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)人，網(wǎng)龍公司受天晴公司授權(quán)，在中國(guó)區(qū)域范圍內(nèi)運(yùn)營(yíng)該游戲軟件。通過被告經(jīng)營(yíng)的‘百度’網(wǎng)站搜索，可以檢索到大量侵犯原告著作權(quán)的網(wǎng)站，這些網(wǎng)站在未經(jīng)原告許可或授權(quán)情況下，以破壞原告享有著作權(quán)的互聯(lián)網(wǎng)游戲作品的技術(shù)保護(hù)措施、修改作品數(shù)據(jù)、私自架設(shè)服務(wù)器、出售游戲充值卡（點(diǎn)卡）、游戲裝備等方式運(yùn)營(yíng)《魔域》互聯(lián)網(wǎng)游戲。被告的上述行為嚴(yán)重侵犯了原告的合法權(quán)益，故請(qǐng)求法院判令被告：1．停止對(duì)原告網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的侵害，刪除或斷開‘百度’
搜索網(wǎng)站中涉及侵權(quán)網(wǎng)絡(luò)地址的鏈接；2．停止提供‘魔域私服’ ‘魔域SF’‘魔域外掛’‘魔域掛’‘魔域S’‘魔域F’‘魔域變態(tài)’等關(guān)鍵字的搜索、鏈接服務(wù)。法院認(rèn)為：百度公司作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，向公眾提供了涉案網(wǎng)絡(luò)游戲關(guān)鍵詞的搜索服務(wù)，所搜索的網(wǎng)頁(yè)內(nèi)容并不限于涉案作品內(nèi)容，在沒有證據(jù)證明存在人工干預(yù)搜索結(jié)果的情況下，二原告要求百度公司停止提供‘魔域私服’‘魔域SF’‘魔域外掛’‘魔域掛’‘魔域S’‘魔域F’‘魔域變態(tài)’等關(guān)鍵詞搜索的訴訟請(qǐng)求，本院不予支持�！睂�(shí)踐中，確實(shí)出現(xiàn)一些游戲公司向百度公司購(gòu)買一些與自己游戲無關(guān)的關(guān)鍵詞的情況，此時(shí)適格的被告應(yīng)為進(jìn)行不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的相關(guān)游戲公司，其“停止侵權(quán)”的客體也是限于該被告購(gòu)買的關(guān)鍵詞。該案中，權(quán)利人直接起訴百度公司，而這些關(guān)鍵詞中是難以區(qū)分哪些是自然生成、哪些是商業(yè)購(gòu)買的。
（三）停止侵權(quán)能否具體到停止某個(gè)具體行為
在“穿越火線”案中，一審原告騰訊科技公司、騰訊計(jì)算機(jī)公司訴稱：《穿越火線》是韓國(guó)笑門信息科技有限公司開發(fā)的一款全球知名網(wǎng)絡(luò)游戲，騰訊科技公司、騰訊計(jì)算機(jī)公司系該游戲在中國(guó)大陸地區(qū)經(jīng)合法授權(quán)的獨(dú)家代理運(yùn)營(yíng)商，享有該游戲“穿越火線”商標(biāo)權(quán)等專有權(quán)利。一審被告中科奧公司、小奧公司共同開發(fā)并向市場(chǎng)推出了一款名為《穿越火線2（反恐精英版）》，侵犯了其商標(biāo)權(quán)。
二審上訴人（一審被告）中科奧公司、小奧公司曾于2015年5月12日向一審法院表示，其已經(jīng)將上訴人游戲從小奧網(wǎng)下線，并通知360手機(jī)助手、安智市場(chǎng)、優(yōu)億市場(chǎng)等全部平臺(tái)下線上訴人游戲，保證在2015年5月13日將 全部平臺(tái)的上訴人游戲下線。中科奧公司、小奧公司此后表示，對(duì)于用戶已經(jīng)下載的上訴人游戲，其技術(shù)上無法實(shí)現(xiàn)改變游戲名稱，但其可以通過運(yùn)營(yíng)商關(guān)閉付費(fèi)通道。騰訊科技公司、騰訊計(jì)算機(jī)公司認(rèn)可在本案起訴后上訴人游戲已從其公證的涉案游戲平臺(tái)下線，但指出上訴人游戲的電信計(jì)費(fèi)通道未關(guān)閉，中科奧公司、小奧公司的侵權(quán)行為并未停止。為此，騰訊科技公司、騰訊計(jì)算機(jī)公司提交了( 2015)京方圓內(nèi)經(jīng)證字第21674號(hào)公證書。該公證書顯示，2015年6月11日，使用華為手機(jī)連接公證處網(wǎng)絡(luò)，將第4680號(hào)公證書保存的上訴人游戲文件通過金山手機(jī)助手導(dǎo)人手機(jī)中，運(yùn)行上訴人游戲，顯示可通過電信愛游戲付費(fèi)購(gòu)買裝備。二審法院認(rèn)為：“鑒于中科奧公司、小奧公司侵害騰訊科技公司、騰訊計(jì)算機(jī)公司涉案商標(biāo)專用權(quán)的行為成立，其依法應(yīng)為其侵權(quán)行為承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。中科奧公司、小奧公司應(yīng)停止在上訴人游戲中使用‘穿越火線’名稱，停止對(duì)包含‘穿越火線’字樣的上訴人游戲繼續(xù)進(jìn)行商業(yè)性使用。本案一審訴訟中，雙方確認(rèn)使用‘穿越火線，名稱的上訴人游戲已從各游戲平臺(tái)下線，但上訴人游戲并未關(guān)閉電信支付通道，且本院二審中亦無證據(jù)表明相關(guān)電信支付通道已經(jīng)關(guān)閉，故本院對(duì)騰訊科技公司、．騰訊計(jì)算機(jī)公司要求中科奧公司、小奧公司停止侵權(quán)的主張予以支持�！焙缶S持了原審判決。
該案中，被告游戲是一款下載到用戶本地設(shè)備的單機(jī)游戲，被告游戲的開機(jī)畫面侵權(quán)，被告表示只要用戶不主動(dòng)升級(jí)，其無法修改下載到用戶設(shè)備中的游戲，所以原告曾要求被告停止沒有修改開機(jī)畫面侵權(quán)游戲的支付渠道，以此阻斷侵權(quán)游戲的繼續(xù)盈利途徑。但法院在判決時(shí)，幾乎沒有針對(duì)某項(xiàng)具體行為作出的停止侵權(quán)判項(xiàng)，而多概括性地寫作“停止侵權(quán)”。在實(shí)踐中，曾出現(xiàn)過原告游戲公司起訴被告的電影名稱侵犯了其商標(biāo)權(quán)，但被告電影在判決時(shí)已經(jīng)下映，故原告主張被告停止侵權(quán)的具體方式為“修改電影名稱備案信息”，因?yàn)楸桓嫦日加昧嗽�告游戲的名稱用作電影信息備案，不修改將導(dǎo)致原告無法推出正版的游戲改編電影作品。最終法院依然沒有支持原告的意見，而是概括性地表述為“停止侵權(quán)”。
應(yīng)該說，侵權(quán)行為認(rèn)定、責(zé)任確定、賠償數(shù)額確定及停止侵權(quán)方式構(gòu)成了一個(gè)完整的訴訟體系，忽視任何一項(xiàng)也將導(dǎo)致天平的失衡�；�于網(wǎng)絡(luò)游戲自身的復(fù)雜性特點(diǎn)，在司法實(shí)踐中應(yīng)區(qū)分不同類型的游戲及其整改難度。對(duì)于修改難度較大、周期較長(zhǎng)的侵權(quán)游戲應(yīng)適用整體停止運(yùn)營(yíng)，對(duì)于修改難度小、修改周期短的游戲應(yīng)盡量減少整體停止運(yùn)營(yíng)的方式；同時(shí)，應(yīng)慎重適用“社會(huì)公益”的范圍，避免侵權(quán)游戲公司將“社會(huì)公益”作為其侵權(quán)行為的擋箭牌。
（四）原告禁令申請(qǐng)支持與否的考量因素
“夢(mèng)幻西游一口袋夢(mèng)幻”案起訴初期，法院依原告申請(qǐng)，在對(duì)雙方游戲進(jìn)行初步審查的基礎(chǔ)上，裁定被告停止上線運(yùn)營(yíng)《口袋夢(mèng)幻》游戲。訴訟期間，被告通過變換游戲名稱，不執(zhí)行法院裁定，法院據(jù)此對(duì)被告作出罰款的處罰決定，并在最終酌情考慮被告應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任方面，加重被告的賠償責(zé)任，判決被告向原告賠償100萬元等。
《民事訴訟法》第一百條規(guī)定：“人民法院對(duì)于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害的案件，根據(jù)對(duì)方當(dāng)事人的申請(qǐng)，可以裁定對(duì)其財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保全、責(zé)令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為；當(dāng)事人沒有提出申請(qǐng)的．人民法院在必要時(shí)也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以責(zé)令申請(qǐng)人提供擔(dān)保，申請(qǐng)人不提供擔(dān)保的，裁定駁回申請(qǐng)。人民法院接受申請(qǐng)后，對(duì)情況緊急的，必須在四十八小時(shí)內(nèi)作出裁定；裁定采取保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行�！钡谝话倭阋粭l則規(guī)定了“情況緊急”時(shí)，當(dāng)事人可申請(qǐng)?jiān)V前保全的情形�？梢钥吹�，《民事訴訟法》將財(cái)產(chǎn)保全與行為保全作為性質(zhì)相同的民事訴訟程序規(guī)定在相同條款中。禁令（又稱臨時(shí)禁令）屬于行為保全的一種形式。在現(xiàn)行《民事訴訟法》出臺(tái)之前，為了履行我國(guó)對(duì)加人世貿(mào)組織履行Trips協(xié)議的相關(guān)承諾，最高人民法院曾于2001年、2002年1月先后發(fā)布了與訴前禁令相關(guān)的司法解釋，并在此后修訂的《專利法》和《商標(biāo)法》中分別增加了相應(yīng)規(guī)定。知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人申請(qǐng)臨時(shí)禁令一旦獲得成功，不僅可以及時(shí)制止侵權(quán)行為，而且可以獲得訴訟中的優(yōu)勢(shì)地位。法院支持禁令申請(qǐng)的許多侵權(quán)訴訟中，被告愿意與原告協(xié)商和解，以盡快解決糾紛。網(wǎng)絡(luò)游戲侵權(quán)案件中，如果被告雙方都是游戲開發(fā)者或經(jīng)營(yíng)者，原告更希望在起訴之前或起訴后未進(jìn)行實(shí)體審理前，就獲得法院作出的對(duì)被告游戲的禁令裁定。這與網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)生命周期短、開發(fā)成本相對(duì)高、競(jìng)爭(zhēng)激烈有關(guān)。權(quán)利人的此項(xiàng)訴求，不僅可以實(shí)現(xiàn)及時(shí)停止被告游戲的市場(chǎng)運(yùn)作，而且能保障自己游戲的市場(chǎng)推廣，可謂“一舉兩得”。
當(dāng)然，從現(xiàn)有統(tǒng)計(jì)看，能在網(wǎng)絡(luò)游戲侵權(quán)案件中獲得法院支持的禁令申請(qǐng)鳳毛麟角，主要原因在于，禁令是在法院生效裁判作出前的訴訟階段，甚至在立案之前，法官通過對(duì)案件有限的事實(shí)了解和判斷作出裁定，禁止被申請(qǐng)人實(shí)施某項(xiàng)行為。盡管是要求被申請(qǐng)人臨時(shí)停止某項(xiàng)行為，但這種裁定未賦予被申請(qǐng)人上訴等實(shí)質(zhì)性救濟(jì)的權(quán)利。因此，法院對(duì)作出此種裁定持相對(duì)謹(jǐn)慎的態(tài)度。雖然目前還沒有明確的法律法規(guī)對(duì)禁令適用的條件予以明確，但司法實(shí)務(wù)中法院對(duì)此請(qǐng)求的考量因素主要有以下方面：
1．原告的勝訴可能性較大
一般認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中，原告的舉證證明責(zé)任重于被告，原告若無法證明存在合法權(quán)益或被告行為的違法性，則將面臨敗訴的結(jié)果。那么，如果申請(qǐng)人向法院申請(qǐng)禁令所指向的某項(xiàng)行為是否違法不明了，需要當(dāng)事人充分舉證、質(zhì)證，法院查證后才能得出結(jié)論，則此類訴爭(zhēng)行為或者事實(shí)復(fù)雜，無法迅速查明違法事實(shí)，或者法律適用困難，判斷行為之違法性并非易事。不論是哪種情形，草率倉(cāng)促地禁止被告行為，都不妥當(dāng)。因此，法院作出禁令之前，不得不考慮申請(qǐng)人將來獲得勝訴的可能性。只有當(dāng)申請(qǐng)人勝訴可能性較大，且其因被申請(qǐng)人停止某行為的獲益大于被申請(qǐng)人勝訴可能性及其不停止某行為的獲益時(shí)，適用禁令才是有意義的。否則，若出現(xiàn)法院盲目作出禁令，并在對(duì)爭(zhēng)議進(jìn)行實(shí)體審理后形成的生效判決又將該禁令推翻的情形，不僅會(huì)損害司法權(quán)威，而且對(duì)雙方正常的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)及應(yīng)獲得的合法權(quán)益產(chǎn)生不良影響。
在一些疑難、復(fù)雜、新類型知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件中，特別是一些網(wǎng)絡(luò)游戲侵權(quán)糾紛案件中，爭(zhēng)議事實(shí)由于涉及專業(yè)、技術(shù)領(lǐng)域等問題對(duì)于法官而言不容易理解，當(dāng)事人舉證、法院查明事實(shí)的過程會(huì)相對(duì)繁瑣。當(dāng)事人代理人難以清晰簡(jiǎn)要地說明爭(zhēng)議內(nèi)容，需要通過證人、專家輔助人等方式舉證并進(jìn)行解釋，或者由法院組織現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)、調(diào)查取證，法官專門開展的調(diào)研學(xué)習(xí)活動(dòng)，以便于理解爭(zhēng)議事實(shí)。作者認(rèn)為，若需要進(jìn)行上述過程或環(huán)節(jié)才能查明事實(shí)，說明訴爭(zhēng)行為的違法性并非顯而易見。在此情況下，法院就不易在實(shí)體審查階段未完成的情況下徑行作出禁令裁定。
2．難以彌補(bǔ)的損害
適用禁令這項(xiàng)預(yù)防性救濟(jì)制度的核心條件在于若不停止某行為將出現(xiàn)難以彌補(bǔ)的損害�！半y以彌補(bǔ)的損害”通常意味著無法用金錢等價(jià)計(jì)算，而非損害涉及金額巨大。不論金額多大，只要尚能計(jì)算，就不屬于“難以彌補(bǔ)”。正因?yàn)閾p害將無法計(jì)算，使得制止加害行為具有急迫性。這也是法院在特殊情形下受理訴前禁令的原因。比如，當(dāng)發(fā)現(xiàn)即將全球同步上映的某電影為嚴(yán)重抄襲已有電影的“山寨”作品，不及時(shí)制止其上映，會(huì)因?yàn)榍謾?quán)作品獲得公開發(fā)表，權(quán)利人的損失將難以彌補(bǔ)，因而向法院申請(qǐng)?jiān)V前禁令。但實(shí)踐中，許多原告取證被告侵權(quán)的證據(jù)發(fā)生在半年以前，甚至更早，顯然早已經(jīng)知道了訴爭(zhēng)行為存在，其訴訟維權(quán)尚且不積極，何以能體現(xiàn)出不制止涉案行為將給其造成難以彌補(bǔ)的損害，因此此種情形下申請(qǐng)禁令大多無法獲得法院支持。

摘自：《網(wǎng)絡(luò)游戲知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)》，中國(guó)法制出版社2017年8月出版。內(nèi)容簡(jiǎn)介：《網(wǎng)絡(luò)游戲知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)》一書通過厘清網(wǎng)絡(luò)游戲相關(guān)的概念、規(guī)則，結(jié)合相關(guān)知名案例和思維路徑，詳細(xì)講解知識(shí)產(chǎn)權(quán)的相關(guān)實(shí)務(wù)問題和前沿問題。一方面，系統(tǒng)化解析網(wǎng)絡(luò)游戲知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛中的涉及的著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、合同糾紛、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法等原理與規(guī)則。另一方面，專題分析行業(yè)常見的實(shí)務(wù)問題，為網(wǎng)絡(luò)游戲市場(chǎng)提供知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)指引和風(fēng)險(xiǎn)防控措施，更可貴的是作者深度剖析了大量中外典型案例，直觀展現(xiàn)法官裁判原理與當(dāng)事人訴訟技巧。 本書對(duì)全國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法官、律師、知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理人、公司法務(wù)均具有較好的指導(dǎo)參考作用，對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲相關(guān)行業(yè)、網(wǎng)絡(luò)游戲企業(yè)的規(guī)范化管理具有較好的指導(dǎo)作用。

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