——《司法治國》（代序）*
一
解決人們?nèi)粘Ｉ畹募m紛，這是司法的最顯著特點(diǎn)，也是普通人對(duì)司法最直觀的、常常是非政治的理解。但在解決糾紛之外，以解決糾紛為基礎(chǔ)，普通人還關(guān)注規(guī)則的治理，這也就是法治( rule of law)的基本含義或初衷。這因?yàn)榧m紛當(dāng)事人都要求得到起碼是同等的對(duì)待——和其他靈長類一樣，生物性決定了人都渴望比他人優(yōu)越，但實(shí)踐又不可能，就只能退而求其次了。而規(guī)則的治理對(duì)于那些授權(quán)解決糾紛的人來說，也免去了一事一議，不必每次都從頭來過，無論是立法還是判例上的“蕭規(guī)曹隨”，都更效率；而從國家和社會(huì)層面，即治國理政的層面，司法的規(guī)則治理就有了強(qiáng)烈政治的意蘊(yùn)和功能。
但在這兩點(diǎn)之外，于明博士的這本著作，集中關(guān)注了（英國歷史上）司法的另一重要功能，他簡稱為“治國”，其實(shí)是歐洲近代民族國家的創(chuàng)建和治理——通過治理來創(chuàng)建，在創(chuàng)建過程中治理。這也是意味更為強(qiáng)烈的政治功能。
簡單說來，據(jù)前人的研究，歐洲早期國家的基本形式是城邦和帝國。前者是經(jīng)濟(jì)文化高度同質(zhì)的小共同體，“小國寡民”；后者則主要是通過軍事征服甚至靠軍事將領(lǐng)間的私人關(guān)系組織勾連起來的多種經(jīng)濟(jì)文化混雜的大型政治體，歷史表明那都是些很容易分裂的疆域大國。歐洲中世紀(jì)各地的封建制，盡管紛繁復(fù)雜，卻大致可以視為這兩種國家形式間的不同組合或變換。
這兩種基本國家形式各自有各自的麻煩，長期無法解決。小國國力孱弱，相互間容易且常常發(fā)生戰(zhàn)爭，一場大戰(zhàn)就可能滅國。想想古希臘的那些先后輝煌過的城邦，無論是雅典還是斯巴達(dá)或底比斯，基本都是一戰(zhàn)成名，也都是一戰(zhàn)衰落。帝國避免了城邦小國的國力孱弱，對(duì)外抗?fàn)幱辛嘶匦嗟�，可以保持相�?duì)長期穩(wěn)定的政體；但沒有相對(duì)統(tǒng)一的經(jīng)濟(jì)文化支持，中央政府很難對(duì)各地實(shí)現(xiàn)有效的政治治理，很難獲得各地民眾的廣泛認(rèn)同，這樣的帝國就很容易解體，最后還是陷入分裂和戰(zhàn)亂。
12世紀(jì)后，從歐洲歷史的混亂中逐漸浮現(xiàn)出來的近現(xiàn)代民族國家可以說開始整合了城邦和帝國的各自“優(yōu)點(diǎn)”——其實(shí)是特點(diǎn)：城邦內(nèi)民眾普遍的政治文化認(rèn)同，其最典型的標(biāo)記之一就是公民；以及帝國內(nèi)遼闊疆域內(nèi)的和平，不僅有能力抵抗外敵，在疆域內(nèi)也有能力實(shí)現(xiàn)政治協(xié)調(diào)。
正是在這個(gè)歷史演變的當(dāng)口，在中世紀(jì)的英格蘭，司法在近現(xiàn)代民族國家發(fā)生中扮演了重要角色。大致說來，英國國王從朝廷向各地派出了自己身邊的親信大臣，到各地審理案件，解決社會(huì)各種糾紛，不僅在當(dāng)?shù)赝ㄟ^遵循先例來規(guī)則化地治理各地，還通過上訴審來協(xié)調(diào)統(tǒng)一各地的規(guī)則。這實(shí)際上是，以司法審判為形式，同各地領(lǐng)主展開了政治治理的競爭，逐漸成型的普通法因此培養(yǎng)了民眾對(duì)于國王和代表國王的法院的信賴，各地社會(huì)生活依賴統(tǒng)一的普通法，以及與這兩者相伴的民眾的政治文化忠誠。隨著在國王統(tǒng)治下，這種規(guī)則化的治理日益拓展、深人人心和強(qiáng)化，這也逐漸整合了英格蘭各地的經(jīng)濟(jì)、政治、文化，使得治理跨越了地方，使司法和治理的常規(guī)化，會(huì)同其他因素，創(chuàng)造了英格蘭這個(gè)近代最早的民族國家。
于明的這本書，因此，不僅有關(guān)法治，也有關(guān)政治；在相當(dāng)程度上，我認(rèn)為，作者從史料中恢復(fù)了( retrive)英國歷史上法治與政治的交集、糾結(jié)、互動(dòng)和共生。
二
但這只是我對(duì)這本書主題的概括。概括會(huì)有省略，因此不可能準(zhǔn)確；但更大的問題是，讀者千萬不要按照語文教學(xué)的習(xí)慣——總喜歡概括中心思想——來理解本書。僅此理解，你會(huì)以為這是一本理論著作；而這本書，是一本法律史的學(xué)術(shù)著作，必須閱讀后才能知道它的真正好處。
因?yàn)�，如今容易產(chǎn)生“思想”，尤其搞理論的。在家隨便想一個(gè)觀點(diǎn)，到外國文獻(xiàn)中找某個(gè)詞，甚或直接挪用社會(huì)流行的某個(gè)高大上的概念或語詞，不必分析，不顧邏輯，也無需經(jīng)驗(yàn)論證，朝著主題，一路“裸奔”，就是一篇文章甚至一本書了。這本書是基于扎扎實(shí)實(shí)的英國法律史料研究展開的。全書1100多個(gè)注釋，中英文參考文獻(xiàn)400余種，其中英文文獻(xiàn)近200種；這說明不了太多，但即便不足以表明作者的思考、嚴(yán)謹(jǐn)和博學(xué)，至少也部分表明了作者的認(rèn)真和努力。
上一節(jié)對(duì)該書中心思想的概括，是作者通過英國法律史以及相關(guān)的政治史和社會(huì)史的史料逐步梳理分析展開的，不是“掛”在“思想”上的，而是從資料中“滲”出來的，有一系列細(xì)致甚至精細(xì)的辨析，也有綿密的論證。真正的閱讀，不能也不應(yīng)將這些有關(guān)歷史的敘述和作者的分析完全放在一邊，相反，有時(shí)我甚至認(rèn)為，讀者可以將作者的一些結(jié)論暫時(shí)放在一邊，跟隨作者首先在密密的叢林中走一趟，會(huì)更有意思，也更有收獲。你不可能因?yàn)橹滥趁ù笊剑趸蛑皇强戳藥讖垐D片，就自以為“曾經(jīng)滄海難為水”，或是可以“一覽眾山小”了。至少從我的經(jīng)驗(yàn)來看，真正有意思的永遠(yuǎn)是閱讀本身。概括只能給你一個(gè)梗概，一個(gè)閱讀預(yù)期，閱讀本身才可能給予你快樂。通常來說，人們更多為快樂所驅(qū)動(dòng)。除了應(yīng)對(duì)考試或測驗(yàn)，誰關(guān)心任何一本書或一篇文章的中心思想或段落大意？若劇目梗概就能替代得了，那也就沒人一集一集地來回看電視劇了。
還必須解說一下這本書中的“歷史”。這不是傳統(tǒng)的編年史或史料匯編；作者沒用史料來演繹某個(gè)政治理論命題，闡釋某個(gè)偉大的歷史潮流或某個(gè)偉大的法治理念。歷史不是單線前行的：人類朝著某個(gè)客觀或主觀預(yù)先確定的偉大目標(biāo)邁進(jìn)，如廣場閱兵，步伐整齊且堅(jiān)定；這里的歷史沒有初衷（originalointent），沒有目的，沒法辨識(shí)或因此沒法辨識(shí)歷史行動(dòng)者的善惡。深受馬克思、尼采和�？碌闹R(shí)譜系學(xué)研究傳統(tǒng)的影響，作者于明努力展示著社會(huì)和歷史的復(fù)雜性和非必然性，努力展示歷史中豐茂的游移、微妙、卑微甚至卑賤——請(qǐng)?jiān)徫以诖耸褂眠@些并不適合用來修飾歷史的詞。
例如，關(guān)于英國的司法獨(dú)立傳統(tǒng)的發(fā)生，作者斷然拒絕了法官同王權(quán)長期堅(jiān)持斗爭最終獲得勝利這種有關(guān)司法獨(dú)立的外部視角下的簡單故事，也拒絕了道德與職業(yè)水準(zhǔn)低下的壞法官與不畏強(qiáng)權(quán)、堅(jiān)守獨(dú)立且業(yè)務(wù)精良的好法官之間相互競爭，好人最終勝出的司法職業(yè)化內(nèi)部視角的故事。通過分析“天主教陰謀”案的審理，作者表明，無論是法官與國王的關(guān)系，還是英國黨爭中托利黨人和輝格黨人對(duì)待司法的態(tài)度，都遠(yuǎn)比傳統(tǒng)的解說更復(fù)雜。作者指出，那些在傳統(tǒng)解釋中被認(rèn)為是堅(jiān)定捍衛(wèi)司法獨(dú)立的法律人，較之那些依附國王的法律人，即便是更“高尚”和“勇敢”，他們的選擇，與支持國王的托利黨人同樣，也是出于“政治考量”，是基于政治立場。
這樣的歷史告知，或可能告知的，就不僅豐富，而且會(huì)有內(nèi)在的組織和系統(tǒng)；這需要細(xì)致閱讀，也值得細(xì)細(xì)閱讀。
三
也因此，我強(qiáng)調(diào)這是一部法律史的學(xué)術(shù)著作；有別于一般的更注重法律史料匯集著作，以及那些看起來從不關(guān)心理論問題，其實(shí)還是按照時(shí)下通行的學(xué)術(shù)框架來編排敘述法律歷史事件的著作，包括教科書。法律史的著作應(yīng)當(dāng)多樣，學(xué)者會(huì)有偏好，也各有擅長，這我都理解。但就個(gè)人閱讀來說，我還是希望能從歷史中看到作者的分析和發(fā)現(xiàn)，看到作者思考的印記，特別是力量。
因?yàn)�，盡管歷史就是歷史，獨(dú)立于我們個(gè)人的感知，但任何歷史研究，在我看來，不可能是對(duì)獨(dú)立于我們個(gè)人感知之歷史的完整拷貝。歷史研究和撰寫，一定有研究者自己對(duì)材料的理解、發(fā)現(xiàn)、篩選以及組織，即便他真誠追求也完全相信自己忠實(shí)于歷史，在他所選用的材料上，在他對(duì)歷史的敘述和闡釋上，多多少少，也還是會(huì)也一定會(huì)留下他的個(gè)人印記。這不是歷史不可知論或虛無主義，這是人類認(rèn)知的必然。在歷史著作中，留下了作者個(gè)人的學(xué)術(shù)印記不是一件糟糕的事，而是必定發(fā)生的。因此，真正值得拷問的問題是，留下的這個(gè)印記是否有意義，有啟發(fā)，對(duì)后來者有價(jià)值，乃至我們需要并可以將之標(biāo)記為學(xué)術(shù)印記或某人的學(xué)術(shù)印記。
這話聽起來有點(diǎn)空，其實(shí)是我需要這個(gè)鋪墊，才能說另一些話。這就是，我私下認(rèn)為，也許是無心，而且即便是無心，或盡管是無心，作者在一定程度上還是把他自己——一位21世紀(jì)初的中國法律學(xué)人——主要基于現(xiàn)代中國司法和國家治理的經(jīng)驗(yàn)和理解而產(chǎn)生的智識(shí)關(guān)切帶入了他的英國史研究，因此才有了英國法律史研究的這一新視角以及相關(guān)的敘述。
這一點(diǎn)比較突出反映在書的結(jié)尾，他對(duì)英國、歐陸國家以及美國的治理與司法的比較研究和分析。簡單說來，作者大致認(rèn)為，英國先是司法治國——司法是國家治理權(quán)力向下延伸的主渠道，然后才逐漸形成了議會(huì)至上的國家治理，司法的位置才相對(duì)邊緣化了；在歐陸國家，近代的國家治理先是借助了絕對(duì)君主作為主權(quán)者，然后，隨著民主化時(shí)代的到來，才由新的主權(quán)者——人民選舉的議會(huì)——形成了議會(huì)至上的治理體制，司法因此在這些國家的治理中扮演的角色并不那么重要，更多是貫徹立法的渠道；而由于其聯(lián)邦制以及種族大熔爐等因素，盡管有眾議院這一民主的立法機(jī)關(guān)，但美國在一定程度上保留了司法治國的傳統(tǒng)，特別是著重關(guān)注了如何整合各州成為一個(gè)完美的聯(lián)邦，以及對(duì)聯(lián)邦統(tǒng)一的其他一些重要的社會(huì)治理方面，如州際貿(mào)易、正當(dāng)程序和同等保護(hù)，等等。
作者沒有明確提到無論是歷史的或現(xiàn)代的中國，但我還是隱約地感到，作為這一研究的學(xué)術(shù)背景或知識(shí)參照系的，卻被作者甚或是有意省略的，是歷史中國中央集權(quán)、以行政主導(dǎo)的只達(dá)到縣這一層級(jí)（因此不包括鄉(xiāng)村治理）的國家治理，和現(xiàn)代中國的建國——統(tǒng)一的多民族國家的創(chuàng)建，以及司法于其中扮演的復(fù)雜或可能的角色。
說了，我只是感到，因此算是猜測。但如果這一猜測不錯(cuò)，那么，作者的這一研究也就具有了另一層面的學(xué)術(shù)意義。這會(huì)是一個(gè)啟示：中國的歷史和傳統(tǒng)，不僅如同我們通常認(rèn)為的那樣，只是我們研究的原料；而且可能，甚或應(yīng)當(dāng)，作為中國學(xué)人的學(xué)術(shù)前見或?qū)W術(shù)參照系，會(huì)形成我們的學(xué)術(shù)視野、學(xué)術(shù)關(guān)切和研究視角，有助于研究外國法律制度、社會(huì)和歷史，成為一種潛在的學(xué)術(shù)可能，一種甚或可以出口的學(xué)術(shù)可能。
這種說法聽起來有點(diǎn)不可思議。其實(shí)從存在論的闡釋學(xué)——有別于教義論的闡釋學(xué)——層面上看，這是必然，也是實(shí)然；伽達(dá)默爾的《真理與方法》對(duì)此有雄辯詳盡的分析闡述。從經(jīng)驗(yàn)上看，也有大量成功或不成功的例證。典型的是國際上的漢學(xué)家，其中有不少人無論人種還是文化上都不是中國人，但他們的一些研究往往會(huì)令中國學(xué)人眼前一亮，其中有些研究即便牽強(qiáng)，也會(huì)令中國學(xué)人感覺其視角獨(dú)特，即便不接受，也會(huì)讓人另眼相待。原因是多樣的，有，但不全是“遠(yuǎn)來的和尚會(huì)念經(jīng)”，重要的之一是他們毫無怯懦和羞澀地把各自的文化視野帶入了各自的漢學(xué)研究；例子之一如孔飛力的《叫魂》。
我不是說《司法治國》相當(dāng)于《叫魂》。我沒不打算在此評(píng)判甚或暗示——在我心中——兩者的高下，任何書寫，包括研究作品，都是它的流傳就是對(duì)自身的最好辯護(hù)，最終由長時(shí)段的市場定斷；《司法治國》也不例外。我在此想說的不過是，隨著中國學(xué)術(shù)研究的發(fā)展，中國學(xué)人也許應(yīng)當(dāng)適當(dāng)關(guān)注，如何將我們的存在塑造的、我們的學(xué)術(shù)關(guān)切和視野帶入我們的研究，包括——如同于明所做的——對(duì)外國法律制度的研究�；蛟S會(huì)別有收獲。
當(dāng)然也有風(fēng)險(xiǎn)，任何追求和渴望都一樣。我承認(rèn)，這類不安分，完全可能引出一些粗制濫造、令人慘不忍睹的“中國文化視角下的××”之類的成果。但也許可以想開一點(diǎn)。第一，千萬不要以為今天中國學(xué)人放逐這種渴望和追求，中國就會(huì)產(chǎn)出更多的學(xué)術(shù)精品，無論是研究中國問題還是外國問題，也無論是否用這類標(biāo)簽。劣質(zhì)產(chǎn)品的生產(chǎn)和生產(chǎn)者不需要新理由。需要嗎？第二，我也只是由此想到學(xué)人的自覺，首先是自己。這種自覺或許會(huì)使一些不甘心的學(xué)人，更清醒也更嚴(yán)謹(jǐn)?shù)兀鎸?duì)在外國（其實(shí)是異文化）問題或跨文化研究中任何研究者無法逃避的問題。有這么一點(diǎn)自覺，早一點(diǎn)自覺，比沒有或晚有，會(huì)更好。
也許這就是理論自信；那——就要那么一點(diǎn)理論自信!
2014年12月25日初稿
2015年1月2日改定于北大法學(xué)院
摘自：《批評(píng)與自戀:讀書與寫作(增訂本)》P115-120頁，北大出版社2018年5月出版。內(nèi)容簡介：本書曾于2004年由法律出版社出版，目前市場上早已絕版。作者此次大幅增訂約2/5的內(nèi)容后，授權(quán)我社再版。 本書分為三大部分。 第一部分“逮誰批誰”，主要收錄了作者為部分書籍寫的書評(píng)，文辭犀利，逮誰批誰，既把握好了批評(píng)的分寸，又用心透徹的理解了原作者的思路，充分凸顯了作者所要追求的學(xué)術(shù)批評(píng)的目的。 第二部分“不務(wù)正業(yè)”， 反映了作者對(duì)法律以外的其他相關(guān)學(xué)科的關(guān)注與思索，此外還涉及學(xué)術(shù)批評(píng)和西學(xué)中譯等制度問題。 第三部分“敝帚自珍”，主要介紹了作者為自己出版的著作所做的序和跋，以及對(duì)已經(jīng)出版的書籍所撰寫的解釋和說明，為讀者更好地理解作者的其他作品提供了一個(gè)便利的渠道。 蘇力教授具有較為強(qiáng)大的市場號(hào)召力，讀者基礎(chǔ)較為深厚，他在我社出版的多部作品，銷量均過萬冊(cè)，如《走不出的風(fēng)景》、《送法下鄉(xiāng)》、《法治及其本土資源》（第三版）等。
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