在精細(xì)化的刑法體系面前，公眾的常識可能因完全不具有規(guī)范意義上的屬性，而被視為粗鄙的知識。習(xí)慣法在近代刑事法中的尷尬地位就是例證，在被奉為法治國鐵則的罪刑法定原則面前，習(xí)慣法以及其所代表的非正式性知識都沒有資格與顏面登上刑事立法和刑事司法的舞臺�！晌姆ㄖ髁x’仍然構(gòu)成罪刑法定主義的核心，是刑法底線中的底線。由此，習(xí)慣法在刑法上仍然只能是被驅(qū)逐和拒斥的對象�！奔爸廉�(dāng)代以來，罪刑法定從機(jī)械性的原則轉(zhuǎn)向靈活性的原則之后，習(xí)慣法才開始引起關(guān)注。但無論如何，在當(dāng)下甚至可預(yù)見的未來，習(xí)慣法只能被作為例外的知識。從知識的發(fā)展進(jìn)路觀察，法律是習(xí)慣、民俗、生活的規(guī)則化體現(xiàn)。“立法者應(yīng)該把自己看作一個自然科學(xué)家。他不是在制造法律，不是在發(fā)明法律，而僅僅是在表述法律”這一馬克思主義經(jīng)典作家的命題，即便是在西方也以不同的口吻敘說�；舨妓勾蠓ü俚摹胺傻纳鼜膩聿皇沁壿嫞诮�(jīng)驗”。社會法學(xué)派的埃利希說：“法律的發(fā)展重心不在立法、不在法學(xué)、也不在司法判決，而在社會本身。”中外各種版本的理論敘說都在詮釋著規(guī)則來源于生活這一個基本的定律。但緣何從生活經(jīng)驗中提煉、抽象出的法律規(guī)則，卻在今天以一種背叛的方式挑戰(zhàn)著常識性的生活經(jīng)驗？在知識發(fā)生學(xué)上，生活經(jīng)驗所隱喻的知識應(yīng)當(dāng)是普遍性的、包容性的知識，但在人類步入以規(guī)則為生活指南的現(xiàn)代社會后，規(guī)則反而將其根本性的依賴——社會生活例外化。凝結(jié)著人們生活經(jīng)驗的做法與沉淀著數(shù)百年乃至更為悠久歷史的知識傳承卻統(tǒng)一地以貶義的“傳統(tǒng)”被邊緣化，即便在今天仍然有活力，也被正式規(guī)則貶低乃至嘲諷。周光權(quán)教授分析得透徹：“脫離常識必然會帶來的一個問題是：在刑法學(xué)中內(nèi)耗嚴(yán)重，共識越來越少。有人會說，共識少了，說明理論爭論比較繁榮，是好事情。抽象地講是這樣。但是，刑法學(xué)的發(fā)展，畢竟是需要有一些共識的。因為它要運用于司法實務(wù)去處理為數(shù)眾多的案件。碰到一個疑難案件，理論上當(dāng)然可以有數(shù)十種觀點，但是，最后一定要尋求一種相對說得通的觀點，相對講得有道理的觀點。此時，有一些起碼的共識是需要的。刑法理論如果過于脫離常識，就注定不容易形成共識。這樣，就導(dǎo)致刑法學(xué)的整體發(fā)展受到很多限制。”其實，在更早的時候，周光權(quán)教授就發(fā)出了“建構(gòu)理解的、溝通的刑法學(xué)”的喟嘆。面對日漸陌生的刑法學(xué)，如何溝通事實與規(guī)范之間的鴻溝，平復(fù)公眾認(rèn)同的偏差，或許才是轉(zhuǎn)型期刑法知識的最為要害的命題。
不能否認(rèn)，刑法規(guī)范不可能完全是生活語言的書面化，否則刑法以及刑法學(xué)就沒有獨立存在的空間和意義�！靶谭ǖ恼Z言有兩個面向：第一，作為刑法規(guī)范的表述，它服務(wù)于刑法規(guī)范的目的，其內(nèi)涵應(yīng)該在刑法意義的脈絡(luò)中確定；第二，刑法的語言與日常生活用語、私法的概念有一定的相通性。刑法概念內(nèi)涵的確立應(yīng)該考慮到日常的面向，更應(yīng)該獨立思考其作為刑法規(guī)范的面向�！倍幢闶仟毩⑺伎夹谭ǖ囊�(guī)范面向，規(guī)范的中立性也無法完全做到。因為規(guī)范的目的是為了達(dá)致規(guī)范與國民之間的交互性理解，脫離了這一點，規(guī)范即便獲得了實定法意義上的認(rèn)可，仍然可能在實踐中走樣。典型例證如我國現(xiàn)代刑法剔除傳統(tǒng)法律文化中的“親親相隱原則”，即便窩藏、包庇獲得了立法的首肯，并且自稱一款實在的刑法規(guī)范，但問題是，這種立法本身是否能夠獲得公眾的理解？在普遍人性的基礎(chǔ)面前，以國家強(qiáng)制力做保障的刑法規(guī)范也可能在實踐中瞬間崩塌。原因就在于它沒有“群眾基礎(chǔ)”。
如前所述，刑法規(guī)范的建構(gòu)，自然需要過濾日常生活語境中的語言，但在建構(gòu)的“去熟悉化”刑法規(guī)范中，解釋者解釋的結(jié)論卻不能夠明顯違背常識�！耙�(guī)范對象以事實、價值、規(guī)范為認(rèn)識要素；規(guī)范方式是法學(xué)理論關(guān)乎人的自由與權(quán)利的保護(hù)及實現(xiàn)，關(guān)于社會秩序的建立與穩(wěn)定，故只能緊緊圍繞法律規(guī)范進(jìn)行規(guī)范化的嚴(yán)格的解釋，無論采用何種方法解釋法律規(guī)范，都必須考慮規(guī)范的應(yīng)用與發(fā)展目的，接受一定的解釋原則的制約�！雹壑萍s解釋非合理性的最大原則就是常識�！皬墓诺浇�，法官適用法律包括刑法，從來都不是僅僅依據(jù)規(guī)則就能夠得出判決結(jié)論，而始終是立足于規(guī)則至上，同時求助于實質(zhì)正義、社會經(jīng)驗和當(dāng)下情景來形成判斷。”④即在設(shè)定同樣語境下的人們是否會對解釋的結(jié)論明顯感覺不妥當(dāng)，如果得出的結(jié)論是否定的，則可能要重新回歸并且反思解釋的路徑、方法尤其是解釋的前提性假設(shè)問題。
在刑法學(xué)研究中，我們經(jīng)�？梢钥吹揭环N奇怪的學(xué)術(shù)現(xiàn)象，針對某一問題，持完全相反觀點的人們都認(rèn)為對方解釋的結(jié)論違反了罪刑法定原則，由此，人們甚至懷疑當(dāng)下中國的罪刑法定原則到底是什么？言語之間暴露了人們對問題論證進(jìn)路的粗糙。在各自所型構(gòu)的概念語境中，或許永遠(yuǎn)無法尋找到共識性的結(jié)論。倡導(dǎo)理解性的刑法學(xué)可能會面臨的最大批評是常識是什么？究竟誰的意見才是常識？如果說在熟人社會中尚且有常識的話，在今天流動性很強(qiáng)的陌生人社會，常識究竟是否存在尚有問題。對于上述問題的討論，本書試圖作出回應(yīng)。首先，以常識為媒介理解刑法規(guī)范與刑法學(xué)，并不是消解刑法概念，而是更有助于辨明刑法用語的邊界。在這點上，正如李斯特對刑事政策的意義評價一樣，“刑事政策是在賦予現(xiàn)行法以價值判斷的基準(zhǔn)，以便發(fā)現(xiàn)更妥當(dāng)之法律”。認(rèn)為刑法規(guī)范與刑法學(xué)能夠像自然科學(xué)一樣尋找到建構(gòu)的模型與案件事實上的一致對應(yīng)的觀點早已成為歷史的言說。同樣，認(rèn)為刑法規(guī)范是一個邊界固定的封閉體，還籠罩在笛卡爾時代的機(jī)械社會中。“自然科學(xué)的中心，是在追求自然界存在事實的理解，屬于一種經(jīng)驗的事實研究，與價值無甚攸關(guān)。反之，社會科學(xué)，則著重于價值之判斷或價值關(guān)系的探究�！睆倪@一點上也可以看出刑法學(xué)理論“去熟悉化”之原因，即在建構(gòu)的體系和類型化的操作模式中，融人人們對于無法認(rèn)同行為的否定性評價。
刑法規(guī)范的判斷一定是關(guān)聯(lián)性的理解。價值評判者盡管可能在一定程度上會受到其知識背景、生活歷練等個體因素的影響，但人類社會之所以能夠形成社會，并且成為涂爾干所說的“有機(jī)社會”就在于人們之間形成的集體感情。盡管在涂爾干的語境中，這種集體感情由于社會分工的日漸精細(xì)化，而有所松弛。
從歷史上看，民族的形成、國家的形成，其實又何嘗不是集體情感的形成？民族、國家的概念，說到底無非就是人們統(tǒng)一化精神世界的客觀化產(chǎn)物。通過這些被建構(gòu)的概念，第一，人們獲得了特定時空下的認(rèn)同，建立其與同類之間的競爭與協(xié)作；第二，更為重要的是，個體在這種被型構(gòu)的共同體中找到了歸屬感，個人獲得了社會的認(rèn)可以及法律上的庇護(hù)。這也可以用來解釋僑居他鄉(xiāng)的人們?yōu)槭裁唇?jīng)常產(chǎn)生鄉(xiāng)愁的現(xiàn)象了。這種解釋對于刑法（學(xué)）同樣適用。
摘自：《刑法專題研究》P17-21頁，法律出版社2018年5月出版。內(nèi)容簡介：《刑法專題研究》是江西警察學(xué)院重點學(xué)科——刑法學(xué)學(xué)科研究人員的集體學(xué)術(shù)著作。在選題素材上，選擇了刑法學(xué)理論和實踐爭議性較強(qiáng)的若干專題，研究內(nèi)容側(cè)重“問題意識”，既有宏觀的刑法學(xué)知識轉(zhuǎn)型的思考，也有刑法具體制度的探微，闡明法理、延續(xù)學(xué)統(tǒng)，力求宏觀與微觀的有機(jī)結(jié)合。
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