——以請求權為分析路徑


一、不動產(chǎn)路徑下墓地保護的權利困境

墓地依附于土地，與土地相關聯(lián)，從一般性的認知來看屬于不動產(chǎn)權利。但是從傳統(tǒng)意義上的宗族觀念、風水觀念以及民間習俗進行審視，墓地附著了人的情感依賴、精神寄托，以及社會善良風俗，是一種特殊的不動產(chǎn)。作為附著于土地且與之不可分割的不動產(chǎn)，墓地是否受《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）的規(guī)制？如果受其規(guī)制，根據(jù)物權法定原則，則墓地所涉之財產(chǎn)性權利必然受到一物一權原則的規(guī)制。那么，進一步思考，墓地所有權產(chǎn)生的根基為何？是通過建造方式的原始取得，還是通過其他方式的繼受取得？從現(xiàn)實來看，墓地所涉之權益顯然未局限于上述兩種方式。如果是因建造發(fā)生的原始取得，那么其他親屬享有的權益是否為共同共有？墓地作為一種特殊的不動產(chǎn)，其上具有人格利益，所承載的權益范圍超越了不動產(chǎn)的權利譜系。甚至在某種意義上而言，墓地所涉之權益與一物一權原則以及所有權取得方式的規(guī)則是矛盾的，相對抗的。這種矛盾的根源在于墓地及其構筑物上附著有人格利益。換言之，正是因為人格利益的附著，導致墓地并不單純地體現(xiàn)為不動產(chǎn)上的財產(chǎn)利益。墓地上的權益屬于財產(chǎn)性權利，還是人格利益，抑或是有學者提出的“祭祀權”，在理論界和實務界都沒有明確的意見。目前我國墓地糾紛頻繁發(fā)生，墓地所涉之權益遭受侵害時，權利人不能準確地找到法律規(guī)范進行救濟，究其原因就在于民事法律層面沒有對墓地的權利屬性做出清晰的界定。基于此，對于墓地的保護在理論上有不同的探討，立法上有不同的規(guī)范，實踐中也有不同的裁判方式，在對這類特殊財產(chǎn)的保護問題上莫衷一是。

二、墓地相應法律關系的調(diào)整規(guī)范

目前我國有關墓地的法律規(guī)范主要存在于公法領域，多為殯葬管理或古墓葬保護方面的法律規(guī)范�！吨腥A人民共和國治安管理處罰法》（以下簡稱我國《治安管理處罰法》）第65條是唯一使用“墳墓”一詞進行表達的法律規(guī)范，《中華人民共和國刑法》（以下簡稱我國《刑法》）第302條中使用了“尸體、尸骨、骨灰”的表達方式。這兩條法律規(guī)范屬于法律層次，效力較高，但仍有以下問題有待完善。第一，從語言表述來看，兩條法規(guī)所關注的客體不一致。前者著重于“墳墓”，后者針對“尸體、尸骨、骨灰”，兩者在概念和性質上并不一致，所調(diào)整的范圍亦存在差別，在邏輯上不能自洽。第二，治安管理處罰法屬于公法范疇，法律關系雙方是行政機關和行政相對人，而真正的受害人即墓主的親屬被排除在法律關系之外，其利益的損害無從據(jù)此得以補償，需另尋民事途徑主張賠償請求。第三，受害方雖然可以適用我國刑法提起刑事附帶民事訴訟，但精神損害賠償在刑事案件中不能獲得支持。第四，上述兩個條款僅對“故意”的行為進行規(guī)范和調(diào)整，不能適用于因過失造成他人墓地損害的情形。

在民事法律規(guī)范中，最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（以下簡稱最高人民法院《精神損害賠償司法解釋》）第3條第1款第3項和第4條，對墓地的相關問題有所涉及。但是第3條第1款第3項存在的問題至少有四點：其一，雖然承認侵犯死者利益的行為是侵權行為，但只認可因這一侵權行為而遭受精神痛苦的近親屬，才有權要求賠償精神損害。這不僅使沒有近親屬的死者的利益得不到保護，也使一兩百年前就已進入墳墓的先人遺體或遺骨在受到侵害的情況下，死者及其后人的利益得不到民法的保護。其二，該條規(guī)定保護的客體是“遺體、遺骨”，遺體、遺骨與墓地并非等同，前者是存放于墓地之中的人身遺存物，后者包括墳頭甚至墓碑等附屬設施。侵害墓地的行為（如鏟平墳頭、破壞墓碑、在墳頭或附近修建施工等有損“風水”的行為等）并不等同于“非法利用、損害”遺體、遺骨的行為。對于玷污墳墓或者挖掘墳墓但未挖到棺材的行為，因為沒有侵害到遺體、遺骨，不受本條規(guī)范的調(diào)整。其三，當侵害死者利益的行為系由死者近親屬實施時，即使是死者生前指定的對其身后利益進行保護的人，也無法通過訴訟制止加害行為。其四，一些因過失而導致的侵權行為，即使是構成侵權責任，因為主觀惡性較小，最終過錯責任的判定也較輕，但是給近親屬造成的精神損害卻是難以恢復的。若是骨灰受到毀損，則根本沒有恢復之可能，對近親屬而言是不可愈合的傷害，難以得到充分的補償。另外，最高人民法院《精神損害賠償司法解釋》第4條是對特定紀念品“永久性”滅失或毀損的救濟，侵害墓地（祭祀利益）的行為（如隨意涂畫他人墓碑、將遺骸遺骨挖出等）并不在該條規(guī)制的范圍內(nèi)。因為可以通過填起墳頭或重新安放而得以恢復原狀，這類侵權行為產(chǎn)生的后果不符合“永久性”損害的客觀要求，墓主的親屬難以通過第4條達到救濟之目的。尤為重要的是，上述兩條司法解釋對權利人的界定范圍迥異，原因在于不同的權利屬性所指向的權利主體范圍不一致。在墓地的權利屬性沒有界定清楚之前，不能任意適用法律規(guī)范，否則會出現(xiàn)司法的恣意。

在現(xiàn)有的具體民事法律規(guī)范缺乏解釋空間的前提下，需進一步思考是否能夠將墓地的權利或利益納入《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱我國《侵權責任法》）的一般條款中進行解釋。我國《侵權責任法》第2條以“列舉+兜底”的方式明確列舉了生命權、健康權等18項具體權利，并以“等人身、財產(chǎn)權益”兜底，保持了開放性。但是何種利益可以包含在“等”字里面，理論和實踐中并未形成一致的結論。鑒于此，有學者從理論體系出發(fā)，構造民事權利和民事利益。也有觀點認為我國《侵權責任法》第2條第2款中的“等人身、財產(chǎn)權益”包括債權、人格利益、財產(chǎn)利益或者經(jīng)濟利益、作為事實狀態(tài)的占有。從文義上解讀，附加的兜底語句意味著不僅民事權利受法律保護，民事法益也受法律保護。但是，權利和利益區(qū)分保護是各國的共識，并得到我國學界和實務上的肯定。同時，何種法益可以獲得侵權法的保護以及獲得何種程度的保護，是對司法實踐的考驗。本文認為，絕對權之外的利益原則上不受一般條款保護，僅在被告的行為符合“違反保護性法律”或“故意違反公序良俗”的條件下才受一般條款保護。在未對侵權法一般條款具體類型化的情況下，不宜輕易適用一般條款作為裁判的依據(jù)。

雖然民法范疇在涉及墓地保護與救濟的問題上作了一些規(guī)定，但是總體來看，這些規(guī)定存在如下問題：第一，現(xiàn)有規(guī)范不能涵蓋對墓地侵害的全部可能情形，那些由于過失的行為造成的墓地損害即為例證。第二，現(xiàn)有規(guī)范屬于救濟兜底型規(guī)范，即明確了在某些情形下應該給予救濟，正是這種兜底的路徑導致了墓地保護的疏漏，因為對墓地的侵害行為層出不窮，難以通過列舉或歸納的侵害方式予以全部涵攝，導致對許多侵犯墓地（祭祀利益）行為的裁判于法無據(jù)。第三，有關墓地民事權益的明確規(guī)定之缺失，導致難以調(diào)整墓地上的諸多利益沖突，對行為人起不到積極指引作用。第四，行政法規(guī)的側重點在于維護良好的社會秩序，民事法律重在強調(diào)個人的利益。民事權利尚不明確，公法上的保護缺乏正當?shù)臋嗬麃碓�。因此，對于墓地相關利益的保護必須在法律上對墓地的權利屬性進行清晰定位，由此探尋出保護權利人的準確路徑。

摘自《中國不動產(chǎn)法研究(2018年第1輯)(總第17卷)》P157-160頁，法律出版社2018年6月出版。內(nèi)容簡介："中國房地產(chǎn)法律實務研究論壇系由廣州大學中國不動產(chǎn)研究院（籌）、上海邦信陽中建中匯律師事務所、重慶市市場交易法律制度研究基地、上海易居房地產(chǎn)研究院、西南政法大學民商法學院聯(lián)合舉辦的房地產(chǎn)法律理論陣地，每年定期在北京、上海、香港等地舉辦房地產(chǎn)論壇。 本論壇致力于全方位、多層面、深層次解析中國房地產(chǎn)市場的各項法律制度及實務問題，通過透視、研究房地產(chǎn)市場法律實務中的熱點、敏感問題，為從事房地產(chǎn)法學理論研究的學者提供實務素材、為從事房地產(chǎn)實務運作的實踐者提供專業(yè)指引，為房地產(chǎn)立法與司法部門提供可靠、有效的參考意見，以促進實務界與房地產(chǎn)立法和司法領域的高效互動，推動中國房地產(chǎn)市場的法治化、現(xiàn)代化歷史進程。 "

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