第一節(jié)
任何人都有訴的可能性，但是，僅當(dāng)對其有利的訴的前提條件具備時(shí)，原告才享有訴權(quán)。
1.如果原告有訴權(quán)，那么，起訴就是其權(quán)利的行使，即“以訴訟的方式要求”其所申請的給付、積極或消極的確認(rèn)或者法律變動，為了實(shí)現(xiàn)他享有的(面向國家的)訴訟權(quán)利，他必須向相關(guān)法院主張這一權(quán)利。要求給付或其他內(nèi)容的訴權(quán)在訴訟之前就已經(jīng)存在了，起訴只不過是訴權(quán)的一個(gè)發(fā)展階段，并最終走向訴權(quán)的實(shí)現(xiàn)（通過給付判決等）。訴權(quán)的實(shí)現(xiàn)有賴于兩個(gè)前提條件：(1)訴訟必須以符合法律規(guī)定的方式被提起，(2)必須成功證明訴權(quán)的存在。
為了論證我在上面的文字中提出的觀點(diǎn)，還有必要再對起訴的意義加以討論。
根據(jù)其內(nèi)容及其法律后果，起訴在今天被理解為權(quán)利受到侵害( Rechtskrandung)或者有被侵害之虞（Rechtsgefahrdung）時(shí)提出的控訴( Beschwerde)以及對法官救助的要求(dasVerlangen der richterlichen Hilfe)。起訴是原告對法律保護(hù)的呼吁。原告主張他享有要求給付或其他內(nèi)容的法律保護(hù)請求權(quán)并且在這里行使被稱為訴權(quán)的權(quán)利。訴權(quán)針對的是國家并面向具體的法院。國家肩負(fù)對原告主張的法律關(guān)系進(jìn)行判決的法律保護(hù)義務(wù)。
這在訴訟請求中就有明確的體現(xiàn)。這種對判決的請求是起訴行為( Klagakt)的靈魂，它必須指明判決的內(nèi)容，即法院應(yīng)當(dāng)如何作出有利于原告并對被告不利的判決。訴訟請求因此是面向法院作出的表示( Erklarung)。原告所要求的是給付、確認(rèn)和法律變動。被告則不被允許提出上述訴訟請求，因?yàn)楸桓娴囊笫呛翢o意義的。
被告必須服從法院作出的判決，但是，被告之所以必須這樣做，并不是因?yàn)樗麑υ尕?fù)有容忍義務(wù)。
判決對被告的約束只是源于作用于被告的國家權(quán)力。只要判決沒有因?yàn)槠胀ɑ蛱厥獾姆删葷?jì)程序而被撤銷，它就對被告產(chǎn)生約束力，而并不用考慮判決基礎(chǔ)( Urteilsgrundlage)是不是錯(cuò)誤的。起訴不能被理解為是對這樣的容忍義務(wù)的主張并由此認(rèn)為起訴的對象是被告。
由此可見，起訴是一種請求法院作出不利于被告的法律保護(hù)的訴訟行為。因此，這一訴訟申請( prozessuales Gesuch)的真正相對人是法院。起訴對被告而言只是間接的，即法院的行為是針對他作出的。被告必須了解攻擊的內(nèi)容，因?yàn)楸仨毮軌蜃屗麑Υ诉M(jìn)行防御。
當(dāng)起訴以口頭方式（通過向法院陳述）被提起時(shí)，起訴的性質(zhì)就能夠通過其外部形式被最顯著地表現(xiàn)出來。毫無疑問，支付令申請( Gesuch um Erlass eines Zahlungsbefehls)也是這樣的。支付令申請的送達(dá)與訴訟請求的送達(dá)具有相同的訴訟法意義。
在申請假扣押命令和申請國家強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)，可以肯定的是，這也是面向法院的，盡管法律保護(hù)行為的作用會延伸到對方當(dāng)事人。這種協(xié)調(diào)一致并非偶然。如果人們能夠正確理解訴權(quán)，即強(qiáng)調(diào)法律保護(hù)行為的公法本質(zhì)，那么訴訟的本質(zhì)也就呼之欲出了。
在書面起訴時(shí)，識別訴的真正本質(zhì)則較為困難。(1)實(shí)質(zhì)的困境是遞交訴狀（Einreichung der Klagschrift）時(shí)并未完全建立起訴訟法律關(guān)系。(2)形式的難題是原告負(fù)責(zé)把訴狀送達(dá)給被告（的情形）。關(guān)于第一點(diǎn)，我們應(yīng)該想到，向法院遞交訴狀的首要目的是確定期日。第二點(diǎn)絕非純粹的外部行為（ein rein auBerlicher Akt），其本質(zhì)是法院對訴狀的送達(dá)以及關(guān)于辯論和裁判的送達(dá)。
因此，法院才賦予了原告實(shí)施送達(dá)的可能性。與當(dāng)事人進(jìn)行( Parteibetrieb)相聯(lián)系的是，盡管傳喚也是因?yàn)楫?dāng)事人的申請而啟動，但是卻必須由法院實(shí)施。
對此應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是，所有起訴客觀上都具有完全一致的法律意義。以這樣的形式還是那樣的形式起訴并不會產(chǎn)生任何差別。
要求提供法律保護(hù)的申請（要求給付判決等）可以識別出訴的本質(zhì)。而存在于訴狀中的旨在引發(fā)民法效果的其他意思表示對訴的本質(zhì)并無影響。訴訟系屬的產(chǎn)生這一事實(shí)引發(fā)的實(shí)體法效果更是與訴的本質(zhì)無關(guān)。
訴訟法上的起訴( Klagerhebung)*是建立訴訟法律關(guān)系的訴訟行為，其也建立起法院的裁判義務(wù)并使對方當(dāng)事人被迫進(jìn)入被告的角色。作為訴訟法律行為的起訴無論如何不是民事法律行為（civilistisches Rechtsgeschaft）。
2.如果原告沒有訴權(quán)，那么在起訴中：
(1)要求法院履行法律保護(hù)義務(wù)的請求實(shí)際上并不存在，也因此不需要被滿足，而且也不能被滿足；
(2)針對被告的法律聲明或法律爭議(Rechtsbemhmungoder Rechtsbestreitung)并不存在，因此，原告并不享有法律保護(hù)請求權(quán)。這將導(dǎo)致訴的駁回(Zuruckweisung derKlage)。
例如，人們可以想一下，原告基于早就被清償?shù)慕杩罘颠�請求權(quán)請求法院判決被告給付，或者要求確認(rèn)他的繼承權(quán)，而事實(shí)上被告才是真正的繼承人（拉丁文：verus heres）。有觀點(diǎn)認(rèn)為，如果有人在訴訟外提出這樣的法律主張，并且威脅到了對方當(dāng)事人的法律地位，那么，被告對虛構(gòu)的法律主張應(yīng)當(dāng)享有確認(rèn)訴權(quán)；他有權(quán)針對虛假權(quán)利人提起消極確認(rèn)之訴。如果人們不考慮當(dāng)事人地位的話，當(dāng)對方當(dāng)事人提起訴訟后，其訴訟法律狀態(tài)與第一種情形*完全一致。
它們的區(qū)別僅在于：(1)訴訟中虛假的法律主張以有威脅的方式出現(xiàn)，從而使被告無疑具有了確認(rèn)利益；(2)受到非正當(dāng)起訴的被告并不需要提出駁回申請。相反，法院必須依職權(quán)駁回不正當(dāng)?shù)墓簟?br>
這是很容易被理解的，因?yàn)樵V訟必須被裁判。如果不能夠判決被告給付或其他內(nèi)容，那么就只能在駁回裁判中確認(rèn)訴是不合法的或者是不正當(dāng)?shù)�。依本書�?7頁以下所強(qiáng)調(diào)的觀點(diǎn)也能夠得出上述結(jié)論。
同樣需要強(qiáng)調(diào)的是起訴的意義。起訴是對國家履行法律保護(hù)義務(wù)的要求和對自稱享有的此項(xiàng)權(quán)利的主張，這也會引發(fā)其他方面的重要后果。與法律保護(hù)請求權(quán)有關(guān)的待判（實(shí)體）法律關(guān)系的存在與否并不涉及國家利益。因此，當(dāng)被告對原告所主張的實(shí)體法律主張加以認(rèn)諾時(shí)，法院不再對其真實(shí)性進(jìn)行審查（《帝國民事訴訟法》第307條）。而對于下述問題的審查則全然不同，即與待判（實(shí)體）法律關(guān)系有關(guān)的國家法律保護(hù)義務(wù)是否成立，原告是否試圖為了自己的利益而不正當(dāng)?shù)貏佑脟覚?quán)力。這事關(guān)原告和國家的相互關(guān)系，在這種關(guān)系中，國家機(jī)關(guān)（法院）要依職權(quán)審查，從原告證明的事實(shí)或被告自認(rèn)的事實(shí)中是否能夠得出法律保護(hù)義務(wù)。
摘自《天下·博觀:訴權(quán)與訴的可能性:當(dāng)代民事訴訟基本問題研究》P085-092頁，法律出版社2018年7月出版。內(nèi)容簡介：赫爾維格于1905年出版《訴權(quán)與訴的可能性：當(dāng)前民事訴訟基本問題討論》一書，在《德國民事訴訟法教科書》的基礎(chǔ)上繼續(xù)闡述法律保護(hù)請求權(quán)及其對德國民事訴訟法學(xué)的重要價(jià)值，并逐項(xiàng)批駁彪羅和科勒為代表的反對意見。在本次大討論后，瓦赫率先提出的并由赫爾維格發(fā)展完善的法律保護(hù)請求權(quán)論確立了通說地位。赫爾維格構(gòu)建法律保護(hù)請求權(quán)論時(shí)提出的法律保護(hù)必要（Rechtsschutzbedürfnis）等概念成為現(xiàn)代德國民事訴訟法學(xué)的組成部分。不僅如此，法律保護(hù)請求權(quán)論還在二戰(zhàn)后的德國出現(xiàn)過回潮，主要推動者是布隆邁耶（Blomeyer）。法律保護(hù)請求權(quán)論在我國臺灣地區(qū)至今依舊保持通說地位。
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