疫情期間,為在家看護不滿兩歲的孩子,她被單位解雇。單位的理由是,按有關(guān)部門的解釋,“每戶家庭可有一名職工在家看護未成年子女”不包括看護還未上幼兒園的嬰幼兒。丟掉飯碗的母親悲憤追問——
沒上幼兒園的孩子,就該自生自滅嗎
吳之如/漫畫
零補償被解雇
3月23日下午,正在家里喂孩子吃飯的李蕓(化名)突然接到一個EMS取件電話。“我?guī)е⒆?取不了。就問是什么,對方說是《解除勞動合同通知書》,我心里咯噔一下。問是哪里寄的,對方說出了那個熟悉的地址。我拒收了�！崩钍|一時回不過神來,她怎么也想不通,服務(wù)了快13年的公司,會在自己最難的時候,把她給解雇了!
李蕓是北京一家外企員工�！皬�2007年開始,我一直在這家公司工作,付出了青春和汗水。2018年初夏有了孩子后,兩邊老人都看不了孩子,我一直請著保姆。沒想到由于疫情,保姆來不了,愛人需要到崗工作,只能我請假在家照顧孩子。”
眼看春節(jié)后離上班的日子越來越近,李蕓焦慮不安。她上網(wǎng)了解到,北京市人力資源和社會保障局(下稱“北京人社局”)在2020年1月31日發(fā)了一個通知(下稱“13號文”),“每戶家庭可有一名職工在家看護未成年子女,視為因政府實施隔離措施或采取其他緊急措施導(dǎo)致不能提供正常勞動的情形,其間的工資待遇由職工所屬企業(yè)按出勤照發(fā)”。李蕓似乎抓住了救命稻草。2月2日,她通過微信和部門主管領(lǐng)導(dǎo)聯(lián)系�！鞍凑者@個通知,我可以帶薪在家看孩子了�！�
然而,李蕓被拒絕了。在主管和公司人事專員的三人微信群里,對于李蕓的情況是否適用上述通知,各方有不同理解:人事專員認為,李蕓孩子“還沒上幼兒園,不存在延期開學(xué)問題”;主管也認為,李蕓孩子“不涉及通知覆蓋范圍”,應(yīng)當(dāng)居家辦公,因此明確拒絕了李蕓的申請,并提醒“自行休假等于曠工”。
這種情況讓李蕓很為難�！昂⒆有�,需要我時刻盯著,做飯、喂飯、換尿布,光照顧孩子已經(jīng)忙得像個陀螺,根本沒辦法兼顧工作�！庇谑�,接下來李蕓兩次通過郵件向主管申請適用13號文請假,“如果帶薪假請不了,就申請休年假�！�
2月4日,主管通過郵件表示“公司會嚴格執(zhí)行國家針對疫情期間頒布的相關(guān)政策,以保護員工及其未成年子女的健康安全”,請李蕓提供相關(guān)證明材料。該郵件同時抄送給了公司人事和法務(wù)部門人員。
把愛人須到崗工作證明、孩子出生證明等材料備齊后,2月9日,李蕓通過郵件發(fā)給主管,并按公司以周為單位請假慣例,申請了一周帶薪假。之后,她沒有收到回復(fù),在李蕓看來,就是公司批準了。
就在李蕓以為可以安心在家?guī)迺r,主管再次發(fā)來郵件。原來2月12日,北京人社局就13號文作出補充通知(下稱“17號文”),“需要在家看護的未成年子女是指,因中小學(xué)和幼兒園推遲開學(xué),疫情防控期間需要在家看護的未成年子女�！庇纱�,2月14日主管通知李蕓根據(jù)相關(guān)規(guī)定,提交孩子“進入幼兒園及由于疫情推遲開學(xué)”的證明。
“孩子不到兩歲,還沒上幼兒園”,李蕓如實回復(fù)了郵件。但她很不理解——為何上幼兒園的可以保障家長在家看護,沒上幼兒園的反而不行?2月17日,主管郵件回復(fù):“您的孩子沒有正式入園,不符合申請《因防控疫情推遲開學(xué)企業(yè)職工看護未成年子女》的條件,因此不批準申請,您被安排自2月3日起在家辦公�！�
李蕓試圖向主管申請年休假,也被以“根據(jù)公司《員工手冊》規(guī)定,由于業(yè)務(wù)等綜合原因”拒絕。
百般無奈,李蕓向公司領(lǐng)導(dǎo)求助。2月21日,人事專員和公司領(lǐng)導(dǎo)先后發(fā)來郵件,建議“這段時間,批準無薪休假”。
“無薪就無薪吧,一個人照顧孩子,已經(jīng)忙到坐不下,即便工作也保證不了工作質(zhì)量�！苯酉聛�,李蕓按周提交了4次無薪休假申請,“前三次申請都沒收到回復(fù)”,直到3月16日。
3月15日這天,李蕓像前幾次一樣通過郵件申請休假,但這次申請沒被批準:3月16日早上6點多,人事專員發(fā)來郵件表示,拒絕15日的休假申請。隨后,部門主管于當(dāng)天中午發(fā)來要完成的工作事項。未收到李蕓回復(fù),17日主管又通過郵件提醒她工作進度。
埋頭帶孩子的李蕓沒想到,和前三次一樣的休假申請會被拒絕,“看到這三封郵件時,已經(jīng)是18日晚上11點了。我以為領(lǐng)導(dǎo)說的‘這段時間’無薪休假,指的是整個疫情期間�，F(xiàn)在疫情沒結(jié)束,之前溝通過,我就沒太在意,沒有每天查看郵件�？吹洁]件時,我一身冷汗,趕緊看看手機來電和微信,確認自己是不是錯過了重要信息,結(jié)果確實只有郵件通知�！苯邮苡浾咭曨l采訪時,講到這里,李蕓嘆了口氣。
3月19日上午,李蕓向公司領(lǐng)導(dǎo)發(fā)郵件求助,同時緊急著手主管布置的工作,并在22日晚10點完成后發(fā)給主管。但是,李蕓沒有等來下一份“作業(yè)”,卻在23日得知自己被解雇。
得知李蕓拒收EMS后,部門主管在和李蕓、人事專員的三人微信群中,發(fā)了《解除勞動合同通知書》全文圖片。李蕓注意到,通知書是在3月20日簽署生效的,理由是“在沒有得到公司批準的情況下,于3月16日至19日連續(xù)4天未出勤,視為曠工處理,依照相關(guān)法律法規(guī),被立即解雇且沒有任何經(jīng)濟補償”。
為什么復(fù)工通知沒有通過微信、電話等即時可達的方式告知李蕓?疫情期間,家中有孩子需要照顧,解雇員工要不要顧及這些實際情況?對此,記者采訪了李蕓所在公司,但對方未作出正面回應(yīng),只是表示“公司遵守有關(guān)員工權(quán)利的法律法規(guī)”,希望“通過法律途徑解決紛爭”。
政策規(guī)定是否合理?
既然爭議源于李蕓和公司對13號文、17號文有不同的理解,那么,究竟該如何理解這兩份文件?李蕓的情況能否適用文件?記者就此采訪了北京人社局和多位專家。
4月20日,北京人社局工作人員告訴記者,沒上幼兒園的,目前不符合兩個文件規(guī)定的未成年子女看護條件。13號文發(fā)布后,有一些不明確的地方,比如對看護孩子年齡段、請假程序等,對此,17號文都給予了明確�！疤刂缸钚∈巧嫌變簣@的,這主要是從學(xué)校和幼兒園不能如期開學(xué)、入園的角度定的。無論是否在疫情期間,三歲以下嬰幼兒本來就應(yīng)由家長或其他人來看護。所以,不需要專門出臺文件解決問題,因此沒有覆蓋。”
記者注意到,13號文旨在“落實本市突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級響應(yīng)機制,在大專院校、中小學(xué)、幼兒園推遲開學(xué)期間,保護家庭未成年子女健康安全”。對此,中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授趙真認為,結(jié)合文件指向的具體情況看,應(yīng)該理解為大專院校、中小學(xué)和幼兒園中的未成年人,未入園的嬰幼兒不包括在內(nèi)。這意味著,公司一度和李蕓都沒理解對。
對此,也有專家持不同觀點。北京大學(xué)法學(xué)院教授姜明安則認為,應(yīng)該從更高層面來理解和適用文件。他認為,由于疫情期間小孩沒人帶,北京市才出臺13號文、17號文。但17號文指出,未成年人指“因中小學(xué)和幼兒園推遲開學(xué),疫情防控期間需要在家看護的未成年子女”,從實際效果看,這么規(guī)定確實不太妥當(dāng),“考慮了上學(xué)的,但沒考慮到那些沒上幼兒園又確實沒人照看的,實際上這部分孩子更應(yīng)該包括進去。”
中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授鄭愛青也持此種觀點。她指出,17號文沒有考慮到很多家庭采用社會化服務(wù)來照看尚未入園的嬰幼兒,受到疫情隔離等政策影響雇不到保姆的情況,這樣家長也只能在家?guī)Ш⒆印！坝捎谖慈雸@孩子的看護情況不一,所以政策不好規(guī)定。這個階段的孩子沒進入統(tǒng)一的教育體系,都是靈活處理的,有的是父母自己帶,有的是老人親戚幫著帶,有的是請保姆帶�！编崘矍嗾f。
中國社會法學(xué)研究會理事兼勞動法分會副秘書長、中國勞動關(guān)系學(xué)院法學(xué)院院長沈建峰教授告訴記者,為疫情防控需要,13號文對人力資源和社會保障部辦公廳于2020年1月24日發(fā)布的《關(guān)于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關(guān)系問題的通知》(下稱“5號文”)作了具體解釋,對防止人員流動,解決推遲開學(xué)和復(fù)工需求之間的沖突有積極意義,但其本身上位法依據(jù)不是特別充分和明確,出臺后社會上也有不同意見,因此,又出臺17號文予以明確和限制,來平衡疫情期間勞動者和用人單位的利益。
根據(jù)5號文規(guī)定,對“因政府實施隔離措施或采取其他緊急措施導(dǎo)致不能提供正常勞動的企業(yè)職工”,“企業(yè)應(yīng)當(dāng)支付職工在此期間的工作報酬,并不得依據(jù)勞動合同法第40條、第41條與職工解除勞動合同”。那么,李蕓的情況可以適用5號文嗎?專家們意見也不同。
鄭愛青認為,可以參考適用5號文。
對此,姜明安也贊同,“因為疫情北京采取措施,導(dǎo)致保姆無法正常上崗,所以李蕓沒辦法提供正常工作。雖然沒有直接聯(lián)系,但存在間接因果關(guān)系,整體上還是因為政府采取緊急措施才影響到她的工作�！�
趙真則持不同觀點,他認為,李蕓不能正常辦公和政府采取緊急措施之間存在一定的因果關(guān)系,但在這一因果關(guān)系中,政府采取緊急措施作為原因力來說是非常弱的。李蕓還是有機會找到其他替代辦法,盡管在疫情期間很難。
沈建峰也對適用5號文表示擔(dān)心,“5號文的上位法依據(jù)是傳染病防治法第41條。根據(jù)該條規(guī)定,對已經(jīng)發(fā)生甲類傳染病病例的場所或者該場所內(nèi)的特定區(qū)域的人員,所在地縣級以上政府可以實施隔離措施,被隔離人員有工作單位的,所在單位不得停止支付其隔離期間的工作報酬。5號文其實已經(jīng)對第41條作了擴張解釋,不應(yīng)再對5號文作進一步擴大解釋。”
北京人社局認為,5號文沒有對可以適用的情形作出具體規(guī)定,能否適用于李蕓的情況,取決于用人單位和勞動者協(xié)商的結(jié)果。
解雇員工是否太輕率?
那么,面對李蕓的實際情況,公司如此解雇員工,真的好嗎?
沈建峰認為,如何看待李蕓的遭遇和公司的做法,涉及勞動法上風(fēng)險分配的基本思路。保護勞動者是疫情期間政策制定的重要考量,同時企業(yè)的負擔(dān)也應(yīng)當(dāng)有所顧及。勞動者因故無法上班,有兩種風(fēng)險分配思路:一是能不能請假。因為勞動者除了是企業(yè)員工,還是家庭和社會成員,所以不是簽了勞動合同什么時候都必須上班。如果勞動者需要照顧家人、履行社會義務(wù),用人單位應(yīng)允許請假。二是請假期間能不能主張工資。除非有特別法規(guī)定,勞動者請假一般構(gòu)成事假——用人單位不能獲得勞動力,承擔(dān)生產(chǎn)受到影響的風(fēng)險;勞動者不提供勞動,承擔(dān)工資喪失的風(fēng)險。所以,實踐中事假多數(shù)不發(fā)或降低工資。
“13號文要求企業(yè)繼續(xù)支付工資,已經(jīng)是對企業(yè)較高的、也是頗有爭議的要求。進一步限縮該規(guī)則的適用范圍,有合理性。所以,疫情期間,公司要求李蕓兼顧工作,無可厚非,李蕓可以向公司主張工資,但如果李蕓確實需要照顧孩子無法工作,構(gòu)成事假,公司應(yīng)準其無薪事假。本事件的爭議主要在于,公司復(fù)工通知沒有被及時收到,應(yīng)當(dāng)如何處理�！鄙蚪ǚ暹M一步分析說,核心問題是公司16日的郵件是否構(gòu)成有效的工作安排,這需要結(jié)合李蕓和公司的日常溝通方式和時間節(jié)點等,分析這種安排工作的方式是不是常規(guī)的、可期待勞動者查收的。
對此,北京人社局工作人員也給出了分析,“如果公司對疫情期間勞動者居家辦公的溝通方式、頻次、回復(fù)時限等有要求,如果李蕓的做法不符合要求,是有責(zé)任的;如果公司沒有這方面的要求,從盡人情、合人意角度,公司的通知程序可能有問題。雙方應(yīng)盡量溝通解決,起碼確保保留勞動者的工作崗位。”
多位專家持此種觀點。姜明安進一步表示,在居家狀態(tài)下,通知員工復(fù)工,單位至少應(yīng)打個電話、發(fā)個信息提醒一下。員工三天沒回郵件,如果單位也沒提醒到個人,就解雇了,這么做太輕率了。如果李蕓確實沒法上班,又確實沒看到這個郵件,那就不是曠工,解除勞動合同是不合理的。
沈建峰認為,雙方在溝通上都有欠缺。在處于請假狀態(tài)的情況下,如果一個請假周期結(jié)束需要續(xù)假,勞動者也有與用人單位溝通的義務(wù)。
“從目前提供的事實看,李蕓至少不存在主觀上故意曠工的情況,22日李蕓提交了工作成果,進一步證實她并沒有曠工,公司在沒有和她進行有效溝通的情況下,直接采取解除勞動合同且無經(jīng)濟賠償這樣最極端的處理方式,涉嫌違法解除�！北本┦袃筛呗蓭熓聞�(wù)所律師張紅梅認為。
“在疫情環(huán)境下,國家對就業(yè)的立場和指導(dǎo)精神是提倡或間接要求企業(yè)不解雇員工�！编崘矍啾硎�,在這個特殊時期,個人和單位都有困難,員工相對單位來說,處于弱勢,單位不應(yīng)該太苛刻。
單位和員工權(quán)益如何平衡?
疫情期間,在看護孩子和上班之間難以做到兩全的,不只李蕓一人。如果因此被解雇,該怎么維權(quán)?面對復(fù)工復(fù)產(chǎn)的多重壓力,政策該如何平衡用人單位和勞動者的權(quán)益?
對此,姜明安認為,應(yīng)該修改、完善17號文。保姆沒辦法上崗,需要自己在家照顧家人的情況很多,在無法兼顧工作時,要確保這些實際問題得到解決。
“應(yīng)當(dāng)將未入園嬰幼兒納入未成年子女需要看護的范疇,讓這一部分勞動者請假有政策可依�！睆埣t梅認為。
趙真表示,規(guī)則制定應(yīng)基于充分、全面的調(diào)研,考慮到不同群體的利益訴求,對權(quán)利保持開放,注重規(guī)則的民主性,才能實現(xiàn)精細化,確保規(guī)則制定的科學(xué)性、穩(wěn)定性。
“李蕓和眾多像她一樣的人,既是勞動關(guān)系中的責(zé)任主體,又是未成年人法定監(jiān)護的責(zé)任主體,政策需盡量平衡多方的權(quán)利義務(wù)�！北本┨於媛蓭熓聞�(wù)所律師孔祥舵認為,為了減少和避免糾紛,單位應(yīng)提前和員工約定好疫情期間溝通和考勤要求。而減少勞資糾紛本身,就是在特殊時期對國家穩(wěn)定與發(fā)展作貢獻。
沈建峰表示,疫情期間,勞動者和用人單位利益沖突比較嚴重,更應(yīng)當(dāng)依法依規(guī)安排各項工作;企業(yè)運營面臨困境,更需要勞動者和用人單位各盡其能,共渡難關(guān)。這對雙方來說,是最基本的出發(fā)點。
“單位和勞動者如果只站在己方立場考慮處理問題,都很難站住腳�！编崘矍嗾J為,這時候確實需要各方合作、互相關(guān)照。勞動者要想辦法盡量配合單位,兼顧工作職責(zé),有問題誠懇溝通,單位也要放下架子。雙方最好能在最大程度上協(xié)商到位,盡量不要讓勞動者丟掉工作,否則,對家庭、對社會都很不利。她還建議,勞動者盡量讓父母幫忙帶孩子,或找符合防疫要求的保姆,也建議配偶和單位協(xié)商,夫妻輪流居家辦公帶孩子,想辦法渡過難關(guān)。
而對于李蕓的遭遇,北京市勞動監(jiān)察大隊工作人員告訴記者,李蕓有權(quán)申請勞動仲裁。