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衢州中院開庭審理肖某等三被告人非法經(jīng)營案
昨天(4月23日)衢州中級(jí)人民法院公開開庭審理肖某等三被告人被控非法經(jīng)營罪（傳銷）一案，被告人肖某委托京衡律師集團(tuán)事務(wù)所陳有西、張學(xué)輝律師為其辯護(hù)人。本案是浙江省公安廳掛牌督辦大案，案涉浙江、江蘇、北京、上海四省十幾個(gè)城市，案涉人員四千多人，案涉金額六千多萬元；僅案卷材料就有一百二十多卷。
昨天的庭審持續(xù)了一整天，五名律師分別為三被告人進(jìn)行了辯護(hù)；陳有西、張學(xué)輝律師精辟的案件性質(zhì)分析和獨(dú)到的辯護(hù)意見得到法庭的充分重視。庭審結(jié)束后審判長宣布本案在合議后另行宣判。
附：一審辯護(hù)詞
肖某某被控非法經(jīng)營罪
一審辯護(hù)詞
審判長、合議庭各位法官：
受肖某某親屬委托并經(jīng)肖某某本人同意，京衡律師集團(tuán)事務(wù)所指派我們作為肖某某辯護(hù)人出席法法庭依法履行辯護(hù)職責(zé)，現(xiàn)在發(fā)表辯護(hù)意見如下：
我們對(duì)浙江省衢州市人民檢察院衢檢刑訴字[2008]2號(hào)《起訴書》指控肖某某參與傳銷的違法事實(shí)不持異議，但對(duì)是否構(gòu)成刑法應(yīng)追究的法定要件有異議，對(duì)其是否構(gòu)成兩個(gè)罪名有異議。對(duì)全案進(jìn)行客觀分析，從社會(huì)后果看，我們基本上同意檢方指控的非法經(jīng)營罪名成立。但在具體情節(jié)認(rèn)定上要同嚴(yán)格意義非法經(jīng)營罪有所區(qū)別，且肖某某有應(yīng)當(dāng)從輕處理的情節(jié)。在罪名上，內(nèi)蒙事件符合傳銷后期善后不當(dāng)?shù)男袨�，且全部收到的傳銷款已經(jīng)退回當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)確定為傳銷的非法經(jīng)營行為，不能定性為詐騙行為，因此，全案只能確定一個(gè)罪名。因此，我們確定的基本思路是有罪從輕辯護(hù)。下面是我們的辯護(hù)意見，請(qǐng)法庭審查考慮。
一、肖某某只觸犯一個(gè)非法經(jīng)營罪而不是兩罪
控方指控的肖某某第二個(gè)情節(jié)即內(nèi)蒙古事件，構(gòu)成詐騙罪。其主要理由只有一條，即攜款出走。因此推定其有非法占有他人財(cái)產(chǎn)的故意。這一認(rèn)定是不正確的。
從《起訴書》認(rèn)定的事實(shí)看，內(nèi)蒙事件完全符合所有傳銷案后期崩盤時(shí)，善后處理不當(dāng)出走的行為特征。如果對(duì)這類行為都以詐騙定罪，那么所有傳銷案釀成事件的，都可以按詐騙定罪�！皞麂N”和“詐騙”都是以牟利為目的；“攜款出走”并不必然構(gòu)成詐騙，經(jīng)營不善后出走是傳銷犯罪的普遍現(xiàn)象，不能都客觀歸罪為詐騙。尤其本事件這樣小的金額，更不可這樣定性。
我們認(rèn)為，內(nèi)蒙情節(jié)同衢州事件完全一樣，都屬于一樣的行為性質(zhì)，只能定“非法經(jīng)營”一個(gè)罪。從犯罪主觀方面看，他是進(jìn)行傳銷賺取非法利益；從客觀方面看，他們都是在進(jìn)行層層傳銷活動(dòng)，有實(shí)際傳銷的產(chǎn)品支付對(duì)價(jià)（雖然價(jià)格高出許多），并不是完全無嘗騙��；從其犯罪對(duì)象看，所有的被害人也都是傳銷參與者，都是“返利”的得益者，按肖的交代，此前的虧損都是因?yàn)榻o這些人“返利”造成的，他難以為繼、逃離內(nèi)蒙時(shí)只帶走了五、六萬元錢，這符合傳銷崩盤出走的特征。《起訴書》認(rèn)定的虛假引誘投單的18日收到的也只有三萬元錢。從后果看，這些人總的損失也只有10萬左右。如果查明扣除此前的非法“返利”給這些人，實(shí)際損失只有五、六萬元。因此，不能因?yàn)樾つ衬硯е盏降腻X逃離內(nèi)蒙就確定他是在進(jìn)行詐騙。
同時(shí)，該案內(nèi)蒙公安立案后，只進(jìn)行了以追回傳銷款為主要目的的偵查。在肖某某在親屬幫助下退清十多萬全部傳銷款后，2003年3月17日拘留，10月15日取保，從此即不了了之沒有追究。按刑事訴訟法的規(guī)定，取保候?qū)徸铋L不得超過一年。因此，本案事實(shí)上到2004年10月15日是按照撤銷案件處理，不予追究了。如果構(gòu)成詐騙罪，按十多萬犯罪金額計(jì)，已經(jīng)是重罪，是不可能不移送起訴的。國務(wù)院《禁止傳銷通知》是1998年4月發(fā)的。如果要追究也可以，內(nèi)蒙公安也沒有追究。因此他們是按照輕微傳銷違法行為，在追回?fù)p失后撤銷案件處理了。對(duì)這樣的已經(jīng)查處結(jié)案的行為，款項(xiàng)已經(jīng)退情的行為，三年后再進(jìn)行“回頭看”合并處理已經(jīng)夠重，如果再按數(shù)罪并罰定詐騙罪處理，顯然是不妥當(dāng)?shù)摹?nbsp;
因此，按其主觀目的、犯罪客觀行為、犯罪侵害的客體、刑法牽連犯的按基本特性定性的原則，都只能定一個(gè)“非法經(jīng)營罪”，屬于傳銷后期處理不當(dāng)?shù)纳坪蟛划?dāng)行為，不能另定一個(gè)詐騙罪。其實(shí)按內(nèi)蒙的執(zhí)法實(shí)際情況，這一情節(jié)按刑訴法和“兩高”解釋取保候?qū)彽囊?guī)定，已經(jīng)可以不追究，可以只作為其犯罪軌跡中的一個(gè)階段情節(jié)考慮。這一點(diǎn)請(qǐng)合議庭慎重審查確定。絕不能再搞數(shù)罪并罰。因?yàn)檫@樣的刑罰后果離真相太遠(yuǎn)了。
二、關(guān)于本案傳銷行為定性的分析
雖然我們同意偵查機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)對(duì)本案構(gòu)成“非法經(jīng)營罪”的定性，但是，我們認(rèn)為嚴(yán)格按法律規(guī)定看，本案定性是比較勉強(qiáng)的。主要是兩點(diǎn)：一是傳銷犯罪的打擊重點(diǎn)，即構(gòu)成要件上來看本案不是傳銷打擊的典型案件；二是查處方法上看，是行政違法為主還是刑事違法為主。這有助于法庭對(duì)本案量刑情節(jié)的考量，因此我們想特別加以說明。因?yàn)榘凑毡景傅慕?jīng)營額來看，本案是一個(gè)大案；但從有無非法引誘、控制、脅迫人員、造成大事件和銷假賣劣等來看，本案情節(jié)又是沒有太大的后果的。關(guān)鍵是我們從哪個(gè)角度看問題。
（一）關(guān)于《刑法》非法經(jīng)營罪的指引
《刑法》225條“非法經(jīng)營罪”，并沒有對(duì)傳銷行為進(jìn)行列舉，因此他是指引到其他“法律和行政法規(guī)”去確定構(gòu)成要件的。這是違法的“法”，只限于“法律”和“行政法規(guī)”的規(guī)定。因此，對(duì)傳銷的定性，我們要從指引的法條上去分析�！缎谭ā�225條上我們得不出具體的犯罪構(gòu)成要件。
（二）《禁止傳銷條例》的規(guī)定
針對(duì)性的、有行政法規(guī)效力的，是2005年11月1日實(shí)施的《禁止傳銷條例》的規(guī)定。在這個(gè)條例中，規(guī)定了“傳銷”的基本概念；并對(duì)傳銷規(guī)定了兩種法律責(zé)任形式：行政責(zé)任和刑事責(zé)任。
傳銷，《條例》第二條規(guī)定：“本條例所稱傳銷，是指組織者或者經(jīng)營者發(fā)展人員，通過對(duì)被發(fā)展人員以其直接或者間接發(fā)展的人員數(shù)量或者銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計(jì)算和給付報(bào)酬，或者要求被發(fā)展人員以交納一定費(fèi)用為條件取得加入資格等方式牟取非法利益，擾亂經(jīng)濟(jì)秩序，影響社會(huì)穩(wěn)定的行為。”
第四條規(guī)定，“工商行政管理部門、公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依照本條例的規(guī)定，在各自的職責(zé)范圍內(nèi)查處傳銷行為”；表明對(duì)傳銷行為的查處公安、工商各司其職,各負(fù)其責(zé)；《條例》第七條界定了三種情況屬于傳銷行為。第八條進(jìn)一步規(guī)定，“工商行政管理部門依照本條例的規(guī)定，負(fù)責(zé)查處本條例第七條規(guī)定的傳銷行為”。 可見，傳銷行為的法定查處機(jī)關(guān)是工商行政管理部門。這都是行政責(zé)任。
只有發(fā)生《條例》第十條“在傳銷中以介紹工作、從事經(jīng)營活動(dòng)等名義欺騙他人離開居所地非法聚集并限制其人身自由的” 情形時(shí)，才“由公安機(jī)關(guān)會(huì)同工商行政管理部門依法查處”。這進(jìn)入了刑事程序，屬于“行政法規(guī)”規(guī)定的要追究刑事責(zé)任的“要件”。分解一下等十條的幾種情形：（1）欺騙他人離鄉(xiāng)背井非法聚集；（2）限制人身自由。而本案并沒有這樣的事實(shí)發(fā)生。即并沒有明確國務(wù)院規(guī)定的刑事追究的范疇的行為。
（三）《國務(wù)院關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營活動(dòng)的通知 》的規(guī)定
1998年的這個(gè)《通知》是個(gè)行政文件，還不是“行政法規(guī)”，因此不是《刑法》指引的“法”的范疇。但是我國打擊傳銷的最早的界限性規(guī)定，因?yàn)橛幸粋�(gè)此前行為和此后行為的分界，此后再犯的要追究。而且，明確了我們?yōu)槭裁匆驌魝麂N。因?yàn)殇N售行為是市場經(jīng)濟(jì)必須的。傳銷是銷售方式的一種，有一種有害的銷售行為，要打擊。那么，打擊的目的是什么呢？這個(gè)《通知》明確說：“不法分子利用傳銷進(jìn)行邪教、幫會(huì)和迷信、流氓等活動(dòng)，嚴(yán)重背離精神文明建設(shè)的要求，影響我國社會(huì)穩(wěn)定；利用傳銷吸收黨政機(jī)關(guān)干部、現(xiàn)役軍人、全日制在校學(xué)生等參與經(jīng)商，嚴(yán)重破壞正常的工作和教學(xué)秩序；利用傳銷進(jìn)行價(jià)格欺詐、騙取錢財(cái)，推銷假冒偽劣產(chǎn)品、走私產(chǎn)品，牟取暴利，偷逃稅收，嚴(yán)重?fù)p害消費(fèi)者的利益，干擾正常的經(jīng)濟(jì)秩序�！贝驌舻闹攸c(diǎn)有三：一是對(duì)政治秩序的危害；二是對(duì)工作秩序的危害；三是對(duì)經(jīng)濟(jì)秩序的危害。刑法中本罪的打擊重點(diǎn)是經(jīng)濟(jì)秩序。即“價(jià)格欺詐、騙取錢財(cái)，推銷假冒偽劣產(chǎn)品、走私產(chǎn)品，牟取暴利，偷逃稅收，嚴(yán)重?fù)p害消費(fèi)者的利益”。
因此，從以上的法律法規(guī)規(guī)定看，要追究刑事責(zé)任的，是（1）欺騙他人離鄉(xiāng)背井非法聚集。（2）限制人身自由。（3）推銷偽劣、走私產(chǎn)品。（4）后果嚴(yán)重。其他的行為，由工商機(jī)關(guān)等進(jìn)行行政處罰即可。即我國法律對(duì)這種傳銷的處理是分流的。
從本案看，沒有出現(xiàn)其他傳銷案件中參與者被限制人身自由、被騙得回不了家，被脅迫，發(fā)生嚴(yán)重治安事件等狀況，社會(huì)惡劣影響尚未造成，未發(fā)生巨額貨款無法追回等嚴(yán)重后果。
因此，本案情節(jié)不是國務(wù)院《禁止傳銷條例》和《通知》中重點(diǎn)指向的要打擊的對(duì)象。只是由于涉及金額很大，人員眾多，特征上又有返利等層層發(fā)展的客觀事實(shí)，具備危害社會(huì)秩序和經(jīng)濟(jì)秩序的現(xiàn)實(shí)性，因此我們同意按有罪認(rèn)定，但不能僅以數(shù)額確定其危害性。犯罪情節(jié)上不是要打擊的典型傳銷犯罪行為，介于可以行政處罰和刑事處罰之間，我們認(rèn)為，對(duì)本案的非法傳銷行為，首先是工商行政查處的責(zé)任。但本案直接由公安查處了。因此量刑上不可以按典型傳銷的危害性來人為拔高。這也是要法庭審慎考慮的。
三、關(guān)于單位犯罪還是個(gè)人犯罪問題
我們認(rèn)為，本案應(yīng)該按單位犯罪進(jìn)行判決。理由如下。
（1）非法經(jīng)營罪的經(jīng)營者，在本案中毫無疑問是衢州市吾老七日用品有限公司。這是一個(gè)完備的法人機(jī)構(gòu)，沒有任何理由和證據(jù)可以否定這個(gè)法人的人格。所有行為以該公司的合同進(jìn)行。沒有三被告自然人名義進(jìn)行。
（2）所有收入都由公司入帳。有公司財(cái)務(wù)記錄。并照章納稅。部分不入帳避稅并不能否定總體的公司經(jīng)營的事實(shí)，因?yàn)楸芏惖墓臼杖朐谄鋬?nèi)部也是納入公司財(cái)務(wù)的，按股權(quán)分配的。并不是直接由個(gè)人拿走。
（3）公司運(yùn)作正常，有完備的經(jīng)營班子。銷售的產(chǎn)品是公司向吾老七公司進(jìn)貨的正牌產(chǎn)品，并付出貨款。各地直銷店、加盟店只同公司發(fā)生聯(lián)營和結(jié)算關(guān)系。
（4）三人的獲利都是按股權(quán)比例進(jìn)行分配。符合公司法的特征。而不是個(gè)人犯罪的直接由某一個(gè)人控制和拿走的名為公司實(shí)為個(gè)人的犯罪。
因此，我們認(rèn)為本案應(yīng)當(dāng)按法人犯罪定性，應(yīng)適用《刑法》231條，對(duì)單位處罰金，對(duì)本案已充被告按其責(zé)任大小分別處罰。
四、關(guān)于肖某某的犯罪地位和量刑情節(jié)
（一）肖某某不是傳銷起意和策劃者，也不是傳銷資本的提供者。而是被徐某、馮某某聘請(qǐng)的、幫助他們實(shí)施傳銷活動(dòng)的操作者之一，其個(gè)人不是非法經(jīng)營罪的經(jīng)營主體，從犯意產(chǎn)生看，屬于次要從犯。
1．按《起訴書》認(rèn)定的事實(shí)，本案中徐某、馮某某經(jīng)營傳銷的起意者，他們二人均是大學(xué)文化，在他們策劃傳銷時(shí)想到了必須有比較懂行的人參加才能獲得更大利益，于是他們才找到肖某某這個(gè)只有初中文化的人，并以不用出資而獲利為誘餌邀其加入的。
2．根據(jù)最高法院的司法解釋，傳銷是非法經(jīng)營罪的一種。辯護(hù)人理解，這里的“經(jīng)營”應(yīng)該是指利用資本運(yùn)作來獲取最大利潤，經(jīng)營的主體應(yīng)該是資本提供者即股東。所謂“一本萬利”講的就是這個(gè)意思。“無本經(jīng)營”是不存在的。
本案中肖某某雖然是名義股東但實(shí)際并未出資，他也不是經(jīng)營主體只是這個(gè)違法公司的一個(gè)實(shí)際責(zé)任人之一。事實(shí)上是徐某、馮某某是先前做過傳銷的，要做傳銷又怕自己做不好、或者沒有精力去做，在得知肖某某懂一些傳銷經(jīng)營方法后，許諾以肖某某不出資，但卻可以按公司股份的34分紅作為其報(bào)酬的優(yōu)厚條件為誘餌，邀其參加的。因?yàn)榧s定的肖某某以所謂“技術(shù)入股”在公司法上根本不成立，肖某某也沒有出資，所以實(shí)質(zhì)上肖某某是受徐某、馮某某聘請(qǐng)的職業(yè)經(jīng)理，他們是利用肖某某的經(jīng)營為他們自己獲取更大的經(jīng)濟(jì)利益，然后在所得利益中拿出一部分作為肖某某的報(bào)酬。而肖某某是用徐某、馮某某的資本幫助他們經(jīng)營傳銷，為他們謀取直接利益，從而也為自己取得約定的報(bào)酬。辯護(hù)人認(rèn)為，表面上看，肖某某是公司法定代表人，實(shí)際上他只是受徐某、馮某某聘請(qǐng)的職業(yè)經(jīng)理在為別人工作的同時(shí)自己也在聘請(qǐng)人那里獲得報(bào)酬（盡管是非法的），這與行為人自己出資參與傳銷而直接從其發(fā)展的下線獲得利益是不同的。
（二）肖某某等三人的犯罪主觀惡性相對(duì)較小。他們的犯罪原因很大程度上是對(duì)傳銷行為的刑事違法性產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。不是明知犯罪而為之。
根據(jù)法庭查明的事實(shí)，被告事先研究過傳銷和直銷，以為某博士所稱的銷售方式是不違反國務(wù)院規(guī)定的。在2006年12月奉化工商局查處后，徐某、馮某某還專門到浙江省工商局進(jìn)行了咨詢了解，他們的行為倒底是不是國家禁止的屬于傳銷的行為。肖某某準(zhǔn)備按咨詢結(jié)果，對(duì)“B計(jì)劃”修訂完善，以符合國家直銷的規(guī)定。不料已經(jīng)案發(fā)。（檢察筆錄等8頁）這說明，他們主觀上是想守法經(jīng)營，按國家規(guī)定允許的方式經(jīng)營的。
三被告雖然知道傳銷違法，但根據(jù)他自己的理解和認(rèn)識(shí)，國務(wù)院《關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營活動(dòng)的通知》《禁止傳銷條例》規(guī)定，頂多是工商局查處、罰款等等，根本不知道傳銷行為本身會(huì)構(gòu)成犯罪。辯護(hù)人認(rèn)為，這跟明知是犯罪，還要積極追求犯罪結(jié)果的其他犯罪行為，主觀犯意上是有所區(qū)別的。
（三）肖某某等被告的行為尚未造成嚴(yán)重的社會(huì)后果。
根據(jù)國務(wù)院《關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營活動(dòng)的通知》，國家禁止傳銷主要是原因是，傳銷經(jīng)營不符合我國現(xiàn)階段國情，不法分子利用傳銷進(jìn)行邪教、幫會(huì)和迷信、流氓等活動(dòng)，嚴(yán)重背離精神文明建設(shè)的要求，影響我國社會(huì)穩(wěn)定；嚴(yán)重破壞正常的工作和教學(xué)秩序；利用傳銷進(jìn)行價(jià)格欺詐、騙取錢財(cái)，推銷假冒偽劣產(chǎn)品、走私產(chǎn)品，牟取暴利，偷逃稅收，損害消費(fèi)者的利益，干擾正常的經(jīng)濟(jì)秩序。因此，對(duì)傳銷經(jīng)營活動(dòng)必須堅(jiān)決予以禁止。
本案中沒有出現(xiàn)其他傳銷案件中利用傳銷進(jìn)行邪教、幫會(huì)和迷信、流氓等活動(dòng)、參與者被限制人身自由、被騙的回不了家，發(fā)生嚴(yán)重治安事件等狀況，社會(huì)惡劣影響尚未造成，未發(fā)生巨額貨款無法追回等嚴(yán)重后果。本案系由競爭對(duì)手舉報(bào)形成，不是傳銷成員釀成重大事件后報(bào)訴，直到現(xiàn)在，參加銷售的人員還沒有出現(xiàn)治安事件，可見同國務(wù)院條例中列舉的要重點(diǎn)打擊的傳銷還是有區(qū)別的。
本案的后果被控制，很大程度上要感謝當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)及時(shí)處理和控制。但同時(shí)同其本身的“直銷”模式、一地一店有固定場所、沒有吸收流動(dòng)人員進(jìn)行人頭費(fèi)性質(zhì)的傳銷相關(guān)。除了他們按“股東”紅利分走的錢外，大部分款項(xiàng)都在，有的已經(jīng)返回到被害人處。《起訴書》載明公安機(jī)關(guān)查扣的涉案現(xiàn)金達(dá)1910萬元及一批汽車、電腦等物，說明公司運(yùn)轉(zhuǎn)是正常的，犯罪后果是可以控制的，被害人的絕大部分權(quán)益是可以恢復(fù)的。
合議庭各位法官：
綜上所述，我們認(rèn)為肖某某只觸犯非法經(jīng)營一個(gè)罪。其犯罪性質(zhì)是法人犯罪中的一個(gè)責(zé)任人。本案各被告的行為尚未構(gòu)成國務(wù)院《禁止傳銷條例》中列舉的重點(diǎn)要打擊的惡性傳銷行為，介于可以行政處罰和刑事處罰之間。全案的后果不嚴(yán)重，且大部分受害人權(quán)益可以恢復(fù)。肖某某在本案中有諸多可以從輕發(fā)落的情節(jié)。因此，我們期望法庭對(duì)本案定性為法人犯罪，并對(duì)肖某某按非法經(jīng)營罪一個(gè)罪名，依法從輕處刑。
以上辯護(hù)意見，請(qǐng)合議庭審查采納。謝謝。
京衡律師集團(tuán)事務(wù)所
陳有西 律師
張學(xué)輝 律師
2008年4月23日
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