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公告信息 |
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主要論著 |
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論對(duì)未成年人犯罪判處“罰金”刑的弊端
陳世斌
郭霽
[內(nèi)容摘要]：對(duì)未成年犯罪處“罰金”刑與我國(guó)刑法總則中的規(guī)定的“罪責(zé)自負(fù)”的基本原則相違背，破壞了刑罰的一身專屬性的本質(zhì)；體現(xiàn)不出“罰金”刑這一刑罰的應(yīng)有作用；違背了對(duì)未成年人犯罪適應(yīng)法律本著“教育為主，懲罰為輔”的精神。
[關(guān)鍵詞]：未成年人犯罪；罰金；弊端
我國(guó)《刑法》規(guī)定：對(duì)犯罪分子科以刑罰有主刑和附加刑兩種。其中主刑有管制、拘役、有期徒刑、無(wú)期徒刑、死刑 五種刑種,附加刑有剝奪政治權(quán)利、罰金、驅(qū)逐出境三種刑種。其中“罰金”刑，是指人民法院依法強(qiáng)制犯罪人向國(guó)家繳納一定數(shù)額金錢的刑罰方法。其作用是使犯罪分子在財(cái)產(chǎn)得不到任何好處，從而達(dá)到懲罰和預(yù)防犯罪的目的。同自由刑相比，罰金刑的優(yōu)點(diǎn)主要表現(xiàn)在：
1.罰金刑的經(jīng)濟(jì)性。一方面，從刑罰觀念上講，罰金刑符合刑罰經(jīng)濟(jì)的原則。本世紀(jì)以來(lái)，刑罰經(jīng)濟(jì)的觀念日盛，并在一定程度上指導(dǎo)監(jiān)獄改革和行刑實(shí)踐。該原則要求，在刑罰執(zhí)行過(guò)程中，力求以最小的投入獲得有效地預(yù)防和控制犯罪的最大社會(huì)效益， 以不執(zhí)行、減少執(zhí)行以及不實(shí)際執(zhí)行刑法來(lái)達(dá)到執(zhí)行刑罰的效果，尋求刑罰執(zhí)行的多效益。這其中也就包含著，如果執(zhí)行較輕的刑罰就能取得執(zhí)行的效果，就不應(yīng)當(dāng)執(zhí)行較重的刑罰。適用罰金刑，物質(zhì)消耗少，人力投入少，顯而易見比較經(jīng)濟(jì)。另一方面，從經(jīng)濟(jì)效益角度而言，罰金刑的執(zhí)行不僅本身成本不多，同時(shí)又能為國(guó)家創(chuàng)造收入，且不影響犯罪人聰明才智的發(fā)揮及其個(gè)人財(cái)富的積累。
2.罰金刑執(zhí)行的開放性。 自由刑的執(zhí)行是典型的封閉式，而罰金刑的執(zhí)行則是開放式的，并不使犯罪人脫離其原有的工作生活環(huán)境，可避免其在監(jiān)獄內(nèi)交叉感染，避免其對(duì)社會(huì)生活的不適應(yīng)性。這在很大程度上避免了入獄服刑給社會(huì)、罪犯本人及其家屬帶來(lái)的各種負(fù)面影響，而且能夠通過(guò)減少拘禁的弊端、尊重受刑人的尊嚴(yán)來(lái)喚起促進(jìn)犯人改造自新的欲望，培養(yǎng)其適應(yīng)社會(huì)生活的能力，并促使其重返社會(huì)，使矯正教育成為可能。
3.罰金刑執(zhí)行的匿名性。刑罰是對(duì)犯罪人的懲罰，痛苦是刑罰的根本屬性。任何刑罰都是對(duì)犯罪行為的否定評(píng)價(jià)，都是對(duì)犯罪人的權(quán)益剝奪或限制。生命刑使罪犯喪失寶貴的生命； 自由刑使罪犯身陷囹圄，喪失活動(dòng)自由；財(cái)產(chǎn)刑使罪犯失去財(cái)產(chǎn)，甚至一貧如洗；資格刑罪犯參與政治活動(dòng)的權(quán)利化為烏有。對(duì)犯罪人適用刑罰，除了刑罰本身所帶來(lái)的有形損害外，還有許多刑罰的附隨效果，如名譽(yù)信譽(yù)的降低、親朋好友的離異、就業(yè)難度的加大等等。刑罰的有形損害和附隨效果，對(duì)受刑人而言，都是一種痛苦。但罰金刑的執(zhí)行，對(duì)受刑人的名譽(yù)和社會(huì)關(guān)系并無(wú)不良影響，不像受自由刑之執(zhí)行一樣留下污點(diǎn)。日本刑法學(xué)家福田平說(shuō)，受罰金刑的人，不因此改變生活環(huán)境，周圍的人也往往不加注意，即使被人注意到了，一般人也不會(huì)作太大的反應(yīng)，不會(huì)給人留下那種“蹲過(guò)班房”的烙印，也不會(huì)看到一般人的那種不信任目光。這種匿名性使得罰金刑具有獨(dú)特的矯正功能，即既剝奪了犯罪的勞動(dòng)成果一一金錢，又使其名譽(yù)和社會(huì)關(guān)系不受影，從而減少了自暴自棄現(xiàn)象，有利于其悔過(guò)自新。
罰金刑的輕刑性符合各國(guó)對(duì)未成年人實(shí)行特殊司法保護(hù)的政策，未成年人是國(guó)家的未來(lái)和希望所在。保護(hù)少年的健康成長(zhǎng)是未成年人立法的基本目的。即便是對(duì)14歲以上、應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的未成年人，也應(yīng)堅(jiān)持保護(hù)優(yōu)先、懲罰其次的理念。這不僅是各國(guó)國(guó)內(nèi)立法的共識(shí)，而且也為國(guó)際公約所認(rèn)可。《國(guó)際人權(quán)條約B條約》第10條第2款規(guī)定，“將少年犯和成年犯分開，實(shí)施與其年齡及法律地位相應(yīng)的處遇……被告人接受與未受有罪判決的地位相應(yīng)的個(gè)別待遇”。我國(guó)最高人民法院原副院長(zhǎng)林準(zhǔn)曾在未成年人犯罪的預(yù)防、審判和矯治國(guó)際研討會(huì)上發(fā)表題為 “中國(guó)審理未成年人刑事案件的司法制度” 演講，指出“對(duì)于平時(shí)表現(xiàn)較好，罪行不嚴(yán)重的初犯、偶犯、從犯，或者是確有悔改、立功表現(xiàn)的未成年犯， 能不動(dòng)用刑罰的就不動(dòng)用刑罰； 必須判刑的，能不收監(jiān)的就盡量不要收監(jiān)，采取其他方法，如判處緩刑、管制等，盡可能把對(duì)未成年犯人人身自由的限制保持在最低限度�！弊鳛橐环N財(cái)產(chǎn)刑，同其他刑罰方法相比，罰金刑的嚴(yán)厲程度顯然是最輕的。
修訂后的《中華人民共和國(guó)刑法》大幅度增加了罰金型的適圍，原刑法分則規(guī)定適用罰金刑的條文只有20個(gè)，現(xiàn)增加到147個(gè)。使這一刑種成了僅次于自由刑的一種刑罰方法，在我國(guó)刑法體系中已占著極為重要的地位，這一刑罰結(jié)構(gòu)的確立，改變了我國(guó)刑罰體系的布局，具有一定現(xiàn)實(shí)意義。
固然，罰金刑作為一種附加刑，適用靈活，既可以附加適用，也可以單獨(dú)適用，具有其自身固有的優(yōu)點(diǎn) 。毋庸置疑，“罰金”刑在我國(guó)刑事訴訟中將發(fā)揮重要的作用。但是，在司法實(shí)踐中，罰金刑在適用主體方面卻界定不清。如對(duì)未成年人犯罪人判處“罰金”刑，筆者就認(rèn)為存在有很多弊端，在法理上不具有操作性。
一、對(duì)未成年人犯罪判處“罰金”刑與我國(guó)刑法總則中規(guī)定的“罪責(zé)自負(fù)”的基本原則相違背，破壞了刑罰的一身專屬性的本質(zhì)。
“罪責(zé)自負(fù)”是我國(guó)刑法的基本原則之一。“罰金”刑作為刑罰的一種。應(yīng)懲罰的對(duì)象只能是犯罪人本身，其執(zhí)行必須以犯罪人擁有一定的財(cái)產(chǎn)為前提。
未成年人因其年幼，不可能在經(jīng)濟(jì)上完全獨(dú)立，無(wú)個(gè)人財(cái)產(chǎn)可供繳納，在家庭中也無(wú)獨(dú)立的較大份額的財(cái)產(chǎn)�！傲P金刑不象自由刑那樣直接指向行為人的人格，而是指向存在于人身之外，與人格無(wú)關(guān)的財(cái)產(chǎn)。因此，罰金刑其刑罰的效果很難限于集中在受刑者本人�！睂�(duì)未成年人強(qiáng)化罰金刑適用，勢(shì)必由他人（包括父母、兄弟姐妹等親友）代繳，可能株連無(wú)辜，有悖于罪責(zé)自負(fù)、不株連他人的原則。
我國(guó)《民法通則》第十一條規(guī)定：十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨(dú)立進(jìn)行民事活動(dòng)，是完全民事行為能力人。十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來(lái)源的，視為完全民事行為能力人。
由此可以看出，未滿十八周歲的公民中，除十六周歲以上未滿十八周歲的公民以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來(lái)源的，視為成年人以外，其余未滿十八周歲的均為未成年人。這一劃分標(biāo)準(zhǔn)不但以未成年人的年齡、智力等因素來(lái)決定，而且也以其是否以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來(lái)源這一標(biāo)準(zhǔn)來(lái)劃分。我國(guó)《刑法》第十七條規(guī)定：已滿十六周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，已滿十四周歲的人犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。那么根據(jù)《刑法》第十七條的規(guī)定就不難看出，對(duì)于未成年人犯罪應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任就有兩個(gè)年齡段，第一個(gè)年齡段是已滿十六周歲不滿十八周歲，這一年齡段屬于完全應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任；第二個(gè)年齡段是指已滿十四周歲不滿十六周歲，這一年齡段屬于相對(duì)負(fù)刑事責(zé)任時(shí)期，在這一年齡段只有犯有故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒等嚴(yán)重刑事犯罪才負(fù)刑事責(zé)任。如前所述，新《刑法》分則中，有147個(gè)條文規(guī)定可以科以“罰金”刑。其中有很多罪名，未成年人可以成為犯罪主體，而這些未成年人本身是沒有生活來(lái)源的，一般也沒有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，如對(duì)他們科以“罰金”刑，就會(huì)出現(xiàn)罰金轉(zhuǎn)嫁由未成年人的監(jiān)護(hù)人來(lái)負(fù)擔(dān)這一結(jié)果。
筆者作為專職律師，近兩年曾承辦了多起未成年人犯罪的案件。前不久，就承辦了一起未成年人搶劫案，被告人邱X年齡只有15歲，犯罪前是在校的中學(xué)生，因打壞了學(xué)校一塊黑板要賠50元錢，他不敢回家告訴父母怕挨打，遂起了去搶50元錢賠學(xué)校的黑板的念頭，有天他去搶一過(guò)路婦女的手提包，結(jié)果錢未搶到卻進(jìn)了牢房。因邱X犯的是搶劫罪，依照刑法規(guī)定對(duì)于犯搶劫罪須判處一定的罰金，法院當(dāng)時(shí)說(shuō)要處罰金5000元。筆者在承辦這起案子的過(guò)程中，曾走訪了邱X的家庭，他的家境十分貧困，三間土磚平房屋，幾件破爛的家具，一部黑白電視機(jī)都沒有，連房子一起所有的家當(dāng)都賣了也不值5000元。當(dāng)時(shí)邱X的母親流著眼淚對(duì)我說(shuō)了這樣一句話：“我崽還在讀書，他又冒得錢，咯罰金是罰爺娘的錢呔，爺娘又冒犯法！”此話令我感觸很深,也給我們機(jī)會(huì)來(lái)反思我國(guó)罰金刑設(shè)置的科學(xué)性和實(shí)踐中的公正性。刑事司法中，對(duì)于未成年人侵犯財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的犯罪，如詐騙、盜竊、搶劫等或其他類型的一些犯罪，根據(jù)刑法的硬性規(guī)定，必須并處罰金；實(shí)踐中，未成年人罪犯因?yàn)闆]有獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)能力或個(gè)人財(cái)產(chǎn)，在一般情況下，要么其無(wú)法繳納，要么由其監(jiān)護(hù)人代為繳納。筆者認(rèn)為，這種做法是違背刑法基本原則的。我國(guó)現(xiàn)行刑法并沒有規(guī)定對(duì)未成年人犯罪要由其監(jiān)護(hù)人承擔(dān)相應(yīng)刑事責(zé)任這一說(shuō)，但在現(xiàn)實(shí)中，對(duì)未成年犯罪判處罰金，而承擔(dān)這一刑罰的對(duì)象卻是其監(jiān)護(hù)人。這就破壞了刑罰專屬性的本質(zhì)，也違背了刑法中的“罪責(zé)自負(fù)”這一基本原則；法律不搞株連成了空談。
二、對(duì)未成年人適用“罰金”刑，體現(xiàn)不出“罰金”刑這一刑罰的應(yīng)有作用。
我國(guó)刑法的任務(wù)是懲罰犯罪，保護(hù)人民。刑罰是對(duì)犯罪人適用的強(qiáng)制措施，是服務(wù)于我國(guó)刑法任務(wù)的手段，其作用是通過(guò)刑罰對(duì)犯罪人進(jìn)行懲罰，達(dá)到個(gè)別威懾、感化和教育改造的目的，進(jìn)而最終達(dá)到預(yù)防犯罪減少犯罪的根本目的。我國(guó)刑罰中的“罰金”刑主要針對(duì)的對(duì)象是經(jīng)濟(jì)類犯罪,使犯罪分子在經(jīng)濟(jì)上得不到任何好處。而對(duì)未成年人處以“罰金”，刑罰的以上作用難以達(dá)到。
1、對(duì)于未成年人犯罪適用“罰金”刑，由于實(shí)際承擔(dān)者只能是其監(jiān)護(hù)人，犯罪人本身感受不到“罰金”給他的懲罰用，達(dá)不到懲罰和教育的目的。有可能使人產(chǎn)生以錢贖罪、以刑代罰的錯(cuò)覺，損害刑罰的嚴(yán)肅性和威懾力。未成年人正處于價(jià)值觀的形成時(shí)期，也即刑事觀念和刑罰觀念的初步生成時(shí)期，如果對(duì)沒有經(jīng)濟(jì)收入的未成年刑事被告人強(qiáng)化罰金刑適用而限制適用自由刑，極有可能在未成年刑事被告人心靈中產(chǎn)生以錢贖罪、以錢贖刑的錯(cuò)誤印象，影響其正常的刑罰觀念。對(duì)未成人處以罰金，因?yàn)槠錈o(wú)法承擔(dān)或不由其承擔(dān)，故發(fā)揮不了行刑教育的效果。相反，將罰金轉(zhuǎn)由其監(jiān)護(hù)人承擔(dān)，暫且不說(shuō)這是罪責(zé)株連，監(jiān)護(hù)人代繳罰金后，會(huì)對(duì)被監(jiān)護(hù)的未成年罪犯施以怎樣的教育影響，并對(duì)法院的判決持怎樣的心理反映就不得而知了。但至少不會(huì)持一種積極地被教育的心態(tài)，至多只能產(chǎn)生一種被動(dòng)地接受被罰的經(jīng)歷教訓(xùn)。這與通過(guò)其它種類的行刑來(lái)教育、感化未成年罪犯是有本質(zhì)區(qū)別的。對(duì)未成年罪犯判處刑罰，目的重在行刑過(guò)程中的心理影響作用，而不在于一次性地剝奪其某項(xiàng)權(quán)益，這是由未成年人特殊的年齡、心理、生活等因素所決定的。其次，對(duì)未成年罪犯被判處罰金并由其監(jiān)護(hù)人代繳后，其本人會(huì)有怎樣的心理反映，也是值得研究的。是不是行為人就從中接受教訓(xùn)，改過(guò)自新呢？對(duì)于這一點(diǎn)，筆者是不敢絕對(duì)肯定的。相反，筆者認(rèn)為，未成年罪犯的心理會(huì)因?yàn)橹骺陀^方面的因素呈現(xiàn)多重復(fù)雜性。比如因?yàn)楸O(jiān)護(hù)人代繳產(chǎn)生僥幸逃避罪責(zé)的自安心理；或者沒有人代繳因而執(zhí)行不了罰金，心理上就持無(wú)關(guān)痛癢的心態(tài)。同時(shí)，罰金刑的一般弊端同樣會(huì)在適用未成年罪犯身上出現(xiàn)。比如，貧富的不同，適用的時(shí)候就不能真正體現(xiàn)罪刑相當(dāng)?shù)男谭ㄔ瓌t。這些都說(shuō)明，罰金刑的教育功能，對(duì)于未成年罪犯是微乎其微的，甚至是背道而馳的。
2、未成年人犯罪，鑒于懲罰對(duì)象的特殊性，根據(jù)法律規(guī)定，在具體的量刑上，都應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰。對(duì)這些未成年犯罪人，往往適用緩刑或者拘役、管制的較多。如果犯了必須處以“罰金”的罪，有的人民法院為了保證罰金執(zhí)行到位，往往要求犯罪人家屬交了罰金以后才下判，在現(xiàn)實(shí)中甚至出現(xiàn)法院受利益驅(qū)動(dòng)，片面強(qiáng)調(diào)罰金的到位，而對(duì)犯罪人家屬說(shuō)不交罰金就要判實(shí)體刑這一怪現(xiàn)象，這樣，就使當(dāng)事人產(chǎn)生一種可以以錢買刑的錯(cuò)覺。對(duì)于無(wú)錢的窮者，罰金是深重痛苦，造成了監(jiān)護(hù)人對(duì)法律和人民法院的判決產(chǎn)生抵觸情緒。對(duì)于有錢的富者，罰金是輕微的負(fù)擔(dān)，為了使未成年人免除牢獄之苦，不惜金錢。這就使犯罪者本人產(chǎn)生一種認(rèn)為犯點(diǎn)罪無(wú)所謂，出點(diǎn)錢就可以了難消災(zāi)的錯(cuò)誤思想。而最可怕的就是這種思想，現(xiàn)實(shí)中很多家庭條件比較好，但父母忙于事業(yè)忙于掙錢而對(duì)小孩疏于教育，小孩因各種原因走上犯罪道路，父母為了免除孩子的牢獄之苦，拖關(guān)系、找熟人、交罰金。暫時(shí)的目的達(dá)到了，但不久又重新走向了犯罪的道路。例如筆者去年承辦了一起郭X搶劫一案就是典型的例子。郭X，15歲，因父母平時(shí)工作忙，有點(diǎn)時(shí)間喜歡打點(diǎn)麻將，對(duì)小孩平時(shí)一般不管。一個(gè)星期六的晚上，和幾個(gè)同學(xué)上網(wǎng)，看到幾個(gè)外地學(xué)生，幾個(gè)人遂起了搶錢的念頭，結(jié)果錢沒搶到進(jìn)了牢房。出了事以后，父母就著急了，交了幾千元罰金判了個(gè)緩刑出來(lái)，不到半年時(shí)間，又因搶劫被逮捕。我作為其辯護(hù)律師去會(huì)見他，問他為什么又重新走上犯罪的道路，郭X正一臉稚氣；他當(dāng)時(shí)的回答令我震驚，他說(shuō)“純粹為了好玩，我爸媽有錢，他們會(huì)想辦法把我接出去的”。而在現(xiàn)實(shí)中這種類似的案子還很多很多。
這樣，刑罰所特有的預(yù)防和教育功能得不到實(shí)現(xiàn)，反而適得其反。
三、對(duì)未成年人犯罪判處“罰金”刑，違背了對(duì)未成年人罪犯適用法律本著“教育為主，懲罰為輔”的精神。
最高人民法院于1995年頒布制定的《關(guān)于辦理未成年人刑事案件適用法律的若干問題的解釋》中的第三條明文規(guī)定：對(duì)未成年人犯罪適用刑罰應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以“教育為主，懲罰為輔”的原則。除該解釋對(duì)未成年人犯罪定罪量刑作出了特殊規(guī)定外，《刑法》的第十七條第三款也規(guī)定：已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。但在具體適用過(guò)程中，有的人民法院為了片面追求經(jīng)濟(jì)效益，以罰金多少為前提來(lái)作為對(duì)未成年犯罪從輕或者減輕處罰的量刑標(biāo)準(zhǔn)。有的本應(yīng)判緩刑或管制的，因罰金沒有到位而判了實(shí)體刑，有的嚴(yán)重刑事犯罪本應(yīng)科以實(shí)體刑的，因監(jiān)護(hù)人為了免除未成年人的牢獄之災(zāi)多交了罰金而得到輕判。因此導(dǎo)致輕罪重判、重罪輕判的現(xiàn)象頻頻發(fā)生，群眾反映強(qiáng)烈。這樣不但對(duì)未成年人犯罪應(yīng)本著“教育為主，懲罰為輔”的方針和教育、感化、挽救的精神得不到很好貫徹，而且給某些辦案法官在操作過(guò)程中以很大的任意性，也給執(zhí)法者違法裁判徇私枉法提供了溫床，影響了嚴(yán)肅執(zhí)法和司法公正。
綜上所述，針對(duì)目前的立法和司法實(shí)際，筆者認(rèn)為，立法方面，應(yīng)在刑法修訂中，增設(shè)未成年人犯罪專章。其中在刑罰適用中規(guī)定："對(duì)于未成年罪犯，一般不適用罰金，除有個(gè)人財(cái)產(chǎn)或以自己的勞動(dòng)為主要生活來(lái)源者外。"同時(shí)，對(duì)于未成年罪犯，可以根據(jù)犯罪情節(jié)，規(guī)定一定期日的強(qiáng)制勞動(dòng)，使教育與懲罰合二為一。司法方面，對(duì)未成年罪犯不應(yīng)并處罰金這一附加刑，而應(yīng)以主刑來(lái)體現(xiàn)對(duì)未成年罪犯適用刑罰以"教育為主，懲罰為輔"以及刑法罪刑相當(dāng)?shù)幕驹瓌t。
淺論商標(biāo)權(quán)侵權(quán)行為的認(rèn)定
陳世斌
第一部分 商標(biāo)權(quán)侵權(quán)行為及其特點(diǎn)
一、 侵權(quán)行為的一般理論
（一） 侵權(quán)行為的概念和特征
侵權(quán)行為法學(xué)理論是民法理論體系的重要組成部分，學(xué)者們對(duì)“侵權(quán)行為”一詞的定義也多種多樣，有的認(rèn)為，“侵權(quán)行為者，因故意或者過(guò)失不法侵害他人之權(quán)利或故意以背于善良風(fēng)俗之方法，加損害于他人之行為者，簡(jiǎn)言之為侵害他人權(quán)利或利益之違法行為” ①。王利明先生將侵權(quán)行為定義為：“侵權(quán)行為就是行為人由于過(guò)錯(cuò)侵害他人的財(cái)產(chǎn)和人身，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為，以及依法律特別規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的其他損害行為”②；而我國(guó)民法通則第一百零六條規(guī)定：“公民、法人由于過(guò)錯(cuò)侵害國(guó)家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。沒有過(guò)錯(cuò)，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”。從上述可以看出，王利明先生的定義與我國(guó)的民法通則是基本相符的，因此，本人認(rèn)為王利明先生對(duì)侵權(quán)行為的定義更符合我國(guó)現(xiàn)行的民法理論體系，本文中對(duì)商標(biāo)權(quán)侵權(quán)行為的論述，也以該定義作為理論基礎(chǔ)。民事侵權(quán)基本特征為：
1、 侵權(quán)行為是侵害他人合法權(quán)益的行為。
被侵害的權(quán)利應(yīng)是受法律保護(hù)的合法權(quán)利，這是侵權(quán)行為的基本特征，合法權(quán)益包括財(cái)產(chǎn)和人身方面的權(quán)利。通常侵權(quán)行為由行為人自己實(shí)施，但在特殊的情況下為他人的侵權(quán)行為提供幫助的，會(huì)構(gòu)成間接侵權(quán)，同樣承擔(dān)侵權(quán)的民事責(zé)任。
2、 侵權(quán)行為不同于違約行為。
違約行為是指合同的當(dāng)事人不履行或者不適當(dāng)履行合同的行為，它侵害的是因合同而產(chǎn)生的債權(quán)，因此違約行為侵害的對(duì)象是相對(duì)權(quán)；而侵權(quán)行為是指行為人違反法定義務(wù)侵害他人財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)，它侵害的對(duì)象為絕對(duì)權(quán)。但是同一行為可能同時(shí)構(gòu)成侵權(quán)行為和違約行為，從而產(chǎn)生侵權(quán)行為和違約行為的競(jìng)合。
3、 侵權(quán)行為是應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為。
這是侵權(quán)行為人因侵權(quán)行為而產(chǎn)生的后果，承擔(dān)民事責(zé)任的輕重要根據(jù)侵權(quán)行為人的主觀過(guò)錯(cuò)程度、行為的性質(zhì)、給權(quán)利人的損害后果的程度等因素予以認(rèn)定。
（二） 侵權(quán)行為的歸責(zé)原則
侵權(quán)行為的歸責(zé)原則，是指在侵權(quán)行為人的或者物件致他人損害的情況下，根據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)和原則確定行為人的侵權(quán)民事責(zé)任①。本人認(rèn)為，侵權(quán)行為的歸責(zé)原則主要有：過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則、無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則和公平原則三項(xiàng)。
1、 過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。過(guò)錯(cuò)是指行為人在實(shí)施侵權(quán)行為時(shí)對(duì)損害后果所持有的故意、過(guò)失或疏忽的主觀狀態(tài)，過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則是一般民事侵權(quán)理論的基本原則，我國(guó)民法通則第106條第2款即是過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的法律依據(jù)。民法所稱的過(guò)錯(cuò)包括兩種主觀狀態(tài)：故意和過(guò)失。一般來(lái)講故意比過(guò)失的危害要大，因此正確劃分和認(rèn)定過(guò)錯(cuò)程度對(duì)于確定責(zé)任的歸屬和承擔(dān)具有重要意義。對(duì)行為人主管是否有過(guò)錯(cuò)的判斷標(biāo)準(zhǔn)有主觀標(biāo)準(zhǔn)和客觀標(biāo)準(zhǔn)兩種，主觀標(biāo)準(zhǔn)是從行為人對(duì)損害結(jié)果的發(fā)生在主觀上是否持有故意或過(guò)失的心理狀態(tài)判斷其是否具有過(guò)錯(cuò)，但是由于非通過(guò)行為人的敘述，第三者是無(wú)法準(zhǔn)確地把握行為人的主觀心理狀態(tài)，因此主觀標(biāo)準(zhǔn)具有局限性，在司法實(shí)踐中無(wú)法被采用；客觀標(biāo)準(zhǔn)是指通過(guò)行為人的客觀表現(xiàn)來(lái)推定其心理狀態(tài)，比如人民法院在司法實(shí)踐中經(jīng)常作出，行為人的行為沒有盡到一般人的注意義務(wù)，進(jìn)而認(rèn)定其有過(guò)錯(cuò)并構(gòu)成侵權(quán)就是使用了客觀標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定的主觀過(guò)錯(cuò)，由于使用這種認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)具有客觀性且易掌握，因此在司法實(shí)踐中被廣泛采用。“過(guò)錯(cuò)推定原則是過(guò)錯(cuò)原則的一種特殊表現(xiàn)形式”。它是指在適用過(guò)錯(cuò)原則的前提下，根據(jù)某些情況，由損害事實(shí)本身推定行為人由過(guò)錯(cuò)，并據(jù)此確定過(guò)錯(cuò)行為人賠償責(zé)任的原則。適用過(guò)錯(cuò)推定原則，受害人訴行為人侵權(quán)，只要證明行為人已造成損害事實(shí)，無(wú)需證明行為人具有過(guò)錯(cuò)，行為人如不能證明其無(wú)過(guò)錯(cuò)，則推定侵權(quán)行為人有過(guò)錯(cuò)。過(guò)錯(cuò)推定原則的特殊性在于其舉證責(zé)任倒置，即由行為人承擔(dān)證明其無(wú)過(guò)錯(cuò)的舉證責(zé)任，否則推定其有過(guò)錯(cuò)并承擔(dān)民事責(zé)任。
2、 無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。我國(guó)民法通則第一百零六條第三款的規(guī)定，被認(rèn)為是我國(guó)民法體系中的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，該條款規(guī)定：“沒有過(guò)錯(cuò)，但法律規(guī)定應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”。無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則是民事侵權(quán)理論中的重要原則，目前在司法實(shí)踐中，在對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的認(rèn)定上已被廣泛運(yùn)用。無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的特征在于：（1）法律對(duì)其使用的對(duì)象予以特別規(guī)定并與過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的適用范圍區(qū)別開來(lái)；（2）在構(gòu)成要件方面，不考慮加害人的過(guò)錯(cuò)，侵權(quán)行為只要有侵害行為、損害后果及二者之間的因果關(guān)系三項(xiàng)要件即構(gòu)成。
3、公平責(zé)任原則。是指當(dāng)事人雙方在對(duì)造成損害均無(wú)過(guò)錯(cuò)的情況下，由人民法院根據(jù)公平的觀念，在考慮當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)狀況及其他情況的基礎(chǔ)上，責(zé)令加害人對(duì)受害人的財(cái)產(chǎn)損失給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償①。我國(guó)民法通則第103條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)造成損害都沒有過(guò)錯(cuò)的可以根據(jù)實(shí)際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任”。該條被認(rèn)為是公平責(zé)任原則的法律依據(jù)。公平責(zé)任原則并不是對(duì)過(guò)錯(cuò)責(zé)任及無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的否定，而是對(duì)上述兩種原則的有效補(bǔ)充。
（三） 侵權(quán)行為的構(gòu)成要件
侵權(quán)行為構(gòu)成要件是指侵權(quán)行為構(gòu)成所必需的條件。兩大類侵權(quán)行為：適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的侵權(quán)行為和適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的侵權(quán)行為，由于歸責(zé)原則的不同，兩類侵權(quán)行為的構(gòu)成要件也不相同。
1、 適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。
本人認(rèn)為在適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任的歸責(zé)原則下，侵權(quán)行為有四個(gè)構(gòu)成要件：（1）違法性，是指造成損害事實(shí)的行為必須具有違法的性質(zhì)，即違反法律規(guī)定或社會(huì)公序良俗，如果行為人的行為符合法律規(guī)定，即使造成損害，不能也不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，如執(zhí)行公務(wù)的行為；（2）損害事實(shí)，是指侵權(quán)行為給受害人造成的財(cái)產(chǎn)、人身方面的損害后果；（3）因果關(guān)系，是指加害人實(shí)施的行為與損害后果之間存有因果上的聯(lián)系，這是行為人對(duì)加害行為承擔(dān)民事責(zé)任的必備條件；（4）過(guò)錯(cuò)，行為人在主觀上的故意與過(guò)失。
2、 適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則（包括公平原則）侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。
在實(shí)行無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任即公平責(zé)任的情形下，損害后果和因果關(guān)系是確定行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的直接依據(jù)，其構(gòu)成要件也只有這兩個(gè)。
二、 商標(biāo)權(quán)侵權(quán)行為概述
前面談了民事侵權(quán)的一般理論，毫無(wú)疑問商標(biāo)權(quán)屬于民事法律規(guī)范調(diào)整的范圍，商標(biāo)權(quán)是一種民事權(quán)利，商標(biāo)權(quán)侵權(quán)行為也應(yīng)當(dāng)符合民事侵權(quán)的一般理論。我國(guó)在立法上將商標(biāo)法、專利法、著作權(quán)法構(gòu)成一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法體系，將其作為民事特別法，由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)有區(qū)別與普通的民事權(quán)利的特性，并不完全運(yùn)用民法的基本原則，因而，應(yīng)成為相對(duì)獨(dú)立的法律部門。本文在對(duì)商標(biāo)權(quán)的特性以及商標(biāo)權(quán)侵權(quán)行為與普通民事侵權(quán)行為進(jìn)行對(duì)比后，總結(jié)出商標(biāo)權(quán)侵權(quán)行為認(rèn)定的規(guī)則。
（一） 商標(biāo)權(quán)侵權(quán)行為的概念
商標(biāo)權(quán)是指商標(biāo)所有人依法對(duì)其商標(biāo)享有的使用權(quán)，我國(guó)商標(biāo)法采用的是注冊(cè)在先的原則，商標(biāo)法第三條規(guī)定：“經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)為注冊(cè)商標(biāo)，包括商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)和集體商標(biāo)、證明商標(biāo)；商標(biāo)注冊(cè)人享有商標(biāo)專用權(quán)，受法律保護(hù)”。因而我國(guó)商標(biāo)權(quán)保護(hù)是針對(duì)注冊(cè)商標(biāo)而言的。未注冊(cè)但已經(jīng)使用并具有一定影響的商標(biāo)雖根據(jù)商標(biāo)法第31條的規(guī)定，享有禁止他人以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)的抗辯權(quán)利，但不享有商標(biāo)法提供的禁止侵犯商標(biāo)專用權(quán)的法律保護(hù)。據(jù)此可以認(rèn)為，商標(biāo)權(quán)保護(hù)是指商標(biāo)法對(duì)注冊(cè)商標(biāo)提供的法律保護(hù)，商標(biāo)權(quán)的保護(hù)范圍也是指注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)受法律保護(hù)的范圍。本文涉及的商標(biāo)侵權(quán)行為是指侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為。
商標(biāo)權(quán)侵權(quán)行為，是指侵害他人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為。根據(jù)我國(guó)商標(biāo)法第52條以及商標(biāo)法實(shí)施條例和最高人民法院發(fā)布的相關(guān)司法解釋，以下行為屬于侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為：（1）未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)；（2）銷售侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品；（3）偽造、擅自制造他人注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)或者銷售偽造、擅自制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)；（4）未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人同意，更換其注冊(cè)商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場(chǎng)；（5）給他人的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害。①
（二） 商標(biāo)侵權(quán)行為的構(gòu)成
我們從一般民事侵權(quán)構(gòu)成的與商標(biāo)侵權(quán)行為構(gòu)成加以對(duì)比分析：
1、 違法性。我國(guó)商標(biāo)法對(duì)商標(biāo)侵權(quán)行為作了上述規(guī)定，只有違反了上述規(guī)定的行為才構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)�？梢娺`法性是商標(biāo)侵權(quán)行為的構(gòu)成要件之一。
2、 損害事實(shí)。在商標(biāo)法第五十七條規(guī)定：“商標(biāo)注冊(cè)人或者利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實(shí)施或者即將實(shí)施侵犯其注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為，如不即時(shí)制止，將會(huì)使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以在起訴前向人民法院申請(qǐng)采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財(cái)產(chǎn)保全的措施”。上述規(guī)定說(shuō)明，商標(biāo)權(quán)人有權(quán)禁止即發(fā)侵權(quán)行為，而無(wú)需等到損害事實(shí)的發(fā)生，故損害事實(shí)不在是所有商標(biāo)侵權(quán)行為必備的構(gòu)成要件。
3、 因果關(guān)系。由于損害事實(shí)不再是商標(biāo)侵權(quán)行為的必備構(gòu)成要件，因此對(duì)即發(fā)侵害商標(biāo)權(quán)的行為，因果關(guān)系也不再是商標(biāo)侵權(quán)行為構(gòu)成的必備要件，只有發(fā)生損害事實(shí)的商標(biāo)侵權(quán)行為，才應(yīng)考慮加害行為與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系。只有需要確定侵權(quán)人所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任大小時(shí)，因果關(guān)系的認(rèn)定才有意義①。
4、 過(guò)錯(cuò)。新的商標(biāo)法第五十二條第二款對(duì)老的商標(biāo)法第三十八條第二款“銷售明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的”進(jìn)行了變更，改為“銷售侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品的”。刪除了“明知”二字，說(shuō)明新的商標(biāo)法對(duì)侵權(quán)行為人的主觀狀態(tài)不再限制，此外新商標(biāo)法第五十六條第三款規(guī)定：“銷售不知道是侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說(shuō)明提供者的，不承擔(dān)賠償責(zé)任�！痹摋l進(jìn)一步說(shuō)明，即使行為人無(wú)過(guò)錯(cuò)，仍然構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，只是不承擔(dān)賠償責(zé)任而已，但還是要承擔(dān)其他相應(yīng)的民事責(zé)任。
三、 商標(biāo)權(quán)侵權(quán)行為的特征
通過(guò)對(duì)商標(biāo)權(quán)侵權(quán)行為的概述，可以看出，商標(biāo)權(quán)侵權(quán)行為與普通民事侵權(quán)行為相比有許多不同之處，通常認(rèn)為，商標(biāo)權(quán)具有三個(gè)特征，即權(quán)利對(duì)象的無(wú)形性、權(quán)利保護(hù)的地域性、權(quán)利保護(hù)的期限性，這也是商標(biāo)權(quán)與其他民事權(quán)利的區(qū)別，基于這三個(gè)特性，商標(biāo)權(quán)侵權(quán)行為才會(huì)有以下特征：
（一） 侵害權(quán)利客體的無(wú)形性
商標(biāo)權(quán)侵權(quán)行為侵害的客體是注冊(cè)商標(biāo)的專用權(quán)，它的特性之一就是無(wú)形性，這是與一般的民事侵權(quán)行為最基本的區(qū)別。商標(biāo)權(quán)的客體是無(wú)形的智利創(chuàng)作成果，是一種可以脫離其所有者而存在的無(wú)形的信息，可以同時(shí)為多個(gè)主體所使用，在通常情況下，也不會(huì)因多個(gè)主體的使用而使該項(xiàng)知識(shí)財(cái)產(chǎn)自身遭受損耗或者滅失。這個(gè)特征是與有形財(cái)產(chǎn)的不同之處①。
（二） 侵權(quán)行為的地域性
商標(biāo)權(quán)的地域性，是指根據(jù)一國(guó)法律取得的商標(biāo)專用權(quán)，僅在該國(guó)領(lǐng)域內(nèi)有效，在其他國(guó)家原則上不發(fā)生效力②。商標(biāo)權(quán)的地域性也是有別于其他民事權(quán)利的特征之一，在世界上各國(guó)依國(guó)家主權(quán)原則，只對(duì)依本國(guó)法律取得的商標(biāo)權(quán)予以保護(hù)，不承認(rèn)外國(guó)設(shè)立的商標(biāo)權(quán)在其領(lǐng)域內(nèi)的效力。
由于商標(biāo)權(quán)存有地域性，因此侵害商標(biāo)權(quán)的行為只能是在該商標(biāo)權(quán)受保護(hù)的地域內(nèi)的行為。比如說(shuō)我?guī)б槐緯鵁o(wú)論到哪個(gè)國(guó)家，各國(guó)的法律都不會(huì)否認(rèn)我對(duì)這本書所享有的權(quán)利；但我在中國(guó)注冊(cè)的商標(biāo)，拿到外國(guó)是得不到保護(hù)的，除非我在外國(guó)注冊(cè)。近些年，商標(biāo)權(quán)的地域性在受到挑戰(zhàn)，先后訂立的一些國(guó)際公約，使得商標(biāo)權(quán)的地域性在一定范圍內(nèi)得以消除或削弱，比如根據(jù)《馬德里協(xié)定》，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)國(guó)際局注冊(cè)的商標(biāo)，可以延伸到所指向的國(guó)家并得到保護(hù)，但即便如此，由于各國(guó)的利益沖突，商標(biāo)權(quán)的地域性原則在較長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)還將存在下去。
（三） 侵權(quán)客體的時(shí)間性
商標(biāo)權(quán)的時(shí)間性是指注冊(cè)商標(biāo)的專用權(quán)在注冊(cè)期限內(nèi)受法律保護(hù)，注冊(cè)期限屆滿，權(quán)利即自行終止。我國(guó)商標(biāo)權(quán)的保護(hù)期限是自核準(zhǔn)注冊(cè)之日起十年，但可以在期限屆滿前六個(gè)月申請(qǐng)續(xù)展注冊(cè)，每次續(xù)展注冊(cè)的有效期為十年，續(xù)展的次數(shù)不限。
第二部分 商標(biāo)權(quán)侵權(quán)行為的認(rèn)定
一、 商標(biāo)權(quán)侵權(quán)行為認(rèn)定的歩驟
由于商標(biāo)是商品的標(biāo)志，象征著商品的質(zhì)量和信譽(yù)，因此一個(gè)企業(yè)培植一個(gè)具有良好聲譽(yù)的商標(biāo)，往往要付出巨大的成本，商標(biāo)侵權(quán)行為不僅僅損害了一個(gè)商標(biāo)的形象，對(duì)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)造成的損失也是難以彌補(bǔ)的，制止商標(biāo)侵權(quán)行為不僅保護(hù)了商標(biāo)權(quán)人的合法權(quán)利，也有利于社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和交易的安全。對(duì)商標(biāo)侵權(quán)行為認(rèn)定分以下三個(gè)歩驟來(lái)進(jìn)行。
（一）對(duì)商標(biāo)權(quán)有效性的認(rèn)定。我國(guó)商標(biāo)法對(duì)商標(biāo)的保護(hù)僅限于已注冊(cè)的商標(biāo)，未注冊(cè)的商標(biāo)歩受法律保護(hù)。注冊(cè)商標(biāo)的有效期為十年，自核準(zhǔn)注冊(cè)之日起計(jì)算，但有效期滿可以續(xù)展，每次續(xù)展注冊(cè)的有效期為十年，自該商標(biāo)上一屆有效期滿次日起計(jì)算，續(xù)展的次數(shù)不限，因此對(duì)商標(biāo)的有效性進(jìn)行判斷，首先要看商標(biāo)是否注冊(cè)以及商標(biāo)是否在保護(hù)期內(nèi)；其次在一些特殊的商標(biāo)侵權(quán)糾紛中，還有看該商標(biāo)是否屬于馳名商標(biāo)，主要從以下四個(gè)方面進(jìn)行判斷：1、相關(guān)公眾對(duì)該商標(biāo)的知曉程度；2、該商標(biāo)使用的持續(xù)時(shí)間；3、該商標(biāo)的任何宣傳工作的持續(xù)時(shí)間、程度和地理范圍；4、該商標(biāo)作為馳名商標(biāo)受保護(hù)的記錄。
（二）對(duì)商標(biāo)權(quán)的保護(hù)范圍的認(rèn)定。商標(biāo)權(quán)人對(duì)注冊(cè)商標(biāo)享有使用權(quán)和禁止權(quán)，使用權(quán)是商標(biāo)權(quán)人使用其商標(biāo)的范圍，以核準(zhǔn)的文字、圖形和核定使用的商品為限；禁止權(quán)是指商標(biāo)權(quán)人禁止他人使用的范圍，即商標(biāo)權(quán)人可以禁止他人在同一種商品或類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)。商標(biāo)權(quán)的保護(hù)范圍的大小，取決于商標(biāo)權(quán)人禁止權(quán)的大小，禁止權(quán)的范圍要大于使用權(quán)的范圍。商標(biāo)權(quán)的這種擴(kuò)大保護(hù)在立法和理論上主要體現(xiàn)在：
1、禁止假冒和混淆。禁止假冒和混淆是商標(biāo)法對(duì)注冊(cè)商標(biāo)提供的最為基本的保護(hù)措施，法律禁止他人未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)。同時(shí)法律還禁止他人未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種或者類似商品上，將于他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的文字、圖形或者相關(guān)標(biāo)志作為商品名稱或者商品裝潢使用，并足以造成誤認(rèn)的行為。
2、反淡化。商標(biāo)保護(hù)領(lǐng)域的反淡化活動(dòng)是在肯定商標(biāo)由單純的識(shí)別功能演化到兼具表彰功能的前提下，以識(shí)別侵犯商標(biāo)權(quán)行為的聯(lián)想理論突破混淆理論的局限性而產(chǎn)生的結(jié)果①。商標(biāo)領(lǐng)域的反淡化理論可以概括為：對(duì)于依法定程序注冊(cè)的作為商標(biāo)使用的某一標(biāo)志，假如另一方對(duì)該標(biāo)志的使用可能導(dǎo)致對(duì)該標(biāo)志所具有的識(shí)別性產(chǎn)生沖淡或削弱，或因該方的使用會(huì)引起公眾對(duì)產(chǎn)品或者服務(wù)來(lái)源的混淆或誤認(rèn)，則不管該方的使用會(huì)不會(huì)產(chǎn)生與商標(biāo)所有人之間的實(shí)際競(jìng)爭(zhēng)，商標(biāo)所有人都有理由獲得禁令性救濟(jì)。這種商標(biāo)權(quán)擴(kuò)展保護(hù)理論，使商標(biāo)所有者所獲得的法律保護(hù)擴(kuò)展到任何人可以自然地將其和所有者目前進(jìn)行的商業(yè)活動(dòng)聯(lián)想起來(lái)的領(lǐng)域，而不再僅限于商標(biāo)在商品或服務(wù)上的實(shí)際使用范圍。脫離商品上或者服務(wù)中使用商標(biāo)所有者的商標(biāo)的商業(yè)性行為也有可能被認(rèn)定是損害了商標(biāo)所有者的利益而被責(zé)令承擔(dān)侵犯商標(biāo)權(quán)的法律責(zé)任。
在我國(guó)，商標(biāo)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域的反淡化理論首先被適用于對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)上。1996年國(guó)家工商行政管理局發(fā)布的《馳名商標(biāo)認(rèn)定和管理暫行規(guī)定》，馳名商標(biāo)注冊(cè)人有權(quán)限制或者禁止他人將與其馳名商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)使用在非類似商品上或者在非類似商品上申請(qǐng)注冊(cè)或者作為企業(yè)名稱一部分使用或登記，只要這種使用、注冊(cè)或者登記可能導(dǎo)致暗示相關(guān)商品與馳名商標(biāo)注冊(cè)人存在某種聯(lián)系，引起公眾誤認(rèn)，可能損害馳名商標(biāo)注冊(cè)人的權(quán)益。經(jīng)2001年修訂的我國(guó)現(xiàn)行《商標(biāo)法》第13條不僅增加了對(duì)未在中國(guó)注冊(cè)的馳名商標(biāo)的保護(hù)，而且采用反淡化理論，規(guī)定“就不相同或者不相類似商品申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)是復(fù)制摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國(guó)注冊(cè)的馳名商標(biāo)，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益可能受到損害的，不予注冊(cè)并禁止使用�！�2001年6月最高人民法院《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》也以司法解釋的方式確認(rèn)了惡意注冊(cè)、使用域名的行為構(gòu)成侵權(quán)或者不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。
3、禁止反向假冒。反向假冒是指利用他人產(chǎn)品的質(zhì)量、信譽(yù)，在合法購(gòu)得他人得產(chǎn)品后，撤去該產(chǎn)品的商品標(biāo)貼或者商標(biāo)，換上自己或者其他商品標(biāo)貼或商標(biāo)再投放市場(chǎng)。反向假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的行為并未直接使用或者假冒他人的注冊(cè)商標(biāo)，而是采用反向思維的方式，借用他人使用某一注冊(cè)商標(biāo)的商品的信譽(yù)，推銷附有自己商標(biāo)的商品，從而提高自己商標(biāo)的聲譽(yù)。反向假冒行為使消費(fèi)者對(duì)相關(guān)產(chǎn)品的來(lái)源、質(zhì)量等有關(guān)信息發(fā)生誤解，引起混淆，甚至造成實(shí)際欺詐，因該行為對(duì)商標(biāo)注冊(cè)人的利益造成損害，因而反向假冒人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
相關(guān)立法對(duì)反向假冒行為的禁止或制裁規(guī)定，使法律適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的體現(xiàn)，其立法基礎(chǔ)在于維護(hù)注冊(cè)商標(biāo)的獨(dú)立價(jià)值和維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)秩序而干預(yù)那些利用他人商品建立自己商品信譽(yù)或銷售自己商品的不正當(dāng)商業(yè)行為。2001年修訂的我國(guó)商標(biāo)法適應(yīng)我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)和解決司法實(shí)踐中出現(xiàn)的新糾紛的需要，并借鑒國(guó)外的成熟立法，在第52條新增規(guī)定“未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人同意，更換其注冊(cè)商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場(chǎng)的”行為屬侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。
（三）各類商標(biāo)侵權(quán)行為的認(rèn)定。我國(guó)商標(biāo)法規(guī)定了四種商標(biāo)侵權(quán)行為，但也不排除一些新類型的侵犯商標(biāo)權(quán)的行為。
1、 非法使用他人注冊(cè)商標(biāo)的行為。指未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品或者類似商品上，將與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的文字、圖形作為商品名稱或者商品裝潢使用。
首先，關(guān)于“類似商品”的認(rèn)定，應(yīng)以商標(biāo)注冊(cè)證書中核定使用的商品為準(zhǔn)。以普通消費(fèi)者的眼光看兩種商品在功能、用途上是否具有共同點(diǎn)，消費(fèi)對(duì)象、銷貨渠道是否相同。
其次，關(guān)于“近似商標(biāo)”的認(rèn)定，近似商標(biāo)是指商標(biāo)的文字、圖形或其組合與他人的商標(biāo)近似，即在形狀、讀音或者含義等方面與注冊(cè)商標(biāo)相同或者相近，易使消費(fèi)者對(duì)商品的來(lái)源產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的商標(biāo)。在對(duì)近似商標(biāo)認(rèn)定時(shí)，應(yīng)掌握以上要點(diǎn)：第一，近似商標(biāo)與注冊(cè)商標(biāo)相比較而存在，沒有注冊(cè)商標(biāo)，也就沒有商標(biāo)侵權(quán)行為認(rèn)定中的近似商標(biāo)；第二，近似商標(biāo)是與注冊(cè)商標(biāo)不完全相同的商標(biāo)，如果完全相同，也就構(gòu)成了與注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，而不再屬于近似商標(biāo)；第三，近似商標(biāo)是與注冊(cè)商標(biāo)在形狀、讀音或者含義相同或者相近的商標(biāo)；第四，判斷近似商標(biāo)時(shí)所稱的近似已達(dá)到了足以造成混淆的程度，即將該商標(biāo)使用在與注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品相同或者類似的商品上，普通消費(fèi)者可能會(huì)對(duì)商品的來(lái)源產(chǎn)生錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)①。對(duì)近似性的判斷上，應(yīng)以普通消費(fèi)者的眼光，而不應(yīng)以專業(yè)人員的眼光，應(yīng)注重與整體的近似，而不應(yīng)過(guò)分強(qiáng)調(diào)局部的差異，因?yàn)橥ǔＧ謾?quán)商品不會(huì)與被侵權(quán)商品擺在一起銷售。
最后，關(guān)于在同一種或者類似商品上，將與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的文字、圖形作為商品名稱或者商品裝潢使用的商標(biāo)侵權(quán)行為。原告澳珂瑪公司注冊(cè)了“巡洋艦”文字商標(biāo)，核定使用商品為音像產(chǎn)品，被告TCL公司是一家以生產(chǎn)電視機(jī)為主的企業(yè)，TCL公司在其二十五英寸彩電系列命名為“陸地巡洋艦”，原告認(rèn)為被告將其注冊(cè)商標(biāo)作為商品名稱使用，侵犯了其商標(biāo)權(quán)，向法院提起訴訟，被告認(rèn)為其生產(chǎn)的電視機(jī)均使用了TCL注冊(cè)商標(biāo)，且被告是一家知名的電視機(jī)生產(chǎn)企業(yè)，而原告未生產(chǎn)過(guò)電視機(jī)，因此被告使用“陸地巡洋艦”商品名稱不會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者的誤認(rèn)，不構(gòu)成對(duì)原告商標(biāo)權(quán)的侵犯。此案的爭(zhēng)議在于，在案件的審理期間，根據(jù)當(dāng)時(shí)商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則規(guī)定，將與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者相近似的文字、圖形作為商品名稱或者商品裝潢使用的行為，足以造成消費(fèi)者誤認(rèn)的，才能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，客觀地講，由于被告是一知名電視機(jī)生產(chǎn)廠家，而原告當(dāng)時(shí)并沒有生產(chǎn)電視機(jī)，消費(fèi)者購(gòu)買被告的電視機(jī)往往是因?yàn)門CL的品牌，而不會(huì)因?yàn)椤把惭笈灐比齻�(gè)字，更何況原告當(dāng)時(shí)尚未在其產(chǎn)品上使用“巡洋艦”商標(biāo)，因此被告的行為的確不會(huì)造成消費(fèi)者的誤認(rèn)，法院根據(jù)當(dāng)時(shí)的商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則，鑒于被告已停止使用該商品名稱的事實(shí)，判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求。但是現(xiàn)在來(lái)思考這個(gè)問題，本人認(rèn)為不應(yīng)將“足以造成消費(fèi)者的誤認(rèn)”作為該類商標(biāo)侵權(quán)行為構(gòu)成的前提，畢竟使用他人商標(biāo)的事實(shí)是存在的，因此只要將他人的注冊(cè)商標(biāo)作為商品名稱使用了，即應(yīng)構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，是否造成消費(fèi)者的誤認(rèn)僅應(yīng)作為承擔(dān)賠償責(zé)任的前提。
2、 銷售侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)商品的行為。在認(rèn)定這類商標(biāo)侵權(quán)行為時(shí)，不以銷售商是否有過(guò)錯(cuò)為前提，只要銷售商客觀上銷售了侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品，即可認(rèn)定侵權(quán)成立，只不過(guò)銷售商在證明合法取得商品并說(shuō)明提供者的前提下，不承擔(dān)賠償責(zé)任而已。所謂“合法取得商品”是指通過(guò)公開的形式，在合法的交易市場(chǎng)購(gòu)得的商品；說(shuō)明“供貨者”身份，應(yīng)當(dāng)是真實(shí)的且相對(duì)方在現(xiàn)實(shí)生活中能夠?qū)ふ业�，未達(dá)到這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，不能認(rèn)為“說(shuō)明了提供者”。
3、 偽造、擅自制造他人注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)或者銷售偽造、擅自制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的行為。擅自制造是指商標(biāo)印制單位未經(jīng)授權(quán)或無(wú)正當(dāng)手續(xù)而制造商標(biāo)標(biāo)識(shí)；偽造是指故意制造假冒商標(biāo)標(biāo)識(shí)。制造和銷售商標(biāo)標(biāo)識(shí)，必須按國(guó)家和地方的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行，嚴(yán)禁未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人委托授權(quán)而擅自制造和出售商標(biāo)標(biāo)識(shí)，更不允許偽造商標(biāo)標(biāo)識(shí)。
4、 反向假冒行為。這是新的商標(biāo)法規(guī)定新類型的商標(biāo)侵權(quán)行為，是指未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人同意，更換其注冊(cè)商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場(chǎng)的行為。這一點(diǎn)已在前面進(jìn)行了說(shuō)明。
5、 對(duì)馳名商標(biāo)的淡化行為。該行為是指無(wú)權(quán)使用人將與馳名商標(biāo)相同或相近似的商標(biāo)用于自己的和該馳名商標(biāo)商品不同類的商品之上，導(dǎo)致消費(fèi)者對(duì)商品來(lái)源及其在其他方面與生產(chǎn)者的關(guān)系產(chǎn)生誤認(rèn)或混淆，進(jìn)而使該馳名商標(biāo)的特殊吸引力與識(shí)別作用發(fā)生弱化的行為①。這一點(diǎn)在前面商標(biāo)權(quán)保護(hù)范圍中的反淡化問題里已作了敘述，下面舉一案例進(jìn)一步說(shuō)明。海爾公司訴沈陽(yáng)某保健品公司商標(biāo)侵權(quán)案，“海爾施晶”是沈陽(yáng)某保健品公司生產(chǎn)的一種保健品的商標(biāo)，并已在國(guó)家商標(biāo)局注冊(cè)，核定使用的商品是“非醫(yī)用保健液”，在該案訴訟期間海爾集團(tuán)并沒有在該類注冊(cè)“海爾”商標(biāo)，原告認(rèn)為被告的這種行為淡化了“海爾”這一馳名商標(biāo)，使普通消費(fèi)者誤認(rèn)這是“海爾”公司的系列產(chǎn)品。青島市南區(qū)法院在審理過(guò)程中采取了直接入戶進(jìn)行問答式調(diào)查，經(jīng)調(diào)查反映出在普通消費(fèi)者中“海爾施晶足以讓人們誤認(rèn)為是海爾集團(tuán)公司的產(chǎn)品”。法院認(rèn)為海爾集團(tuán)公司是我國(guó)大型企業(yè)，海爾商標(biāo)作為我國(guó)馳名商標(biāo)在國(guó)內(nèi)外享有崇高的信譽(yù)，根據(jù)我國(guó)加入的《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》，我國(guó)應(yīng)對(duì)馳名商標(biāo)予以保護(hù)，據(jù)此，被告的行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，故判令被告停止侵權(quán)，賠償原告損失，并向國(guó)家商標(biāo)局建議撤銷“海爾施晶”商標(biāo)注冊(cè)證。
6、 將他人注冊(cè)商標(biāo)注冊(cè)域名的行為。這類商標(biāo)侵權(quán)行為主要有兩種類型：第一，為商業(yè)目的將他人馳名商標(biāo)注冊(cè)為域名的；第二，為商業(yè)目的注冊(cè)、使用與他人的注冊(cè)商標(biāo)相同或近似的域名，故意造成與他人提供的產(chǎn)品、服務(wù)的混淆，誤導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)用戶訪問其網(wǎng)站或其他在線站點(diǎn)的。
7、 將他人注冊(cè)商標(biāo)注冊(cè)為企業(yè)名稱的行為。這類商標(biāo)侵權(quán)行為成立的前提是商標(biāo)申請(qǐng)?jiān)谙�，企業(yè)登記注冊(cè)在后，往往是企業(yè)利用他人商標(biāo)的知名度搭便車的行為，比如1999年發(fā)生在廣東花都市的一系列使用他人注冊(cè)商標(biāo)作為企業(yè)名稱的現(xiàn)象，被冒用的都是我國(guó)知名VCD的商標(biāo)，如先科、萬(wàn)利達(dá)、金正、夏新、步步高等。在花都市注冊(cè)的企業(yè)名稱：花都市萬(wàn)利達(dá)電子廠、花都市新科電子有限公司等，這些企業(yè)誤導(dǎo)了消費(fèi)者，侵犯了正規(guī)VCD生產(chǎn)廠家的商標(biāo)權(quán)。
二、 商標(biāo)侵權(quán)行為的抗辯
1、 享有在先權(quán)。是指在商標(biāo)權(quán)人申請(qǐng)注冊(cè)該商標(biāo)之前，他人已就該商標(biāo)相關(guān)文字、圖案等客體享有權(quán)利。申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，商標(biāo)權(quán)人在行使權(quán)利時(shí)，也不得損害他人的在先權(quán)�，F(xiàn)行商標(biāo)法所稱的不正當(dāng)注冊(cè)行為主要分以下幾類情況：
1） 享有在先的著作權(quán)。是指被控的商標(biāo)侵權(quán)人對(duì)其使用的與注冊(cè)商標(biāo)相同或者相近似的圖案或文字享有著作權(quán)，因此認(rèn)定該人屬合理使用，并不構(gòu)成對(duì)他人商標(biāo)權(quán)的侵犯。這種作品主要是圖案的形式，因?yàn)楹?jiǎn)單的文字通常不會(huì)成為作品。
2） 享有在先的商號(hào)權(quán)。商號(hào)權(quán)是指企業(yè)對(duì)其通過(guò)依法登記注冊(cè)而獲得的名稱所享有專有的權(quán)利。北京市鐘表眼睛公司訴青島百總亨得利眼睛光學(xué)公司商標(biāo)侵權(quán)一案中，被告即以享有商號(hào)權(quán)為由進(jìn)行抗辯，1997年北京市鐘表眼睛公司申請(qǐng)注冊(cè)了“亨得利”商標(biāo)，被告青島百總亨得利眼睛光學(xué)公司得前身是于1989年成立得青島亨得利鐘表眼睛珠寶公司，被告的開辦人青島百貨集團(tuán)有限公司從1956年開始使用“亨得利”的字號(hào)，這說(shuō)明被告繼受取得的“亨得利”字號(hào)的使用權(quán)先于原告商標(biāo)權(quán)的取得，且經(jīng)過(guò)工商行政機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記，因此被告享有“亨得利”字號(hào)的在先使用權(quán)，雖與原告的注冊(cè)商標(biāo)發(fā)生沖突，但原告無(wú)權(quán)禁止被告在核準(zhǔn)登記的范圍內(nèi)使用該商號(hào)，據(jù)此，法院駁回了原告的訴訟請(qǐng)求。
3） 享有其他在先權(quán)。是指權(quán)利人對(duì)他人注冊(cè)商標(biāo)中使用的文字或者圖案除享有上述權(quán)利外，還享有肖像權(quán)、姓名權(quán)、域名權(quán)等在先權(quán)利。
2、 商標(biāo)權(quán)窮盡。是指商標(biāo)權(quán)人將商品投入市場(chǎng)后，其在該批商品上的商標(biāo)權(quán)已經(jīng)窮盡，他人從商標(biāo)權(quán)人處或經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可的使用人處購(gòu)得標(biāo)有商標(biāo)的商品后將商品再次售出，不構(gòu)成對(duì)商標(biāo)權(quán)的侵害。這種商標(biāo)侵權(quán)訴訟通常因平行進(jìn)口而產(chǎn)生。由于商標(biāo)權(quán)代表著商品的來(lái)源，是區(qū)分商品生產(chǎn)者的標(biāo)志，一些大的跨國(guó)公司為保證其產(chǎn)品在全球的信譽(yù)，對(duì)分布于世界各地的組裝廠有著同樣的品質(zhì)要求，“大多數(shù)國(guó)家都承認(rèn)合法制作與售出的商品上的商標(biāo)，不會(huì)因在銷售或者進(jìn)口、出口而侵犯商標(biāo)權(quán)”①。在國(guó)內(nèi)市場(chǎng)消費(fèi)者經(jīng)常可以看到在不同國(guó)家和地區(qū)組裝的同一商標(biāo)的電器產(chǎn)品，比如日本本田公司生產(chǎn)的轎車，既有在日本生產(chǎn)的，也有在我國(guó)廣州組裝的，還有在其他國(guó)家組裝的，進(jìn)口商將其他國(guó)家組裝的本田轎車進(jìn)口到我國(guó)在市場(chǎng)上銷售，并不會(huì)侵犯本田公司在我國(guó)的商標(biāo)權(quán)。
3、 訴訟時(shí)效完成。對(duì)并不持續(xù)的商標(biāo)侵權(quán)行為，商標(biāo)權(quán)人從知道或者應(yīng)當(dāng)知道商標(biāo)權(quán)被侵害之日起二年內(nèi)未予追究的，訴訟時(shí)效完成。但是對(duì)于持續(xù)進(jìn)行商標(biāo)侵權(quán)行為的，商標(biāo)權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)行為發(fā)生之日起超過(guò)二年提起訴訟的，目前在司法實(shí)踐中都認(rèn)為商標(biāo)權(quán)人不因此導(dǎo)致勝訴失權(quán)，商標(biāo)權(quán)人的損害賠償自起訴之日起向前推算二年，超過(guò)二年的損失不予保護(hù)。本人不贊成這一觀點(diǎn)，本人認(rèn)為商標(biāo)權(quán)人在得知其商標(biāo)權(quán)被侵害后，在兩年內(nèi)無(wú)故不行使權(quán)利，等于放棄該權(quán)利，視為對(duì)侵權(quán)行為的默認(rèn)，應(yīng)認(rèn)定其超過(guò)訴訟時(shí)效，喪失勝訴權(quán)。
第三部分 商標(biāo)權(quán)侵權(quán)行為認(rèn)定的規(guī)則
商標(biāo)權(quán)侵權(quán)行為認(rèn)定的規(guī)則是指律師和法官在商標(biāo)權(quán)侵權(quán)案件辦理過(guò)程中應(yīng)該共同遵守的規(guī)律性的歩驟。并不是為商標(biāo)權(quán)侵權(quán)認(rèn)定而制定的強(qiáng)制性規(guī)范，而是通過(guò)以上分析商標(biāo)權(quán)侵權(quán)認(rèn)定的過(guò)程后，歸納出侵權(quán)認(rèn)定的規(guī)則，便于法官和律師的認(rèn)識(shí)進(jìn)入一個(gè)可見又易于操作的程序①。按照這個(gè)規(guī)律辦理商標(biāo)權(quán)侵權(quán)案件，能更準(zhǔn)確地對(duì)是否構(gòu)成侵權(quán)作出認(rèn)定。本人認(rèn)為，在商標(biāo)權(quán)侵權(quán)行為認(rèn)定地過(guò)程中，可按以下規(guī)則進(jìn)行：
一、 主動(dòng)對(duì)權(quán)利有效性進(jìn)行審查
對(duì)權(quán)利的有效性進(jìn)行審查是辦理一起商標(biāo)權(quán)侵權(quán)案件，法官和律師應(yīng)當(dāng)做的第一項(xiàng)工作，應(yīng)主動(dòng)地而不能僅根據(jù)侵權(quán)一方當(dāng)事人是否提出抗辯進(jìn)行審查。權(quán)利有效性審查包括以下兩個(gè)方面內(nèi)容：
第一、對(duì)原告是否有權(quán)提起侵權(quán)訴訟進(jìn)行審查。應(yīng)審查原告是否為該商標(biāo)權(quán)的權(quán)利人或者利害關(guān)系人，否則原告無(wú)權(quán)提起訴訟。還有應(yīng)審查商標(biāo)權(quán)是否為兩人或兩人以上所共有，如果是，律師在代理其中一人或者一部分人向法院提起訴訟前，必須通知其他共有人，如果未履行通知義務(wù)，法官在辦理該案時(shí)應(yīng)通知共有人，由其他共有人決定是否作為共同原告參加訴訟。
第二、對(duì)權(quán)利的效力進(jìn)行審查。商標(biāo)權(quán)是否在有效期內(nèi)，侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)商標(biāo)權(quán)是否有效，律師和法官在代理和審理商標(biāo)權(quán)侵權(quán)訴訟時(shí)，都要主動(dòng)的對(duì)權(quán)利有效性進(jìn)行審查。
二、 以權(quán)利的客體為中心確定保護(hù)范圍
確定保護(hù)范圍，就是確定商標(biāo)權(quán)的權(quán)利范圍，只有確定了保護(hù)范圍，才能對(duì)被控行為是否構(gòu)成侵權(quán)競(jìng)選判斷，因此確定保護(hù)范圍時(shí)審理商標(biāo)權(quán)侵權(quán)案件非常重要的一步。在這里為什么強(qiáng)調(diào)以權(quán)利的客體為中心確定保護(hù)范圍，而不是明確地說(shuō)以權(quán)利地客體作為保護(hù)范圍，是因?yàn)樯虡?biāo)權(quán)地保護(hù)范圍要大于權(quán)利客體本身。確定保護(hù)范圍首先要明確權(quán)利客體，商標(biāo)權(quán)的權(quán)利客體就是注冊(cè)的商標(biāo)標(biāo)識(shí)；其次，在明確了權(quán)利地客體后，確定權(quán)利實(shí)現(xiàn)地范圍，該權(quán)利實(shí)現(xiàn)地范圍要大于權(quán)利客體本身，商標(biāo)權(quán)的阿客體是注冊(cè)商標(biāo)，商標(biāo)權(quán)人有權(quán)禁止他人在同一種商品或類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)，但商標(biāo)權(quán)人自己卻無(wú)權(quán)在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)，說(shuō)明對(duì)商標(biāo)權(quán)的權(quán)利實(shí)現(xiàn)范圍要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于商標(biāo)權(quán)本身。
三、 由原告確定被控侵權(quán)物或者行為以及證明與被告的關(guān)聯(lián)性
原告認(rèn)為被告的行為侵犯了其商標(biāo)權(quán)，必須要證明被告的哪些客觀表現(xiàn)構(gòu)成侵權(quán)，二證明外在表現(xiàn)的證據(jù)體現(xiàn)為侵權(quán)物或者行為。這一舉證責(zé)任由原告承擔(dān)，原告因客觀原因無(wú)法取得，可申請(qǐng)法院采取證據(jù)保全措施。
首先在確定被控侵權(quán)物或者行為時(shí)，原告必須明確被告的哪些客觀表現(xiàn)侵犯了其商標(biāo)權(quán)。原告應(yīng)提供標(biāo)有其商標(biāo)標(biāo)識(shí)的商品、產(chǎn)品包裝等，證明侵權(quán)事實(shí)的存在。
其次確定與被告的關(guān)聯(lián)性，就是判斷侵權(quán)行為系被告所為。在商標(biāo)侵權(quán)案中，被告的抗辯理由主要由三種，第一，權(quán)利或者權(quán)利主體不合法；第二，被告的行為不構(gòu)成侵權(quán)；第三，被控侵權(quán)行為不是被告所為。因此判斷侵權(quán)行為與被告的關(guān)聯(lián)性至關(guān)重要，也是原告舉證的一個(gè)難點(diǎn)。
四、 把原告權(quán)利范圍中的構(gòu)成要素與被控侵權(quán)物或行為相比較，作出是否相同或者相似的認(rèn)定
這是商標(biāo)權(quán)侵權(quán)認(rèn)定過(guò)程中的一項(xiàng)重要規(guī)則，只有在作出這類判斷后，才能認(rèn)定侵權(quán)是否成立。
（一）把原告權(quán)利范圍中的構(gòu)成要素與被控侵權(quán)物或行為相比較。在認(rèn)定商標(biāo)權(quán)侵權(quán)行為的過(guò)程中，在作出相同或者相似的判斷前，要對(duì)被控侵權(quán)物或者行為進(jìn)行比較，將被控的文字商標(biāo)或其他商標(biāo)標(biāo)識(shí)與注冊(cè)商標(biāo)相比較。
（二）作出是否相同或者相似的認(rèn)定。首先，作出相同性判斷的要領(lǐng)。當(dāng)被控侵權(quán)物的構(gòu)成要素與原告注冊(cè)商標(biāo)的構(gòu)成要素完全相同，即可作出相同性判斷，認(rèn)定侵權(quán)成立。但是，原告權(quán)利范圍中所確定的要素有很多種，如果只有一部分與被控的侵權(quán)物的構(gòu)成要素相同，那就要把相同的這一部分獨(dú)立出來(lái)，看看是否具有獨(dú)創(chuàng)性，能否作為獨(dú)立的商標(biāo)權(quán)的客體進(jìn)行保護(hù)，如果相同部分具有獨(dú)創(chuàng)性，意味著可以構(gòu)成商標(biāo)權(quán)的客體，同樣可以認(rèn)定具有相似性，認(rèn)定侵權(quán)成立。比如在中國(guó)首批馳名商標(biāo)中的“鳳凰”商標(biāo)，就是文字和圖案的組合商標(biāo)，如果生產(chǎn)商在其自行車上單獨(dú)使用“鳳凰”二字或者圖案，仍構(gòu)成對(duì)該商標(biāo)權(quán)的侵害。還有一種情況，被控侵權(quán)物的構(gòu)成要素中除包含有原告權(quán)利構(gòu)成的全部要素外，還含有原告不具備的要素，同樣可以認(rèn)定二者具有相同性。
其次，進(jìn)行相似性判斷的要領(lǐng)。大多數(shù)侵犯商標(biāo)權(quán)的行為都具有一定的隱蔽性，行為人往往為了避免與他人的注冊(cè)商標(biāo)完全相同，而進(jìn)行某種變化，但是從根本上講，侵權(quán)行為人還是在占有了他人的智力成果的基礎(chǔ)上，作的非實(shí)質(zhì)性的變化，同樣對(duì)商標(biāo)權(quán)人構(gòu)成損害，侵犯了他人的商標(biāo)權(quán)，對(duì)此就要引入相似性判斷的規(guī)則。
以普通人（或者普通消費(fèi)者）的眼光作出相似性判斷。在侵犯知名產(chǎn)品的名稱、包裝裝潢的案件中，侵權(quán)人將他人商標(biāo)權(quán)的權(quán)利客體稍加變化，引起消費(fèi)者視覺上的混淆，進(jìn)而產(chǎn)生錯(cuò)誤判斷，侵權(quán)行為人通過(guò)這種行為獲取利益，商標(biāo)權(quán)人卻因此蒙受損失。在進(jìn)行相似性判斷時(shí)，應(yīng)把握以下原則：1）應(yīng)該以普通人的眼光，而不以專業(yè)技術(shù)人員的眼光進(jìn)行判斷；2）整體觀察，分別找出二者的相同點(diǎn)和不同點(diǎn)；3）綜合判斷，不要過(guò)分關(guān)注不同點(diǎn)，應(yīng)注意相同部分是否足以引起誤認(rèn)，因?yàn)橥ǔ６吆苌贂?huì)出現(xiàn)在同一場(chǎng)合。在青島啤酒股份有限公司訴青島黃海啤酒廠不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案中，法官在對(duì)青島啤酒和被告生產(chǎn)的啤酒的瓶貼進(jìn)行對(duì)比后，在判決書中是這樣表述的：“通過(guò)上述比較，雖然被告的方標(biāo)與原告方標(biāo)相比有著較為明顯的差別，但從整體上看兩者的形狀、色彩、字體等基本構(gòu)成要素是相似的，且在現(xiàn)實(shí)生活中，標(biāo)有這兩種瓶貼的啤酒一般不會(huì)一起出售，在無(wú)法比對(duì)的前提下，兩者相同之處足以導(dǎo)致一般消費(fèi)者視覺上的混淆，并產(chǎn)生誤認(rèn)”，據(jù)此，法官作出相似的判斷①。
綜上所述，商標(biāo)權(quán)侵權(quán)行為的認(rèn)定應(yīng)圍繞著以上四個(gè)規(guī)則進(jìn)行，與其他民商事案件相比，審理商標(biāo)權(quán)侵權(quán)案件法官的自由裁量權(quán)大一些，這與商標(biāo)權(quán)的無(wú)形性有關(guān)，由于權(quán)利的無(wú)形性，使得權(quán)利的保護(hù)范圍無(wú)法確定一個(gè)明確的界限，需要法官根據(jù)案件的具體事實(shí)確定侵權(quán)行為是否在權(quán)利的保護(hù)范圍之內(nèi)。因此律師在代理活動(dòng)中，要根據(jù)上述規(guī)則，并通過(guò)有力證據(jù)合理引導(dǎo)法官的自由心證，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。
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