[ 劉成偉 ]——(2002-7-5) / 已閱22801次
引言：
經(jīng)過近一年來累計千余小時的潛心研習(xí)及反復(fù)修改，作者于近日終于完成了The WTO Dispute Settlement Mechanism: an Analysis of the DSU in Positivism一書的初稿創(chuàng)作。
本書對截止2002年五月底WTO爭端解決機構(gòu)（DSB）所通過的專家組或上訴機構(gòu)報告進行了系統(tǒng)性的精心編選,并根據(jù)下列主題進行了分類分析：利益的喪失或損害（Art.XXIII:1，GATT；Art.3.8, 26，DSU）；專家組程序的啟動（Art.6, 7, 10, 21.5, DSU）；專家組的職責(zé)（Art.3.2, 11, DSU; Art.31, 32, Vienna Convention）；反傾銷爭端的特殊規(guī)則（Art.17.4-17.6, AD）等。書中主要對專家組或上訴機構(gòu)報告中所涉及的“基礎(chǔ)問題”（preliminary issues）或“程序性異議”（procedural objections）進行了闡述，并且對DSU雖沒有明確規(guī)定但卻至關(guān)重要并且在WTO具體案例中被頻繁涉及的證據(jù)規(guī)則，本書也進行了詳細分析。盡管如此，本書并不試圖窮盡一切，而只涉及那些產(chǎn)生于WTO爭端解決程序而作者認為得更值得目前關(guān)注的一些問題。
而且，本書主要著眼于實證分析而非理論闡釋。因而，作者的分析主要基于專家組或上訴機構(gòu)在其報告中所作出的精煉而邏輯縝密的分析。需要指出的是，盡管這些報告并不構(gòu)成有拘束力的所謂先例判決，因而專家組或上訴機構(gòu)并不受先前報告的法律拘束。但是，DSB的實踐證明，某一特定案件中的相關(guān)裁決頻繁地被后來的專家組或被上訴機構(gòu)在后來的案件中所引用或采納。正如上訴機構(gòu)在Japan-Alcoholic Beverages (DS44)〖1〗一案中所指出的，“已經(jīng)通過的專家組報告是GATT 規(guī)則（acquis）的重要組成部分。它們常常被后來的專家組所考慮。它們在WTO成員間創(chuàng)設(shè)了合法預(yù)期（legitimate expectations），因此應(yīng)該在其與某一爭端相關(guān)時被考慮”。此外，即使是沒有被通過的專家組報告，后來的專家組也可以從中尋求有用的指引，只要其認為相關(guān)。更為重要的是，正如上訴機構(gòu)在1996年2月向DSB通報其上訴審工作程序的信中所述，“在我們作出裁決時保持一致性和連貫性也是重要的，這有利于WTO的每個成員以及我們所共享的多邊貿(mào)易體制整體”。類似于GATT的實際演變過程，DSU中所沒能明確規(guī)范的大量問題的進一步澄清以及WTO爭端解決機制的不斷發(fā)展，也只有通過在具體的爭端解決案例中進行測試并不斷澄清和完善，才能逐漸取得進展。
考慮到上面這些因素，尤其是注意到密切關(guān)注并深刻理解專家組或上訴機構(gòu)在具體案例中的相關(guān)立場，對于WTO成員是具有非常重大之實際價值的，作者對WTO爭端解決案例進行了深入的探討和分析，希望能為我國作為新成員有效利用WTO爭端解決機制盡微薄之力。
為及時求教于有關(guān)專家學(xué)者并共商于諸位網(wǎng)友，對The WTO Dispute Settlement Mechanism: an Analysis of the DSU in Positivism一書原稿，作者經(jīng)過大副刪減而節(jié)選其精要后，擬對其進行適當(dāng)編修并加以認真譯校，及時以系列論文的形式向諸位網(wǎng)友推出。作者計劃于2002年7月份分5批次陸續(xù)推出該系列論文。在此，節(jié)選該書稿第一章（Introduction）作為該系列論文的開篇。
DSU系列論文之開篇：WTO爭端解決機制的顯著進步
劉成偉
由于一國政府規(guī)范和控制涉外經(jīng)濟活動的能力有限，日益增強的全球經(jīng)濟的相互依賴性正明顯成為各國政府所面臨的挑戰(zhàn)。包括建立世界貿(mào)易組織（WTO）在內(nèi)的烏拉圭回合談判的一系列成果，正是解決這些與相互依賴的國際經(jīng)濟活動相關(guān)的問題的一步重要努力。而WTO體制的關(guān)鍵和核心則是，發(fā)展于GATT過去數(shù)十年來的經(jīng)驗和實踐而現(xiàn)在由新的作為WTO協(xié)議一部分的《爭端解決諒解》（the Dispute Settlement Understanding，下稱DSU）〖2〗所精心規(guī)定的爭端解決程序。過去數(shù)十年來，許多國家已經(jīng)開始認識到爭端解決機制在任何條約體制中所起的關(guān)鍵作用。對于那些用來規(guī)范當(dāng)今國際關(guān)系中復(fù)雜的經(jīng)濟問題以使得國際合作更加便利化的條約體制更是如此。爭端解決程序有助于增強規(guī)則的有效性和可預(yù)期性，這對于國際規(guī)則的有效運作是非常關(guān)鍵的。下面我們就將對由DSU所調(diào)整的WTO爭端解決機制作一概述性的分析。
一、司法化（Judicialization）趨勢：一個完整的規(guī)則導(dǎo)向型（Integrated and Rule-oriented）爭端解決體制
包括DSU在內(nèi)的WTO協(xié)議于1995年1月1日的生效，為國際貿(mào)易爭端的解決創(chuàng)造了一個更為完善的規(guī)則和程序體制。根據(jù)WTO協(xié)議（the WTO Agreement）第Ⅱ:2條規(guī)定，附屬于該協(xié)議的DSU是一個“對所有成員都有效的本協(xié)定的組成部分”，DSU第1.1條進一步將這一規(guī)定具體化。
盡管傳統(tǒng)的GATT爭端解決的專家組制度構(gòu)成了現(xiàn)行體制的主要部分，然而通過從爭端解決的權(quán)力導(dǎo)向型的外交策略向規(guī)則導(dǎo)向型的法律方法（from power-oriented diplomatic to rule-oriented legal methods）的轉(zhuǎn)變，新體制表明了趨向“司法化”的顯著趨勢。新的WTO爭端解決體制作為一個統(tǒng)一的整體，先前GATT體制中所存在的“規(guī)則選擇”（rule shopping）或“法庭選擇”（forum shopping）的空間更小了，盡管DSU第1.2條也列舉了適用于特別協(xié)定的特別規(guī)則。DSU第3條強調(diào)了WTO爭端解決體制的規(guī)則導(dǎo)向功能和法律優(yōu)先性（legal primacy）,該條部分規(guī)定為：
“...
2 WTO爭端解決機制在為多邊貿(mào)易體制提供可靠性和可預(yù)測性方面是一個重要因素。各成員認識到該體制適用于保護成員在適用協(xié)定項下的權(quán)利和義務(wù)，及依照國際公法解釋的慣例規(guī)則澄清這些協(xié)定的現(xiàn)有規(guī)定。DSB的建議和裁決不能增加或減少適用協(xié)定所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)。
...
5 對于根據(jù)適用協(xié)定的磋商和爭端解決規(guī)定正式提出的事項的所有解決辦法，包括仲裁裁決，均應(yīng)與這些協(xié)定相一致，且不得使任何成員根據(jù)這些協(xié)定獲得的利益喪失或減損，也不得妨礙這些適用協(xié)定之任何目標的實現(xiàn)。
...”
而以“多邊體制的加強”（Strengthening of the Multilateral System）為標題的DSU第23條，則強調(diào)了有別于那些選擇性爭端解決制度的WTO爭端解決體制的排他性（exclusive）特征。DSU第23.1條規(guī)定：“當(dāng)成員尋求糾正違反義務(wù)情形或?qū)で蠹m正其他造成適用協(xié)定項下利益喪失或損害的情形，或?qū)で蠹m正妨礙適用協(xié)定之任何目標的實現(xiàn)的情形時，它們應(yīng)援用并遵守本諒解的規(guī)則和程序�！� 更為重要的是，爭端解決報告的準自動通過（quasi-automatic adoption）是WTO爭端解決機制的重要特征，是另一個有助于該機制“司法化”的因素。在WTO框架下，專家組或上訴機構(gòu)報告通常被視為將被DSB通過，除非“DSB一致同意不予通過”（16.4,17.4,DSU），即存在所謂的“反向一致”（negative consensus）不予通過這些報告，或者專家組報告被上訴。
另外，除了將以前GATT的實踐法定化，DSU還建立了爭端解決機構(gòu)（DSB）來管理這些爭端解決的規(guī)則和程序�？偠灾� WTO中法庭式的（court-like）專家組和上訴審程序，以及爭端解決報告的準自動通過，排除了可能的政治阻礙風(fēng)險。WTO專家組程序和準司法化上訴審程序也將有助于提升爭端解決報告中法律推理的質(zhì)量，而改善的法律質(zhì)量以及透明度，也必將提升這些報告在地區(qū)或國內(nèi)法庭程序中被考慮的可能性。
二、WTO爭端解決機制的基本特征
如上所述，WTO協(xié)議中的爭端解決體制與先前的GATT體制根本不同。除了爭端解決的完整體制以及報告的準自動通過，WTO爭端解決機制（DSU）中還引入了其他一些進步。具體而言，與先前的GATT體制相比，WTO爭端解決機制最重要的特征和進步可作如下歸納：〖3〗
----簽約方建立專家組的權(quán)利被正式確認(Art. 6)。
----專家組程序的迅捷的時間框架在各個方面都被明確規(guī)定(Art. 12)。
----專家的選任及其能力通過更多的對非政府專家的依賴而有所改善(Art. 8)。
----專家組程序中規(guī)定了可以方便爭端方尋求和解的中期評議階段(Art. 15)。
----規(guī)定了適當(dāng)?shù)某绦虼_保其他成員的利益被專家組充分考慮到(Art.9，10)。
----專家組可以向其他私人或機構(gòu)專家尋求信息和建議，以完善為做出正確裁決所必需的專業(yè)技術(shù)知識(Art.13)。
----專家組通過對爭議事項所進行的客觀評估，協(xié)助DSB為解決爭端而提出適當(dāng)建議或裁決(Art.11)。
----一個新的爭端管理機構(gòu)（DSB）管理爭端解決程序(Art.2)，并通過“反向”或“逆向”一致原則自動通過專家組報告(Art.16.4)。
----如果專家組裁定爭議措施與適用協(xié)定不一致，它可以建議有關(guān)成員采取措施以符合協(xié)定的要求，并可以進一步建議成員執(zhí)行有關(guān)建議的方式(Art.19)。
----DSB被授權(quán)在專家組建議或者裁決作出后的合理期限內(nèi)及時監(jiān)督有關(guān)建議的執(zhí)行情況(Art.21)。
----建立了當(dāng)事方可提出上訴的常設(shè)上訴機構(gòu)，以使專家組報告所涉及的法律問題和專家組所作出的法律解釋受到審查(Art.17)。
三、上訴審程序的引入
之所以說DSU更強調(diào)WTO爭端解決程序的解釋與適用的“規(guī)則導(dǎo)向”而非“權(quán)力導(dǎo)向”，一個重要因素就是WTO爭端解決機制允許上訴機構(gòu)對專家組裁決進行法律審查。作為對WTO爭端解決機制“司法化”的又一貢獻，WTO框架中的DSU引入了上訴審程序，上訴審程序是新的WTO爭端解決機制的重要組成部分。這是比GATT爭端解決機制更為進步的一個最突出特征，也是國際貿(mào)易爭端解決機制的新特征。DSU明確規(guī)定了爭端當(dāng)事方的上訴權(quán)，爭端當(dāng)事方有權(quán)在專家組報告向DSB提交之前提出上訴。而且DSU第16.4條在授予當(dāng)事方“上訴權(quán)”時，并沒有如同許多國內(nèi)或國際法庭程序中所要求的那樣，將這一權(quán)利與某些先決條件（filtering device）相聯(lián)系。
前文已經(jīng)提及，新的WTO爭端解決機制規(guī)定了專家組報告的準自動通過規(guī)則，而不需要以前GATT體制的多數(shù)同意原則。這之所以能被接受，除了增加了專家組“中期評審”（interim review）(Art.15)的規(guī)定外，另一個重要因素就是通過由七名獨立專家組成的常設(shè)上訴機構(gòu)（standing Appellate Body）對專家組報告進行審查的上訴機制，為可能錯誤的專家組報告提供了額外的保障(Art.17)。WTO的上訴審議正是由這個為平衡專家組報告的準自動通過而建立的常設(shè)上訴機構(gòu)來進行的。“WTO的常設(shè)上訴機構(gòu)在各方面都可以被視為一個國際法庭（an international tribunal），它是為了根據(jù)國際公法框架內(nèi)的有關(guān)規(guī)定，就成員之間涉及它們在不同的協(xié)議項下的各方面義務(wù)的爭端的公正的最終的解決，而建立的。這一結(jié)論并不能因為沒有使用‘法庭’（tribunal）一詞而受到質(zhì)疑，因為如同專家組那樣，上訴機構(gòu)可作出正式的并被該組織[WTO]的有關(guān)機構(gòu)[DSB]所自動通過的報告。”〖4〗
如上所述，引入上訴程序的主要目的是避免專家組法律裁決中的錯誤，上訴機構(gòu)的審查 "應(yīng)限于專家組報告所涉及的法律問題（issues of law）和專家組所作的法律解釋（legal interpretation）"(Art.17.6)。這一有關(guān)上訴審范圍的規(guī)定對于上訴機構(gòu)對上訴中提出的具體問題（specific issues）的處理是非常關(guān)鍵的。就此而言，上訴機構(gòu)在EC-Hormones(DS26/DS48)中曾裁定：“根據(jù)DSU第17.6條，上訴審被限于專家組報告所涉及的法律問題和專家組所作的法律解釋。專家組所作的區(qū)別于法律解釋或法律結(jié)論的事實裁決（findings of fact），原則上不受上訴機構(gòu)的審查。諸如關(guān)于某一事件在特定的時間或地點是否曾經(jīng)發(fā)生的裁定，就是典型的事實問題�！P(guān)于某些特定證據(jù)應(yīng)被適當(dāng)給予的可信性以及可采納度（the credibility and weight）（即證據(jù)的鑒別（appreciation））的裁定，也是事實調(diào)查程序的一部分因此原則上屬于專家組作為事實調(diào)查者（trier of facts）的自由裁量權(quán)（discretion）的范疇。然而，特定事實與特定條約規(guī)定的一致或不一致性則是具有法律特征的事項，它屬于法律問題。專家組是否已經(jīng)根據(jù)DSU第11條對其審查的事實作出了客觀評估（objective assessment），也是一個法律問題，因而如果被適當(dāng)提出上訴，也屬于上訴審的范圍。” 〖5〗
上訴機構(gòu)“可以維持、修改或撤銷專家組的法律裁決或結(jié)論”(Art. 17.13)。因此它有完全的權(quán)力（full jurisdiction）來判定案件的法律價值（legal merits），并且可以用其自己的裁定部分或全部確認或取代專家組的報告。上訴機構(gòu)也可以只糾正專家組的法律解釋并修改專家組的法律結(jié)論，而不影響專家組的整體結(jié)論和建議。而上訴機構(gòu)履行的更一般職能則是，在WTO爭端中從全體成員的利益出發(fā)，確保法律的適當(dāng)適用和解釋。尤其是履行DSU第3.2條所規(guī)定的爭端解決體制的一般功能，即“保護各成員在適用協(xié)定項下的權(quán)利和義務(wù)，及依照國際公法解釋的慣例規(guī)則澄清該適用協(xié)定的現(xiàn)有規(guī)定”。然而，上訴機構(gòu)的裁決只適用于特定的爭議事實，這是與DSU第3.2條的下列規(guī)定相符的，即“DSB的建議和裁決不能增加或減少適用協(xié)定所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)”。〖6〗
四、WTO爭端解決程序
WTO爭端解決之所以比GATT機制更有效，一個重要原因是其爭端解決的有約束力的時間框架。下面我們就通過一個簡單的圖表來理順一下WTO爭端解決的基本程序。
磋商（如果60天內(nèi)沒能解決爭端成員可以請求設(shè)立專家組）[Art.4]
可選擇的斡旋、調(diào)解和調(diào)停[Art.5]
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