[ 劉成偉 ]——(2002-7-5) / 已閱13869次
DSU系列論文之一：訴諸WTO爭端解決的申訴基礎
劉成偉
大多數(shù)國際條約下的爭端解決程序通常是用來解決有關條約規(guī)定的適用和解釋方面的分歧的，然而，根據(jù)GATT第XXIII條所建立的程序的適用范圍則更為廣泛。GATT 1994第XXIII:1條規(guī)定了作為成員申訴基礎的多種訴因（causes of action）。根據(jù)該條規(guī)定，任一成員均可訴諸爭端解決，如果它認為,“...它在本協(xié)定下所直接或間接獲得的任何利益正在喪失或遭受損害，或本協(xié)定任何目標的實現(xiàn)正在受到阻礙：（a）另一締約方[WTO成員]未能履行其在本協(xié)定項下的義務，或(b)另一締約方[WTO成員]實施任何措施，無論該措施是否與本協(xié)定的規(guī)定產(chǎn)生抵觸，或(c)任何其他情況的存在”。這一規(guī)定也適用于WTO框架下的除GATT以外的其他適用協(xié)議，這些適用協(xié)議一般規(guī)定“GATT 1994第22條和23條的規(guī)定及被爭端解決諒解所進一步祥述和修改的規(guī)則和程序，將適用于本協(xié)定下的磋商和爭端解決”。而GATT第XXIII條的標題則是“利益的喪失或損害”（Nullification or Impairment），下面我們就來簡單分析這一規(guī)定。
一、利益的喪失或損害（Nullification or Impairment）
利益的喪失或損害（nullification or impairment）是從以前的GATT爭端解決體制中發(fā)展起來的非常重要的概念。更為重要的是，這一概念作為DSU的一個重要特征繼續(xù)起作用。因為根據(jù)DSU第3.1條的規(guī)定，“各成員確認遵守迄今為止根據(jù)GATT 1947第22條和第23條實施的處理爭端的原則，及在此進一步祥述和修改的規(guī)則和程序”。從GATT第XXIII：1條的規(guī)定中，我們可以看出，目前的WTO爭端解決機制主要圍繞著利益的喪失或損害這一概念，而不僅僅是條約語言的違背。該條意味著，法律考慮（legal considerations）不見得就是DSU下的申訴的唯一焦點，DSU程序可適用于產(chǎn)生于任何政府措施（無論合法或非法）或任何情況的貿(mào)易爭端的解決。即使在沒有不遵守有關義務的情況下，另一成員也可以尋求救濟，只要其能夠證明某一措施或任何其他情形使其產(chǎn)生于某一適用協(xié)議下的利益受到損害或喪失。這似乎表明，GATT第XXIII:1條的目標是確保即使在某些無法預期因而也就不能界定的情況下，議定的減讓平衡也能夠得以維持。
事實上，GATT第XXIII:1條中的利益的喪失或損害概念規(guī)定了可以訴諸WTO爭端解決的三種訴因。第XXIII:1(a)條涉及到所謂的“違反申訴”（violation complaints）。此類爭端產(chǎn)生于某一成員被指控違反了其條約義務。在過去幾十年的實踐中，XXIII:1(a)幾乎構成了GATT/WTO下所有爭端的法律基礎。相反，XXIII:1(b)則涉及到所謂的“非違反申訴”（non-violation complaints）。此類爭端并不要求有違反了某項義務的指控。XXIII:1(b)下的訴因基礎并不要求某項規(guī)則的違反，而更強調(diào)成員在某一適用協(xié)定下的利益的喪失或損害。有關“非違反申訴”的規(guī)則和程序被具體規(guī)定在DSU第26.1條�！胺沁`反申訴”根植于GATT之保護締約方根據(jù)GATT第II條議定的互惠的關稅減讓（reciprocal tariff concessions）的初衷�！胺沁`反申訴”的主要目的是，當涉及國際貿(mào)易的許多領域缺少實質(zhì)的法律規(guī)則時，試圖阻止締約方通過非關稅壁壘或其他政策措施否定議定的關稅減讓的利益。根據(jù)GATT第XXIII:1(b)條，如果成員間的關稅減讓平衡因某一措施的適用而被破壞，無論該措施是否與適用協(xié)定下的義務一致，則成員可以提出一項“非違反申訴”。非違反申訴的最終目標不是取消有關措施，而是達成相互滿意的調(diào)整（a mutually satisfactory adjustment），通常通過補償手段來實現(xiàn)。在GATT/WTO的歷史中，只有為數(shù)不多的“非違反申訴”案例。而XXIII:1(c)則涉及到通常所稱的“情勢申訴”（situation complaints），然而該條卻從沒有成為GATT/WTO下一項裁決或建議的基礎，盡管在少數(shù)案件中曾被作為當事方主張的基礎。對于WTO爭端解決機制的這三種訴因或稱為申訴類型，作者將在本系列論文之二進行詳細分析。
二、訴諸爭端解決的身份問題（the Standing Issue）
DSU或任何其他適用協(xié)定中都沒有明確使用“身份”（standing）這一詞語。我們在這里使用這一詞語主要是為了討論，某一成員在向DSB訴諸爭端解決時，是否如同國內(nèi)司法程序所要求的那般，必須證明某種利益的存在？
在EC-Bananas (DS27) 一案中〖1〗，歐共體對美國根據(jù)GATT 1994提出申訴的權利提出了質(zhì)疑。在上訴審中，上訴機構就此問題同意專家組的如下裁定，即“DSU第3.3條以及3.7條以及DSU的任何其他規(guī)定，都沒有明確要求一成員必須擁有一項‘法律利益’（legal interest）作為要求成立專家組的先決條件（a prerequisite）”。在上訴機構看來，的確，根據(jù)DSU第4.11條的規(guī)定，希望參加多邊磋商程序的成員必須擁有“一項實質(zhì)貿(mào)易利益”（a substantial trade interest）；而根據(jù)DSU第10.2條，第三方必須對專家組所審議的事項擁有“一項實質(zhì)利益”（a substantial interest）。但是DSU的這兩項規(guī)定以及WTO協(xié)議的任何其他規(guī)定，都沒有提供主張爭端當事方也必須滿足任何類似標準的基礎。而對于當事人所引用的國際法院（International Court of Justice）以及國際常設法庭（Permanent Court of International Justice）的某些判決，上訴機構認為從這些判決中并不能推斷出在所有的國際訴訟程序中建立了這樣一項一般規(guī)則（a general rule），即申訴方必須具有一項“法律利益”以提起一項申訴。當然這些判決也沒有完全排除根據(jù)條約的特定條款，考慮任何多邊條約的爭端解決規(guī)則中關于“身份”事項的規(guī)定的必要。因此，上訴機構開始審查GATT第XXIII的規(guī)定，因為這條涉及GATT項下的爭端解決。
上訴機構在援引了GATT第XXIII:1 條的相關部分后認為，對于裁定身份問題特別重要的是如下用語：“如果任何成員認為...” 。在上訴機構看來，這一規(guī)定是與DSU第3.7條的規(guī)定相一致的，第3.7條規(guī)定，“在提出一項申訴前，一成員應就根據(jù)這些程序采取的措施是否有效作出其自己的判斷（exercise its judgment）...”。因此，上訴機構相信成員具有廣泛的自由（broad discretion）決定是否根據(jù)DSU提起針對另一成員的申訴。而且GATT第XXIII:1條以及DSU第3.7條的用語都表明，一成員在決定此類訴訟是否將“有效”（fruitful）時，被期待主要是自我約束的（largely self-regulating）。
而在Korea-Dairy Products (DS98) 一案中，歐共體則利用了上訴機構的上述裁決成功的反駁了韓國的一個類似的主張。 在該案中〖2〗，韓國反駁認為，歐共體在本案中缺乏經(jīng)濟利益（economic interest）。對此，專家組認為，DSU中沒有關于成員必須擁有經(jīng)濟利益的要求。專家組認為，在EC-Bananas (DS27)一案中上訴機構指出，DSU或WTO協(xié)議的任何其他規(guī)定都沒有要求“法律利益”的存在，而且成員在決定此類訴訟是否將“有效”時，被期待主要是自我約束的。本案的專家組認為他們也不能從DSU的任何規(guī)定中得出有關“經(jīng)濟利益”的要求。
三、爭端的提起與申訴的確立之間的關系
上面我們討論的“利益的喪失或損害”，是屬于訴諸WTO爭端解決的實質(zhì)基礎，即涉及到申訴的確立；而所謂的身份問題則是涉及到訴諸WTO爭端解決的形式基礎，即所謂的訴權問題。這兩者之間的關系又如何呢，或者說訴諸爭端解決程序的權利是否因為適當救濟的缺乏而被排除呢？
在EC-Bananas (DS27)一案中，歐共體（被訴方）根據(jù)DSU第22.6條訴諸仲裁時主張，尤其對于貨物貿(mào)易而言，本案中由于美國與歐共體之間在香蕉領域并不存在實際貿(mào)易而且潛在的貿(mào)易前景也很小，因而美國所遭受的利益的損害或喪失應被忽略不計或者根本就沒有（negligible or nil）。就此問題，仲裁庭憶及歐共體在原始爭端中的主張，即如果沒有遭受WTO下利益的喪失或損害的某一成員被允許根據(jù)GATT提出一項申訴，那么該成員也不可能根據(jù)DSU第22條獲得有效的救濟。而且仲裁庭也注意到申訴方在原始爭端中主張，DSU第3.8條先于利益的喪失或損害問題的審查預設了一個違反裁定（finding of infringement），這意味著即使沒有適當?shù)难a償，一項違反裁定也可以作出。仲裁庭同意了申訴方的這一主張，而且作出如下裁定：
GATT 1994 第XXIII:1條以及DSU第3.3條并沒有確立一項程序要求（a procedural requirement）。在仲裁庭看來，這些規(guī)定涉及到當一成員認為其直接或間接利益已經(jīng)遭受損害或喪失時，一項WTO爭端解決程序的啟動（initiation）。這一有關是否提起申訴的初始決定（initial decision），必然是某一成員從其自身利益（individual perspective）出發(fā)所進行的主觀的策略性考慮（subjective and strategic consideration）的結果。然而，根據(jù)WTO法，某一成員就利益的損害或喪失的主張是否具有正當性的裁決，則是一個由專家組或上訴機構根據(jù)WTO適用協(xié)議的客觀標準（objective benchmark）所作出的不同的決定。而且，仲裁庭根據(jù)DSU第22條的客觀標準所進行的關于損害或喪失的水平的審查，是一個獨立于由專家組或上訴機構所進行的關于WTO規(guī)則是否被違反的調(diào)查的獨立程序（a separate process）。因此，某一成員的在貨物或服務貿(mào)易中的潛在利益（potential interests），以及其在關于WTO協(xié)議的權利和義務的裁定中的利益，都足以確立一項尋求WTO爭端解決程序的權利。然而，某一成員要求其他成員遵守義務的法律利益，并不自動表明其有權根據(jù)DSU第22條獲得中止減讓的授權�！�3〗
四、結論
總之，對于訴諸WTO爭端解決的申訴基礎，根據(jù)GATT第XXIII:1條，如果WTO一成員準備為了解決產(chǎn)生于任何政府措施或其他情形的任何貿(mào)易爭端，而通過援用DSU程序尋求救濟時，該成員只要證明此類措施或情形導致了其在任何適用協(xié)定項下的“任何利益”（any benefits），直接的或間接的——只要是合法的，的喪失或損害。而實踐中，專家組或上訴機構對于利益的喪失或損害的界定也是非常廣泛的。通常是指導致破壞競爭狀況的成員之間的競爭關系的變化。尤其是審查非違反申訴的GATT專家組經(jīng)常將與通過關稅減讓所建立的國內(nèi)產(chǎn)品與進口產(chǎn)品之間的“競爭關系的破壞”（upsetting the competitive relationship）等同于“利益的喪失或損害” 。事實上，這里面體現(xiàn)了一種信任和交換（quid pro quo），即基于獲得某些有價值的東西的期望而給予其他有價值的東西。當然，并不是任何不滿的一方都將被給予聽取意見的機會。根據(jù)WTO的職能，盡管可能受到嚴重影響但卻與貿(mào)易無關的利益，并不被視為根據(jù)WTO法制可以預期的合法利益（legitimate benefits）。
這一切都是因為產(chǎn)生于GATT/WTO的規(guī)定的利益所創(chuàng)設的合法預期（legitimate expectations），是根據(jù)競爭條件而非貿(mào)易流量進行界定的；那種關于某一措施盡管可能與規(guī)定了特定競爭條件的規(guī)則不符，但卻由于實際貿(mào)易或貿(mào)易效果（trade effects）的缺乏而并沒有損害該規(guī)定下的利益的觀點，再也站不住腳了。實際上，在一個規(guī)定了競爭條件因而并不保證貿(mào)易結果而是保證成員間的貿(mào)易機會或競爭關系（trade opportunities or competitive relations）的多邊貿(mào)易秩序中，與有關規(guī)定的相反的競爭關系的改變必須因此被視為事實上（ipso facto）構成了有關成員利益的喪失或損害。GATT/WTO過去幾十年的實踐經(jīng)驗表明，這已經(jīng)成為GATT/WTO法制的一項公認的真理（truism），即實際貿(mào)易的缺乏并不能成為沒有違反有關規(guī)定的裁定的決定性因素，因為不能排除貿(mào)易的缺乏是由非法措施的的適用所造成的。
簡言之，關鍵因素是基于特定談判結果的經(jīng)濟關系的平衡而非實際的貿(mào)易流量（actual trade flows）。只要申訴方證明其所指控的措施扭曲了適用于其的平等的競爭機會（the equal competitive opportunity），它就有權通過訴諸WTO爭端解決機制而要求WTO規(guī)則被遵守。
【作者】劉成偉，中國人民大學法學院國際法碩士研究生。
〖1〗 詳見WT/DS27/AB/R/132-138。
〖2〗 詳見WT/DS98/R/7.13-7.14。
〖3〗 詳見WT/DS27/ARB/6.9-6.10.
經(jīng)過近一年來累計千余小時的潛心研習及反復修改，作者于近日終于完成了The WTO Dispute Settlement Mechanism: an Analysis of the DSU in Positivism一書的初稿創(chuàng)作。為及時求教于有關專家學者并共商于諸位網(wǎng)友，對該書原稿，作者經(jīng)過大副刪減而節(jié)選其精要后，對其進行了適當編修并加以認真譯校，現(xiàn)以系列論文的形式向諸位網(wǎng)友推出。作者計劃于2002年7月份分5批次陸續(xù)推出該系列論文。本批次（第一批）作者節(jié)選了該書稿第二章（Nullification or Impairment: Foundations and Causes of Action before the DSB）之精要，推出系列論文之一至之三。作者擬于下一批次節(jié)選書稿第三章（Initiation of Panel Procedures）加以認真譯校并及時推出。敬請隨時關注并不吝賜教。作者聯(lián)系方式：E-mail: Genes@263.net; P.O.: 100872, 中國人民大學9-01碩士1班。
