[ 龍城飛將 ]——(2009-10-20) / 已閱7850次
“法官”的經(jīng)濟學定義
選自《法流失論——法運行的經(jīng)濟學觀察》
龍城飛將
從經(jīng)濟學的角度，可以把法官看作是向社會提供“公平”與“正義”這些特殊產(chǎn)品的“供應(yīng)商”或者說“廠商”。
人們曾經(jīng)理想，只要有好的法律，社會就可以達到公平，至少是可以達到在法律面前的公平。因此，以往法學的許多研究，都是從一個前提出發(fā)，擯棄其他因素，求一個純而又純的邏輯過程。而且，這個過程，主要是追求公平的立法的邏輯過程。甚至主要把立法、法官在判決時要找到的法律或者立法精神作為法學研究的主要對象。在許多著作中，這種研究，也許就是一種形式邏輯的推理過程。在這個前提下，法學或者界定法是規(guī)則，是一個社會為決定什么行動應(yīng)受公共權(quán)力加以懲罰或強制執(zhí)行而直接或間接地使用的一批特殊規(guī)則；或者定義法是命令，是國家的命令，主權(quán)者的命令；或者把法理解為判決，他們解釋說，當法院做出判決時，真正的法才被創(chuàng)造出來。誠然，這樣做可以在一定層面上提示法這種特殊事物的發(fā)展規(guī)律和內(nèi)在的本質(zhì)。
人們夢想法上的公平，人們也一直以為法官能夠為我們帶來這種公平，給予法官很高的期望值，甚至把應(yīng)然或理想的法官看作是一種精神甚至是神的化身。但實際的情況并非全部如此。
在人類早期社會或低級社會中，并不存在現(xiàn)代意義的上法官，當時所有的只是一定威望，人們尊重德高望重的長者或智者作為，委托他們作為中間人或仲裁人，由他們進行民事糾紛或刑事爭斗的調(diào)解與仲裁。
“司法”一詞在英文里通常的表述是administration of justice，直譯為“公正的實施”。意為，只有在民主的情況下，才能夠公正地實施法律。在我們漢語里，“法律”以及“司法”等詞匯也具有某種公平正義、無所偏袒等的意思。
英國的司法，從一開始就不是集中于國王一人之身，相反，英國的司法歷來有著民主的傳統(tǒng)，御前會議、大會議、乃至后來的議會，一直對國王進行制約的力量。英國國王自產(chǎn)生之日起，就受到古代習慣法的限制。在英國諾曼登陸后，英國實行的是類似中國秦始皇統(tǒng)一中國之前的分封制，或者是承認當時既存的集政治經(jīng)濟權(quán)力為一體的封建主。當時各個領(lǐng)主在各自的領(lǐng)地上進行司法活動，而涉及到國王利益的案件，則由貴族組成的御前會議審理。
在當時歐洲其他國家中，御前會議純粹是一種封建機構(gòu)，由國王直屬封臣組成，其主要職能是通過司法維系、協(xié)調(diào)國王與封臣之間和封臣之間的關(guān)系。實際上，這種御前會議帶有一種貴族民主的性質(zhì)，在人們眾目睽睽之下進行審理，才能夠找到公平。御前會議成員包括王室官員、國王寵信顧問組成的小會議，即咨議會，和由全國教俗大封建主及小會議成員組成的大會議。小會議常伴君側(cè)，大會議定期召開。愛德華一世時，平民代表登上政治舞臺，進入大會議，大會議遂演變?yōu)楹髞淼淖h會。這就是英國司法獨立并且能夠與國王進行抗衡的現(xiàn)代意義上的議會和法院的前身。愛德華一世時一位法學家指出，國王“根據(jù)法律而不是個人意志來引導他的人民，并且和他的人民一樣服從于法律”�？梢哉f，英國的司法獨立，首先根基于體制的民主因素。
英國歷史上著名的“同儕審理”，就是由同等社會地位的人們進行審理。英美法系中的陪審團制度，實質(zhì)上是由行使審判權(quán)。不專于法律的若干公民組成陪審團，與專職的法官共享審判權(quán)。陪審團分兩種，一是大陪審團，負責對犯罪的調(diào)查，或?qū)?zhí)法部門關(guān)于刑案的偵查及證據(jù)加以審查，確定是否向法院起訴。另一種稱為小陪審團，通常由所在社區(qū)十二個公民組成，其職能是審判。它要對刑事以及民事案件的被告人是否構(gòu)成犯罪或民事侵權(quán)做出裁斷。如果裁定無罪或不構(gòu)成侵權(quán)，審判便結(jié)束。它認定有罪或侵權(quán)成立，再由法官適用法律量刑，做出最終的司法判決。
這種由非法律專家擔任裁斷事實問題的“法官”的制度是相當獨特的。在英國1215年的《大憲章》里規(guī)定人民享有接受與自己同等人審判的權(quán)利，這里的同等人審判就是指由當事人的鄰居們，或者說由相同社會地位的公民們組成的陪審團的審判。
普通公民參加審判，并且在事實的判斷方面享有獨立于專業(yè)法官的權(quán)力，標志著民眾對國家司法權(quán)的分割，標志著國家并不總是獨斷司法權(quán)。同時，在當?shù)厣鐓^(qū)選擇陪審員也使得為本地民眾所信奉的價值準則成為制約政府以及專業(yè)法官意志的砝碼。
陪審團的存在對英美國家的司法程序影響極大。陪審團壟斷了對事實的判斷，使得那里法官、律師、檢察官們分析一個案件時總是要劃分為事實與法律兩個方面。所謂事實問題，指的是某個事件或某種行為在這個世界上是否發(fā)生過。陪審團對司法程序的另一個影響是，審判過程和審判結(jié)果必須讓沒有經(jīng)過法律專業(yè)訓練的外行明白，以理服人，真正是“以事實為依據(jù)，以法律為準繩”，不能以法律專業(yè)高深為由壟斷法律裁判。陪審團基本上是由不懂法律的外行人組成的，雙方律師滔滔雄辯、唇槍舌劍，巧妙地安排策略，目的是要讓那十二個外行人，從而也包括讓廣大的居民，了解和相信本方的主張。
這和我們國家的情況正好形成鮮明的對比。在許多情況下，我國的法官壟斷了庭審的過程，在黑箱里進行判決書的制作，而目前司法運作的機制又阻塞了人們了解這種司法產(chǎn)品的制作的“配料”及制作過程、生產(chǎn)工藝的渠道，判決書簡單得像宮庭秘方一樣，隱藏了很多很復雜的東西，因而很難保證其產(chǎn)品的“公平”。
再從英國歷史上普通法和衡平法這兩個體系的產(chǎn)生看審判權(quán)。法院和法官天生并不是獨裁的產(chǎn)物。雖然普通法法官和衡平法法官都是專司法律裁斷的國家官僚，但并不是專屬于一個體系，而是屬于兩個相互競爭的體系。其中一個體系屬于能夠與國王抗衡的貴族集團，另一個體系專屬于王室。兩個體系都是出于各自私利的原因，競相向社會出售其“公平”產(chǎn)品。
