[ 龍城飛將 ]——(2009-12-9) / 已閱39768次
法官是“利益人”[9]
實(shí)際上，法官之所以從事法官職業(yè)，或離開這個(gè)職業(yè)，都是有其直接或間接的經(jīng)濟(jì)或利益方面的原因。
據(jù)一位法官一二先生分析，現(xiàn)在有些法官辭職轉(zhuǎn)行去干律師，其原因主要有四條：
其一，經(jīng)濟(jì)收入的差別，法官的收入不若律師。
其二，現(xiàn)在的法官普遍欠缺職業(yè)的榮譽(yù)感。在許多案件的審理中，他們也很難以自己獨(dú)立的智識(shí)和法官應(yīng)有的獨(dú)立品格去客觀地做出認(rèn)定和裁判。體制不合理和法官內(nèi)部管理上的人治色彩[10]，使那些品行優(yōu)秀的法官也難以操守其對(duì)法律的信仰。正直的法官，面對(duì)法律問(wèn)題，卻常常不能按照自己認(rèn)為的去審、去判，這難道不是一件很痛苦的事嗎？
其三，法官經(jīng)常被作為普通的國(guó)家干部，被拉去干地方上政治上需要的工作而荒廢了專業(yè)工作。
其四，法官缺乏符合其職業(yè)的健康的激勵(lì)機(jī)制。法官職位具有極強(qiáng)的行政化特征，從書記員到助審員，到庭長(zhǎng)，到副院長(zhǎng)，再到院長(zhǎng)，一個(gè)臺(tái)階一個(gè)臺(tái)階地向上爬，法官深陷在官場(chǎng)的氛圍中，無(wú)論水平有多高，人品有多好，未必能夠得到公正的待遇。
他認(rèn)為，最重要的是后三條。他認(rèn)為，如果不幸處在一個(gè)溜須拍馬，趨炎附勢(shì)之人占上風(fēng)的官僚體制中，真正以法為本的人又如何不感到無(wú)奈。對(duì)冰清玉潔的法官來(lái)說(shuō)，如果理想與現(xiàn)實(shí)截然相背的話，選擇離去未必不是明智的。
關(guān)鍵在于，用什么樣的機(jī)制來(lái)保證法官在獨(dú)立審判的前提下不會(huì)濫用他手中的裁判權(quán)[11]。
網(wǎng)名為sedy的一位法官對(duì)此發(fā)表評(píng)論：“拋棄法官職業(yè)，絕不會(huì)是一個(gè)已經(jīng)當(dāng)上法官的法律人想干的事，那種內(nèi)心深處的痛是別人難以真正理解的�！盵12]
法官是“機(jī)會(huì)主義者”[13]
關(guān)于“機(jī)會(huì)主義”，毛澤東的定義是：哪里有利就到那里去。
經(jīng)濟(jì)學(xué)中的機(jī)會(huì)主義是一種基本的人性假設(shè)，最先提出這一假設(shè)的是美國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)家威廉姆森。威廉姆森把人一有機(jī)會(huì)就會(huì)不惜損人而利己的“本性”，稱之為機(jī)會(huì)主義。他對(duì)經(jīng)濟(jì)分析中關(guān)于人的行為特征的基本假定作了新的界定：經(jīng)濟(jì)生活中的人總是盡最大能力保護(hù)和增加自己的利益，也就是說(shuō)，經(jīng)濟(jì)中的人都是自私的，而且，為了利己，還可能不惜損人。不過(guò)，人的行為要受到法律的制約，違反了法律，就要受到法律的制裁，所以法律使損人利己的行為受到一定的節(jié)制。我國(guó)著名的經(jīng)濟(jì)學(xué)家樊剛、汪丁丁、常修澤等提出不同的定義，，但都表達(dá)出了不正當(dāng)獲利這一含義。
為什么會(huì)產(chǎn)生機(jī)會(huì)主義，一般地解釋是：人類的有限理性；外部性；信息不對(duì)稱。但在中國(guó)，機(jī)會(huì)主義的產(chǎn)生除了上述三個(gè)方面的原因外，還有著更為深刻的歷史和現(xiàn)實(shí)根源。宋圭武教授[14]增補(bǔ)了四條原因：第一、傳統(tǒng)的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)方式是產(chǎn)生機(jī)會(huì)主義的經(jīng)濟(jì)根源。第二，傳統(tǒng)官僚集權(quán)體制是滋生機(jī)會(huì)主義的政治土壤。第三，中國(guó)傳統(tǒng)文化的價(jià)值取向是催生機(jī)會(huì)主義的文化溫床。第四、當(dāng)前社會(huì)轉(zhuǎn)型的背景，也增大了機(jī)會(huì)主義的誘惑力和活動(dòng)空間。
在法律市場(chǎng)上，在訴訟關(guān)系中，法官和當(dāng)事人都是機(jī)會(huì)主義者。機(jī)會(huì)主義者的這種本性直接影響了法律行為的效率。在法律行為中，尤其到了訴訟階段，當(dāng)事人不但要考慮如何保護(hù)自己的利益，還要隨時(shí)提防對(duì)方的機(jī)會(huì)主義行為，更重要的是，他還要提防法官的機(jī)會(huì)主義行為。法律活動(dòng)和法律市場(chǎng)中機(jī)會(huì)主義的存在使交易費(fèi)用、制度成本提高。交易越復(fù)雜，交易費(fèi)用和制度成本提高的幅度也越大。
原先彼此不相識(shí)的三個(gè)人，因?yàn)橐淮畏慨a(chǎn)的拍賣，走到了一起，接著和法官展開了一場(chǎng)幾近一年的扯皮，最后不了了之，然后含恨放棄，這是發(fā)生在深圳的一個(gè)真實(shí)故事。[15]
這三個(gè)人在深圳市國(guó)土交易中心舉牌成交后，發(fā)現(xiàn)在當(dāng)今房地產(chǎn)市場(chǎng)火爆的情況下，成交價(jià)格較原登記價(jià)格翻了一倍，就是說(shuō)，被執(zhí)行人房產(chǎn)被拍賣后還賺了一倍的利潤(rùn)。他們到法院拿裁定書時(shí)均向法官提出，根據(jù)法律規(guī)定，原業(yè)主應(yīng)交清所欠政府的稅費(fèi)、物業(yè)管理費(fèi)和滯納金，要求法官?gòu)膱?zhí)行款中扣除這部分款。法官口頭答應(yīng)，但不接受他們書面的《執(zhí)行異議申請(qǐng)書》，只是熱心地甚至帶有懇求式要求他們先在裁定書的回執(zhí)上簽字。他們相信法官不會(huì)胡來(lái)，相信法律是公正的，就簽了字。誰(shuí)知第二天再問(wèn)款項(xiàng)下落時(shí)，法官回答，剩余的款項(xiàng)已經(jīng)支付給了被執(zhí)行人。
這三人聽了很驚訝，這意味著他們的房產(chǎn)將過(guò)不了戶，除非他們替被執(zhí)行人支付十四、五萬(wàn)元的稅費(fèi)，而被執(zhí)行人卻賺了五十多萬(wàn)！當(dāng)然，被執(zhí)行人背后的利益鏈條沒人會(huì)給他們說(shuō)清楚。
此時(shí)的法官表現(xiàn)得相當(dāng)冷靜：一、你們昨天已經(jīng)在裁定書上簽字，裁定書就發(fā)生法律效力了。二、你們是案外人，我們沒有義務(wù)替你們把錢預(yù)留下來(lái)。三、你們?cè)谂馁u合同上簽過(guò)字，承認(rèn)自己負(fù)責(zé)這部分稅費(fèi)的。四、你們可以找被執(zhí)行人要錢去！你們是案外人，我們沒有義務(wù)向你們提供被執(zhí)行人的下落。五、我們是嚴(yán)格執(zhí)行操作規(guī)程的。
原來(lái)，市國(guó)土交易中心的拍賣格式合同上明確規(guī)定，這些稅費(fèi)由買受人承擔(dān)。這些合同是違反法律規(guī)定的，但是有基礎(chǔ)，這就是法院與之簽訂的委托拍賣合同。
法院為什么要違反法律規(guī)定簽訂這些合同呢？沒有人做出合理的解釋，顯然，“公平”與“正義”決不是其真正的原因。找法官交涉無(wú)果，只好找法院。他們向法院提出：一、法律明確規(guī)定，房產(chǎn)交易賣方應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的稅費(fèi)。二、拍賣公告所講由買受人承擔(dān)稅費(fèi)，是在過(guò)去長(zhǎng)期找不到被執(zhí)行人的情況下的權(quán)宜之計(jì)（他們替法官找理由），現(xiàn)在拍賣增值，且能找到被拍賣人，應(yīng)先把款項(xiàng)扣留。三、法院是執(zhí)行機(jī)關(guān)，不是真正的當(dāng)事人，它在拍賣公告中的約定并非正在的賣主與買主的約定。四、我們的房產(chǎn)尚未過(guò)戶，法官就匆匆忙忙把款項(xiàng)付出去，使得我們房產(chǎn)不能過(guò)戶。五、根據(jù)《合同法》，對(duì)這種格式合同應(yīng)作不利于制定方的解釋。
但法院對(duì)他們的要求置之不理，也不給出合理合法的解釋，只是讓他們找當(dāng)事的法官本人交涉。他們又向人大、政協(xié)、檢察院反映，均是泥牛入海。他們得到的唯一的反應(yīng)是，那個(gè)法官調(diào)到了一個(gè)偏遠(yuǎn)的法庭，使得他們?cè)偃フ曳ü傩枰馁M(fèi)更多的時(shí)間。
經(jīng)過(guò)類似情況的人，誰(shuí)還會(huì)天真地相信“法律是公平的”？回答一定是否定的，因?yàn)橛迷谒麄兩砩系姆墒遣还降�，他們�?duì)法官的“公平”、“公正”、“社會(huì)公正的最后一道防線”一定不再會(huì)有任何信心[16]�；裟匪拐f(shuō)“壞蛋”會(huì)預(yù)測(cè)法律，經(jīng)過(guò)自己利益受損的具體事例后他們知道，法官也會(huì)“預(yù)測(cè)法律”了。
法官的機(jī)會(huì)主義在這里得到十分明確的表現(xiàn)：其一、三人領(lǐng)取裁決書前，法官先不把錢支付出去，那樣做就違法了。其二、他們拿到裁決書時(shí)，先哄著他們簽收，這樣就表示他們承認(rèn)自己替那個(gè)被執(zhí)行人付費(fèi)了，因?yàn)椴脹Q書上明顯地寫上了這一點(diǎn)。而當(dāng)事人當(dāng)時(shí)只想到裁定拍賣這一事實(shí)成立，不會(huì)細(xì)看法官還在裁定書上給他們加了新的義務(wù)。三、他們?nèi)撕炇蘸螅l(fā)現(xiàn)裁定書上大有問(wèn)題。法官未經(jīng)訴訟和判決，就對(duì)他們這些案外人追加義務(wù)。但再去找誰(shuí)，都不會(huì)有人理了，法官已經(jīng)在“法律上”站住腳了，那倒霉的三個(gè)人反倒是“無(wú)理取鬧”了。四、法官有個(gè)他所在的基層法院的“內(nèi)部規(guī)定”做擋箭牌，作為他操作沒有違反法律法規(guī)的理由，但這“內(nèi)部規(guī)定”一直秘不示人，實(shí)際效力卻大大地高于國(guó)家法律法規(guī)。正因?yàn)槿绱�，他所在的法院才給他各種庇護(hù)。
不獨(dú)如此，在沒有法官直接參與，但有某種官員作裁決處理的情景中，機(jī)會(huì)主義隨處可見。交通事故處理、打擊走私、打擊人販子、政府對(duì)安全生產(chǎn)的管理、對(duì)污染排放的管理等過(guò)程，均是復(fù)雜的利益鉸合利益鏈條，非單一的形式邏輯能夠解釋得清楚。
法官也是“尋租人”[17]
根據(jù)圖洛克與布坎南的尋租理論，法官也是“尋租人”。
“尋租（Rent-seeking）”，是一些即得利益者對(duì)即得利益的維護(hù)和對(duì)即得利益進(jìn)行再分配的活動(dòng)。斯蒂格勒茨在《經(jīng)濟(jì)學(xué)》中的定義：“那些通過(guò)某一行業(yè)獲得壟斷地位或維持壟斷地位來(lái)獲得或保持現(xiàn)存租金的行為成為尋租�！弊�，即租金。也就是利潤(rùn)、利益、好處。尋租，即對(duì)經(jīng)濟(jì)利益的不合理、不正當(dāng)?shù)淖非�，例如，有的政府部門通過(guò)設(shè)置一些收費(fèi)項(xiàng)目，來(lái)為本部門謀求好處；有的官員利用手中的權(quán)利為個(gè)人撈取好處；有的企業(yè)出賄賂官員為本企業(yè)得到項(xiàng)目、特許權(quán)或其它稀缺的經(jīng)濟(jì)資源等。
尋租與腐敗有密切的關(guān)系。腐敗是濫用公共職能獲取私利的行為，有租金存在的地方就有腐敗存在的可能。政府控制財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移的能力越強(qiáng)，制約他的力量越弱，腐敗的程度也就越深。
尋租有三個(gè)層次，一是對(duì)政府活動(dòng)所產(chǎn)生的額外收益的尋租；二是對(duì)政府肥缺的尋租；三是對(duì)政府活動(dòng)所獲得的公共收入的尋租。我國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)家張軍對(duì)布坎南的尋租層次理論進(jìn)行過(guò)評(píng)述，他說(shuō)：“在這三個(gè)層次上，只要是政府認(rèn)為地創(chuàng)造出‘短缺’，尋求租金活動(dòng)仍然能發(fā)生。只要獲得某種權(quán)利的機(jī)會(huì)是不均等或隨機(jī)地在所有人當(dāng)中分配的，就會(huì)有人通過(guò)游說(shuō)、‘拉關(guān)系’、‘走后門’等方式去試圖說(shuō)服主管當(dāng)局給予優(yōu)惠或差別待遇以達(dá)到尋租的目的。這個(gè)問(wèn)題引申出的另一個(gè)問(wèn)題是，尋求優(yōu)惠特權(quán)必然同時(shí)意味著另一部分人或集團(tuán)為了避免有差別的非優(yōu)惠待遇或保護(hù)自己的優(yōu)惠待遇而支付出巨大的‘防御’成本。根據(jù)布坎南的分析，由于政府的人為限制或人為制造差別政策，資源可能同時(shí)在三個(gè)層次上被消耗掉�！盵18]
布坎南的尋租層次理論，實(shí)際上說(shuō)明了這么一個(gè)道理，政府行使權(quán)力的行為可能導(dǎo)致額外的收益，這些收益就是政府行為產(chǎn)生的租金；人們?yōu)榱双@得這些租金，就會(huì)花費(fèi)大量的資源；政府行為可能導(dǎo)致的租金有三個(gè)領(lǐng)域，這三個(gè)領(lǐng)域都會(huì)導(dǎo)致尋租行為。
根據(jù)尋租經(jīng)濟(jì)學(xué)，壟斷會(huì)扭曲資源有效配置，從而造成兩類損失：一類是社會(huì)凈福利損失，通常稱為哈伯格三角形。另一類是消費(fèi)者損失，即消費(fèi)者轉(zhuǎn)移給壟斷生產(chǎn)者的剩余，又稱為塔洛克四邊形。從表面上看，消費(fèi)者剩余只是財(cái)富的轉(zhuǎn)移，并沒有造成社會(huì)凈福利損失。但是，塔洛克的研究表明，由于尋租和護(hù)租所造成的龐大成本，租金最終將會(huì)耗散，結(jié)果也造成了社會(huì)凈福利損失。
“吃完原告吃被告”，是法官典型的尋租行為。對(duì)于執(zhí)行審判工作的法官來(lái)說(shuō)，他在很多情況下是與雙方的律師有默契，因?yàn)槁蓭熓且栽V訟等法律服務(wù)為業(yè)，經(jīng)常與法官打交道，而當(dāng)事人則不經(jīng)常有糾紛，或有糾紛也不全部進(jìn)行訴訟。他可以如下方式進(jìn)行尋租活動(dòng)：
控制案件的審理、判決、送達(dá)的時(shí)間。他手頭案件很多，可以根據(jù)自己設(shè)租的收益控制案件審理的時(shí)間與順序。審理的時(shí)間與順序，對(duì)法官都一樣的，但對(duì)案件當(dāng)事人而言，審理與結(jié)案時(shí)間有極大影響。有許多這樣的案例，當(dāng)事人勝訴已經(jīng)是幾年后的事情，加上這幾年為此消耗的時(shí)間金錢精力，訴訟已經(jīng)是得不償失，沒有任何意義。
決定采信證據(jù)。雖然有訴訟法，對(duì)訴訟過(guò)程對(duì)法律的規(guī)定，但法官壟斷或控制了訴訟過(guò)程，對(duì)于證據(jù)的采信也可以根據(jù)自己的利益武斷。比如，有這樣的案例，訴訟一方提出，證據(jù)在對(duì)方手中，根據(jù)法律規(guī)定請(qǐng)求法院調(diào)集證據(jù)。法院也依法做了。但對(duì)方并不會(huì)把證據(jù)提交出來(lái)。此時(shí)，這一方主張，根據(jù)法律，對(duì)方應(yīng)承擔(dān)敗訴的責(zé)任。但法官可以在利益的驅(qū)動(dòng)下，站對(duì)方的立場(chǎng)，說(shuō)“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證，你沒有提交證據(jù)，應(yīng)當(dāng)你敗訴”。
決定適用法律。我國(guó)雖然是統(tǒng)一的中央集權(quán)制國(guó)家，在適用法律的時(shí)候，人們卻覺得不十分集中統(tǒng)一，除全國(guó)人大外，各部門省市相應(yīng)的人大和政府機(jī)構(gòu)均有立法權(quán)或?qū)嶋H立法權(quán)，而法院真正判決時(shí)所依據(jù)的卻常常不是法律規(guī)定，而是秘不示人的法院“內(nèi)部規(guī)定”。不管當(dāng)事人如何爭(zhēng)辯，應(yīng)當(dāng)依據(jù)國(guó)家立法法適用某個(gè)法律某個(gè)條款，法官仍可以我行我素。非常典型的是前幾年關(guān)于勞動(dòng)案件的審判。在勞動(dòng)糾紛中，勞動(dòng)者是弱者，地方政府有強(qiáng)烈的保護(hù)投資人的意識(shí)，所以進(jìn)行司法程序后，無(wú)論是勞動(dòng)局的仲裁機(jī)構(gòu)，還是法院，都難以真正地依法支持勞動(dòng)者正當(dāng)?shù)脑V求。[19]
決定判決時(shí)法律的量。近年來(lái)有許多的關(guān)于國(guó)有資產(chǎn)被侵吞的報(bào)道。許多案件本應(yīng)刑事偵查的，簡(jiǎn)化為民事處理。民事判決后又找不到人，所以，國(guó)家資產(chǎn)因?yàn)槭钱a(chǎn)權(quán)沒人負(fù)責(zé)的“無(wú)主財(cái)產(chǎn)”，進(jìn)入司法程序后，許多事情是不了了之，大量地被流失了。
二審的活動(dòng)余地。對(duì)二審法官來(lái)說(shuō)，雙方當(dāng)事人的律師和一審法官是自己經(jīng)常見面的熟人，互相有關(guān)照。而一方或雙方當(dāng)事人則不可能經(jīng)常有訴訟，有訴訟也不可能每次都輪到他辦案，況且他也經(jīng)常會(huì)求一審法官為他關(guān)照某個(gè)案子。所以，他對(duì)二審案件的態(tài)度基本上是，除了重大的十分明顯的他搞司法腐敗就會(huì)出人命或影響其仕途的，一般他會(huì)駁回上訴，或輕描淡寫地略微改判，彰顯公平。有經(jīng)驗(yàn)的律師講，二審時(shí)重大改判的機(jī)率很大，除非你有大的后臺(tái)，或者案件影響足夠大，在眾目睽睽之下。
對(duì)于執(zhí)行法官和破產(chǎn)庭法官，其可以進(jìn)行機(jī)會(huì)主義的余地更大。一方面，他們可能找不到被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)，權(quán)利人自己找到被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)后他們可能沒時(shí)間，他們前去執(zhí)行的時(shí)候可能被執(zhí)行人已經(jīng)將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移。另一方面，他們還可能與拍賣機(jī)構(gòu)、評(píng)估機(jī)構(gòu)、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合作，快速便宜變賣被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)或瓜分被執(zhí)行人或破產(chǎn)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)然后共同瓜分。[20]
法官也是“壞蛋”[21]
霍姆斯大法官的“壞蛋論”，實(shí)質(zhì)上是另一種角度的“經(jīng)濟(jì)人論”、“機(jī)會(huì)主義論”和“尋租論”。用霍姆斯的“壞蛋論”，也可以對(duì)法官的行為進(jìn)行認(rèn)知。
霍姆斯把法律定義為“對(duì)法院將要做些什么的預(yù)測(cè)”，即“壞蛋論”。“壞蛋論”是霍姆斯提出的最引人注目的理論，確切地說(shuō)這是一種關(guān)于法律的“壞蛋—預(yù)測(cè)”理論，這種理論把訴訟和執(zhí)業(yè)律師放在了法律過(guò)程的中心，美國(guó)法律制度的許多特征使得這種新觀點(diǎn)特別容易被美國(guó)律師們接受�！皦牡罢摗卑◣讉�(gè)要點(diǎn)：
其一、要想了解法律的性質(zhì)，最好是從一個(gè)壞人的角度出發(fā)�！叭绻銈冎幌胫婪啥皇瞧渌裁礀|西，那么你們就一定要以一個(gè)壞人的眼光來(lái)看待法律，而不能從一個(gè)好人的視角來(lái)看待法律，因?yàn)閴娜酥魂P(guān)心他所掌握的法律知識(shí)能使他預(yù)見的實(shí)質(zhì)性后果，而好人則總是在較為模糊的良知約束狀態(tài)中去尋求其行為的理由，而不論這種理由是在法律之內(nèi)，還是在法律之外”[22]。壞人是一個(gè)不同于好人的、不受良知約束的人，他只關(guān)心法律會(huì)給他帶來(lái)什么樣的物質(zhì)后果，“壞人和好人同樣有理由希望避免遭受公共力量”[23]。因此，如果想了解法官，最好把他看作是霍姆斯的“壞人”，看他作為機(jī)會(huì)主義者在追求個(gè)人利益或?qū)ぷ獾臅r(shí)候，組織上或法院能夠?qū)λ鍪裁�，受他損害的利益相關(guān)人能對(duì)他做什么，輿論監(jiān)督能對(duì)他做什么，人大和政協(xié)的監(jiān)督有多少作用？有什么樣的制度和機(jī)制，就會(huì)有什么樣的法官。
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