[ 劉錕鵬 ]——(2002-8-8) / 已閱34158次
未成年人侵權(quán)責任之研究
作者：劉錕鵬
地址：湖南省冷水江市政法路九號市人民法院
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● 劉錕鵬
內(nèi)容提要：未成年人侵權(quán)責任這一課題作為民事侵權(quán)責任研究領(lǐng)域的一部分，少有文章對之進行分析；然而，就司法實踐來說，該課題所涉范圍之廣，影響之大，實有研究之必要。本文通過對我國現(xiàn)行未成年人侵權(quán)責任制度中未成年人侵權(quán)行為的構(gòu)成要件、監(jiān)護人的歸責原則、公平原則的適用等問題的分析，認為現(xiàn)行法律規(guī)定應予完善；完善的途徑為借鑒德國及我國臺灣民法的有關(guān)規(guī)定，以未成年人有無識別能力作為未成年人承擔賠償責任的主要標準，建立監(jiān)護人的免責制度，同時為保護受害人的權(quán)益，賦予其通過公平原則求償?shù)木葷胧�；明確未成年人與其監(jiān)護人之間的內(nèi)部求償關(guān)系以及監(jiān)護人以外對未成年人負有監(jiān)督義務的人的責任。
· 一 引論
據(jù)資料顯示，未成年人犯罪率逐年來呈上升趨勢，與之相關(guān)的未成年人民事侵權(quán)問題也日益突出。此種現(xiàn)象，乃由于社會不斷發(fā)展，未成年人參與社會活動的機會日益增加所致。因未成年人處于發(fā)育成長階段，思想不成熟，未達至普通人的智識水平，情況特殊，且其為日后社會發(fā)展之主體，故有特殊保護之必要；同時，受未成年人侵害的受害人同樣需要法律救濟，始才符合社會公平正義。二者之間，孰輕孰重，顯系重大問題，各國民法對此均有明文規(guī)定。我國《民法通則》亦于第一百三十三條規(guī)定未成年人侵權(quán)責任，但該法制定于一九八六年，時至今日，期間雖短，但恰為中國社會急劇變型時期，社會生活、思想觀念、立法基礎(chǔ)已發(fā)生重大變化，此項規(guī)定是否還能適應現(xiàn)代社會之發(fā)展，在保護未成年人健康成長的同時，亦能維護社會公平正義，實值探討。本文擬通過對我國現(xiàn)行法律規(guī)定的分析檢討，結(jié)合審判實踐，同時借鑒其它國家及地區(qū)的立法例和判例學說，期能了解未成年人侵權(quán)責任之基礎(chǔ)，對民法制定過程中關(guān)于未成年人侵權(quán)問題之立法提出建議。
二 我國現(xiàn)行法律規(guī)定之分析檢討
關(guān)于未成年人的侵權(quán)責任，《民法通則》于第一百三十三條規(guī)定“I.無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔民事責任，監(jiān)護人盡了監(jiān)護責任的，可以適當減輕他的民事責任。II.有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產(chǎn)中支付賠償費用，不足部分，由監(jiān)護人適當賠償，但單位擔任監(jiān)護人的除外”。同法第十二條規(guī)定“十周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人”及“不滿十周歲的未成年人是無民事行為能力人”。第一百三十三條雖只概括規(guī)定無民事行為能力、限制行為能力人“造成他人損害”的法律后果，但根據(jù)該條在《民法通則》中所處的位置，即規(guī)定于第六章第三節(jié)“侵權(quán)的民事責任”中，顯然該條是規(guī)定無民事行為能力人和限制民事行為能力人的侵權(quán)責任，而非違約、締約過失責任或其它責任，故對“造成他人損害”應作限制解釋，解為“因侵權(quán)而造成他人損害”。因第一百三十三條對無民事行為能力人的侵權(quán)責任與限制民事行為能力人的侵權(quán)責任未作不同規(guī)定，故也無必要就未成年人為無民事行為能力人抑或為限制民事行為能力人進行區(qū)分。
第一百三十三條因類型化而分設(shè)二款，分為二種責任形態(tài)： I .無財產(chǎn)的未成年人因侵權(quán)行為產(chǎn)生的法律后果。II.有財產(chǎn)的未成年人因侵權(quán)行為產(chǎn)生的法律后果�，F(xiàn)詳述如下：
第一種系原則規(guī)定，即未成年人侵權(quán)造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔責任。未成年人雖為行為人，但其本人不承擔責任。第二種為例外規(guī)定，因未成年人本人有財產(chǎn)，如其造成他人損害，則先從其財產(chǎn)中支付賠償費用，不足部分，才由監(jiān)護人適當賠償。關(guān)于本條之適用，有待說明者，有以下幾點：
（一）未成年人的行為構(gòu)成本條侵權(quán)行為的要件。本條并未就未成年人侵權(quán)行為的構(gòu)成要件有特別規(guī)定，應就《民法通則》關(guān)于侵權(quán)行為的構(gòu)成要件而為考察�！睹穹ㄍ▌t》關(guān)于侵權(quán)行為的構(gòu)成要件規(guī)定于第一百零六條第二款和第三款，依第二款的規(guī)定，侵權(quán)行為的構(gòu)成要件有(a)行為人有過錯；(b)侵害了他人的財產(chǎn)或人身，造成他人損害；(c)侵害行為與損害有相當因果關(guān)系。此為一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。第三款明定在法律有規(guī)定時，雖然沒有過錯，仍應承擔民事責任。此為特殊侵權(quán)行為承擔民事責任之依據(jù)，其不以有過錯為必要，但仍應具備上述（b）（c）兩項要件和法律定有明文，因該款為第二款的特別規(guī)定，有優(yōu)先適用的效力。未成年人（即無民事行為能力和限制民事行為能力人）造成他人損害，因第一百三十三條有明確規(guī)定，無第一百零六條第二款適用之余地，則依該條的規(guī)定，只要其行為造成損害且該損害與其行為有相當因果關(guān)系，則其本人或監(jiān)護人不論對侵害行為有無過錯，均應依第一百三十三條之規(guī)定，承擔民事責任。需注意者，本條并未明定未成年人系“不法”造成他人損害，則依該條之規(guī)定，加害行為之所以被法律非難而需由其行為人承擔責任，乃因其肇致對權(quán)利侵害的結(jié)果。權(quán)利之內(nèi)容及其效力，法律上有規(guī)定者，其反面既禁止一般人之侵害，故侵害權(quán)利，即違反權(quán)利不可侵之義務，而為法之禁止規(guī)定的違法，此時，如無阻卻違法事由，則為不法，系采結(jié)果不法說。即侵害他人權(quán)利的行為，以違法為原則，例外地因有阻卻違法事由而不為違法，從而受害人只需就權(quán)利受侵害的事實舉證，而未成年人或其監(jiān)護人則應就有無阻卻違法事由舉證。此所謂“阻卻違法事由”，謂使表面上非法之行為具有合法性而不被非難的事由，包括正當防衛(wèi)、緊急避險 、權(quán)利的行使和受害人允諾等。
（二）未成年人是否有財產(chǎn)，以實施侵權(quán)行為時還是以訴訟時為標準？我國民法異于他國普遍立法而規(guī)定未成年人因有無財產(chǎn)而責任有不同，其立法目的系出于強調(diào)行為人無論有無識別能力，均應就自己行為負責，而在無賠償能力即無財產(chǎn)時，為保護無過錯受害方的利益，由行為人的監(jiān)護人負責。故未成年人實施侵害行為時，雖無財產(chǎn)，但于訴訟時，有財產(chǎn)的，仍應由其對自己行為負第一位的責任，從其本人財產(chǎn)中支付賠償費用。此觀《意見》第一百六十一條“侵權(quán)行為發(fā)生時行為人不滿十八周歲，在訴訟時已滿十八周歲，并有經(jīng)濟能力的，應當承擔民事責任；行為人沒有經(jīng)濟能力的，應當由原監(jiān)護人承擔民事責任 ”自明。
（三）監(jiān)護人負責之歸責原則。原則上講，某人的權(quán)益受到侵害，應由其本人承擔所生的損害，僅于有特殊事由時，才得向加害人請求賠償，此所謂特殊事由，即指損害歸責事由或歸責原則。歸責原則有過失責任原則（包括過失推定）、無過失責任原則與公平責任原則之別。第一百三十三條規(guī)定監(jiān)護人之責任為過失責任、無過失責任還是公平責任呢？單從第一項第1、2句的關(guān)系看，第1句直使監(jiān)護人承擔責任，第2句允其證明盡了監(jiān)護責任的，可以減輕其責任，似為過失推定責任。但分析第2句，“可以適當減輕他的民事責任”，當中有二處值得細究。其一為該句僅規(guī)定為“可以”減輕責任，并非“應當”，故是否減輕他的民事責任，為法官自由裁量之范圍。其二為“減輕”責任，非“免除”責任�！懊獬迸c“減輕”的主要區(qū)別就在于“減輕”仍以承擔部分責任為前提。故通過第二句，可以得出，無論監(jiān)護人是否盡到監(jiān)護職責，都應承擔或多或少的責任。所以該條非過失責任，因在過失責任或過失推定，只要未被證明有過錯或經(jīng)證明沒有過錯，就無須承擔責任。而在該條，是否有過錯，非為是否承責之標準，而系責任輕重之情節(jié)。那么該條為無過失責任？無過失責任，指行為人對由自己的特殊物品或行為而產(chǎn)生的危險，造成他人權(quán)益受到損害，不問有無過失，非有法定免責事由，行為人應承擔全部責任。責任人有無過錯，對責任的承擔沒有影響，且法官也不得自由裁量行為人之責任；而在該條，監(jiān)護人有過錯者，應承擔全部責任，無過錯的，法官可以視案件的實際情況自由裁量監(jiān)護人的責任，明顯與無過失責任不合。至于公平責任，又稱衡平責任，指當事人雙方對損害均無過錯，但法院出于公平的考慮，根據(jù)案件的實際情況，令加害人予以適當賠償?shù)脑瓌t。加害人的行為本無可非難性，但法院認為如不令其賠償，則有背公平，乃于個案中考查實情，實現(xiàn)正義。在適用公平責任時，法官確定賠償范圍之前提，乃依其對法律精神的理解，認定加害人是否承責。故法官適用公平責任的一項重大職責為審查加害人是否負責，而該條并未賦予法官此項權(quán)力，法官僅能確定賠償范圍，故也難謂該條為公平責任。本文認為監(jiān)護人的責任實為一種公平與無過失的結(jié)合責任，強調(diào)無過失，是因為加害人并不能因證明無過錯而免責，謂公平責任，乃由于法官可以對無過錯的加害人，根據(jù)案情，自由裁量其責任范圍。
（四）如何理解第二款中“不足部分，由監(jiān)護人適當賠償”？依第二款，如未成年人有足夠的財產(chǎn)來支付賠償費用，則從其財產(chǎn)中支付，自無問題。但如財產(chǎn)不足，不足部分由監(jiān)護人適當賠償。為何在第一款中明確區(qū)分監(jiān)護人是否盡了監(jiān)護職責，責任有不同，而在第二款中監(jiān)護人之補充責任則沒有區(qū)分是否盡了監(jiān)護職責，只統(tǒng)而言之“適當賠償”？ 是監(jiān)護人之補充責任無須區(qū)分是否盡到監(jiān)護責任還是立法時立法機關(guān)沒有考慮到二款的關(guān)系，致二款有矛盾？解決上述問題之關(guān)鍵，在于如何解釋“適當”一詞�！斑m當”為一不確定概念，有待法官于個案中斟酌一切情事予以確定。對于不確定概念，法官雖有自由裁量的權(quán)力，惟仍須遵循一定的規(guī)則來解釋，諸如立法目的之考量，利益沖突之衡量，法律體系之維持等。民法設(shè)立監(jiān)護人為未成年人的侵權(quán)行為承擔責任的制度之目的在于保護無過錯受害者的正當權(quán)益。監(jiān)護人之責任因是否盡到監(jiān)護職責而有不同，可以體現(xiàn)法律的價值取向，引導受調(diào)整對象的行為，有利于加強監(jiān)護人的監(jiān)督義務；同時，對無過錯之監(jiān)護人免除或減輕其責任，避免加于監(jiān)護人之責任過酷，反倒使其責任心薄弱，不符合實際生活之需求。故監(jiān)護人未盡到監(jiān)護義務時，立法政策應側(cè)重保護受害者，由未成年人或監(jiān)護人補足受害者之損害為原則。如監(jiān)護人無過錯，應平衡雙方利益，則宜減輕甚或免除監(jiān)護人責任。此種政策應貫徹監(jiān)護人責任制度之始終。未成年人有無財產(chǎn)能否改變這種政策的適用呢？首先，侵權(quán)行為法之目的在于填補受害人之損害，對該損害的范圍能產(chǎn)生影響的，一般有受害人實際受到的損害和可合理期待的利益以及侵害人與受害人在事件中的過錯程度等因素。而法律規(guī)定由有財產(chǎn)的未成年人負第一位的賠償責任，監(jiān)護人負補充責任，實為未成年人與監(jiān)護人內(nèi)部責任之劃分，其對外應承擔多少責任即受害人享有的賠償范圍仍只能依所受損害的范圍和雙方的過錯程度等來確定，當然不能因賠償義務人的賠償順序不同而有變化。其次，在未成年人無財產(chǎn)時，監(jiān)護人如未盡到監(jiān)護義務，應負全責，受害者尚且有完全賠償之請求權(quán)，在未成年人有財產(chǎn)時，其所享有的在監(jiān)護人未盡到監(jiān)護義務時，要求賠償全部損害的權(quán)利自不能縮減，當然不能由法官借“適當”之名，而任意裁量監(jiān)護人的責任，仍應以監(jiān)護人是否盡職盡責為標準。故不論未成年人之財產(chǎn)是否能夠承擔賠償費用，監(jiān)護人均應保證受害者享有與未成年人無財產(chǎn)時同樣的權(quán)利，否則，有違“相同案型，應為相同處理”的平等原則。故“適當”應解釋為“如監(jiān)護人未盡到監(jiān)護義務，不足部分，由監(jiān)護人賠償；如已盡到監(jiān)護義務，由監(jiān)護人適當賠償。”惟如此，才能貫徹設(shè)立監(jiān)護人責任制度之目的，保護受害者之合法權(quán)益，且與第一款不相抵觸，維護法律的體系性。
（五）監(jiān)護人范圍之界定。對未成年人之侵權(quán)行為，有立法定由其法定代理人承擔責任，有規(guī)定由其監(jiān)督義務人負責，而我《民法通則》則定由監(jiān)護人承擔責任，但同法第十四條規(guī)定“無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護人是他的法定代理人”，故實質(zhì)上無區(qū)別。惟監(jiān)護人本身之范圍，涉及受害人有向誰為請求賠償之權(quán)利，有待說明。
（1）未成年人的父母身份不明或下落不明時，由誰來承擔未成年人的侵權(quán)責任？我國《民法通則》只于未成年人父母死亡或沒有監(jiān)護能力時，規(guī)定了監(jiān)護人的選任或指定方法，并未就未成年人的父母身份不明或下落不明等情況為規(guī)定（“沒有監(jiān)護能力”是否包括這兩種情況呢？從最高人民法院在《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》[下稱《意見》]第十一條可以看出：有無監(jiān)護能力是以監(jiān)護人確定且居所固定為前提的）。對于父母身份不明的未成年人，如其兄長或姐姐有監(jiān)護能力，自應以其為監(jiān)護人，如無兄姐或其兄姐無監(jiān)護能力，則可以類推適用《民法通則》第十六條第四款的規(guī)定，由未成年人所在地的村民委員會或居民委員會或民政部門擔任監(jiān)護人。對于父母下落不明的未成年人，其父母并未死亡，也難謂無監(jiān)護能力，故不能依第十六條第二、三、四款選定監(jiān)護人，但其對未成年人不能有效地進行監(jiān)督，實與死亡或無監(jiān)護能力的情形并無二致，仍須一定的制度來予以彌補。由于下落不明的人的財產(chǎn)無人管理，嚴重影響其本人和社會的利益，民法設(shè)立了宣告失蹤和宣告死亡的制度來補救。除宣告死亡涉及到婚姻關(guān)系外，這兩種制度并未就被宣告失蹤或死亡人的家庭、身份關(guān)系（如其對未成年小孩的監(jiān)護）安排。但失蹤或死亡人的身份關(guān)系如長期處于不穩(wěn)定狀態(tài)，對與其有身份關(guān)系的人和第三人的利益均有妨礙，如能于宣告失蹤或宣告死亡時就此等問題一并解決，比如于宣告某人失蹤時，同時取消其對未成年人的監(jiān)護資格，在第十六條所列的人或單位中指定監(jiān)護人，行使監(jiān)護職責，才能使這兩種制度的功能完全發(fā)揮出來，也有利于未成年人成長和維護公共安全。只是宣告失蹤或死亡系于利害關(guān)系人即近親屬或與其有民事上權(quán)利義關(guān)系的人的申請，而受害人在未被未成年人侵害之前，并非此所謂的利害關(guān)系人，于侵害后，卻為時已晚，而近親屬申請者亦不多見，故此種制度在大多數(shù)情況下流于形式，如能參照世界先進立法例，規(guī)定在沒有利害關(guān)系人或利害關(guān)系人不申請宣告時，出于公益上之考慮，準許檢察官為申請（日民第三十條、德國失蹤法第十六條、韓民第二十七條及臺民第八條），尚稱周全。
（2）監(jiān)護人確定時，賠償義務人確定，自無多大問題。但監(jiān)護人不確定時，應由誰來承擔責任？對這個問題，《意見》中于第一百五十九條定有明文“被監(jiān)護人造成他人損害的，有明確的監(jiān)護人時，由監(jiān)護人承擔民事責任；監(jiān)護人不明確的，由順序在前的有監(jiān)護能力的人承擔民事責任"。為正確理解與適用該條，我們應區(qū)別以下二種情況：（a）在訴訟過程中，受害人沒有證據(jù)證明誰為監(jiān)護人，致監(jiān)護人不明確的。（b）事實上未成年人的監(jiān)護人不明確，即受害人有證據(jù)證明未成年人的監(jiān)護人不明確的。在第一種情況，法官不能徑行適用該條規(guī)定，判令由順序在前的有監(jiān)護能力的人承擔民事責任。因為在這種情況，監(jiān)護人事實上是明確的，受害人要求監(jiān)護人承擔責任，就有責任證明該人是未成年人的監(jiān)護人，否則，就要承擔舉證不能的后果。只有在監(jiān)護人事實上不明確的情況下，法律才給予這種救濟，即可以要求順序在前的有監(jiān)護能力的人承擔民事責任。為何法律在此時要擬制監(jiān)護人呢？究其原因，系促使順序在前的有監(jiān)護能力的人于未成年人父母死亡或無監(jiān)護能力時，盡到對未成年人的監(jiān)護義務，避免未成年人侵害他人權(quán)利。其次，從損害分擔的角度看，監(jiān)護人確定與否，系有監(jiān)護資格的人之內(nèi)部事項，由于其沒有確定監(jiān)護人，沒有盡到監(jiān)護義務，致未成年人給他人造成損害，系其過錯所致。而受害人對此毫無過失可言，由其承擔別人過錯所造成的后果，顯與民法的公平精神相悖。有疑問者，“順序在前的有監(jiān)護能力的人”為數(shù)人時，其應承擔什么責任？既然“監(jiān)護人不明確”系數(shù)人之共同過失行為造成，各人之過失行為均為受害人損害之共同原因，則由數(shù)人對受害人承擔連帶責任為宜。
三 比較法之觀察
對法律的思考，有多種角度，如法律的歷史基礎(chǔ)、價值取向、結(jié)構(gòu)體系、社會環(huán)境及憲法上的觀察。同時，法律與一國的政治、經(jīng)濟、文化、習俗和倫理關(guān)系密切，具有本國固有的特色。然本國法律仍須與各國法律互相交流，取其精華，棄其糟粕，使本國法律充滿活力，能適應社會無所不在的變化與全球國際化的趨勢的發(fā)展。而比較法的觀察則為此種法律交流的方法。一般來說，外國立法例對某一法律問題的解決提供了多種類型，于本國立法或修正時，有重要的參考價值。我國法律于清末以前，乃自成中華法系，然自清末，深感非變法不足以圖存，遂采行世界先進之立法，當中又以德國及瑞士為最多，已漸入大陸法系。百年來，雖政權(quán)更迭頻繁，但法律采用大陸法系的模式卻未曾動搖。而我國臺灣現(xiàn)行民法即為民國政府于一九二九年制定的民法在臺灣沿用至今，與我國國情最為接近。故在本文中，以大陸法系德國支系的代表德國民法和臺灣民法為比較之對象。
（一）德國民法
德國民法關(guān)于未成年人的侵權(quán)行為分設(shè)第八百二十八條、第八百二十九條和第八百三十二條等三條規(guī)定，第八百二十八條規(guī)定未成年人的侵權(quán)責任，分設(shè)二類，對于未滿七歲的人，不于具體個案中審查，一律視為無識別能力之人，不負責任；而滿七歲的未成年人，則于個案中審查其實施加害行為時有無認識責任所必要的識別能力，如無此能力，則不負責任。第八百三十二條則規(guī)定監(jiān)督義務人的責任，監(jiān)督義務人對受其監(jiān)督的未成年人給第三人的損害，負有賠償責任，但盡了監(jiān)督義務或損害即使在進行適當監(jiān)督義務時仍會發(fā)生的，不發(fā)生賠償?shù)牧x務。第八百二十九條規(guī)定的是衡平責任，即受害第三人在未成年人未滿七歲或雖滿七歲，但無必要的識別能力且其監(jiān)督義務人以第八百三十二條第一款第二句所定之免責事由抗辯免責時，仍得基于衡平事由，向未成年人請求賠償損害。
（二）我國臺灣地區(qū)民法
臺灣地區(qū)民法對未成年人的侵權(quán)責任設(shè)有完備的規(guī)定，其民法第一百八十七條規(guī)定： “I.無行為能力人或限制行為能力人，不法侵害他人權(quán)利者，以行為時有識別能力為限，與其法定代理人連帶負損害賠償責任。行為時無識別能力者，由法定代理人負損害賠償責任.II.前項情形，法定代理人如其監(jiān)督并未疏懈，或縱加以相當之監(jiān)督，而仍不免發(fā)生損害者，不負賠償責任。III.如不能依前二項規(guī)定受損害賠償時，法院因被害人之聲請，得斟酌行為人及其法定代理人與被害人之經(jīng)濟狀況，令行為人或其法定代理人為全部或一部之損害賠償�！�
(三)比較分析
（1）未成年人的責任。從德國及臺灣民法的規(guī)定可以看出，相同者有三：（a）未成年人負責之基礎(chǔ)在于是否有識別能力。雖然德國民法對于未滿七歲之人未為此種區(qū)別，然此種人一般無識別能力可言，法院于個案中分別審查，意義不大，故概而規(guī)定為無識別能力，不負責任，其立法之基礎(chǔ)仍為有無識別能力。（b）法定監(jiān)護人或監(jiān)督義務人均有免責事由。免責事由為已盡監(jiān)督之責或縱加以相當監(jiān)督仍不免損害的發(fā)生。（c）均有衡平責任之適用。惟德國民法適用于未成年人，而臺灣民法則適用于未成年人及其法定代理人。此與我國現(xiàn)行法律規(guī)定全不相同。在我國，根據(jù)《民法通則》第一百三十三條第一、二款的邏輯關(guān)系，未成年人是否負責在于其是否有無財產(chǎn)，而非有無識別能力，兩種規(guī)定，哪種更科學，更有利于實現(xiàn)社會正義呢？在古代法律，對于侵權(quán)行為采原因主義，以行為與損害有因果關(guān)系之存在即足以發(fā)生損害賠償責任，所加于行為人的負擔過重，不利于個人自由與人格的發(fā)展，遂于羅馬法改采過失主義，后世各國法律基本沿襲。侵權(quán)行為法為何要采過失責任主義呢？德國著名法學家耶林（Rudolfvon Jhering）對此有精彩論述：“使人負損害賠償?shù)�，不是因為有損害，而是因為有過失，其道理就如同化學上的原則，使蠟燭燃燒的，不是光，而是氧氣一般的淺顯明白”。過失責任包括故意與過失。故意或過失以有識別能力為其基礎(chǔ)，“行為人無識別能力，固無故意過失可言，其有識別能力時，未必有即有故意過失”。① 何謂“識別能力”， 有認為系辯別善惡是非的能力，有認為是認識行為的結(jié)果及其社會意義的能力，但通說認為是指辯別自己的行為在法律上應負某種責任的能力。② 有無辯別能力，應就行為人個人智能發(fā)展的情況分別考察，而就故意或過失之有無，則應依客觀類型化之標準加以判斷�，F(xiàn)代民法通過過失責任制度之構(gòu)建，使道德上無可非難之無過失行為，因行為人已盡注意之能事，不負侵權(quán)行為之責，有利于調(diào)和個人自由與社會安全這二個基本價值。而這一制度是構(gòu)建于“識別能力”之上的，即“識別能力”已成為可非難的底線。對未成年人之侵權(quán)責任適用同樣的制度，能貫徹自主行為與自己責任的落實，促使有識別能力的未成年人盡到與其年齡、智力等相適應的注意義務，對維護社會安全有著積極的意義。未成年人有無財產(chǎn)，實為未成年人有無賠償能力的問題，并非有無賠償責任的標準，如以此為標準，則容易造成“損害賠償?shù)脑蛟谟谪敭a(chǎn)，而非過錯”的誤解。故對我國《民法通則》規(guī)定以有無財產(chǎn)為標準，實難贊同。至于是否區(qū)分無民事行為能力或限制民事行為能力而給予類型化規(guī)定或于個案中審查有無識別能力，因無民事行為能力人大多無識別能力，且于個案中具體審查每個無民事行為能力的識別能力，失之繁煩，又無實益，以類型化規(guī)定一律無識別能力為妥。對于限制民事行為能力人，則于個案中予以具體審查，符合社會實際，應予采行。
（2）監(jiān)護人的責任。早在古代法，家長為家族團體之統(tǒng)治支配者，對其團體成員的違法行為，負絕對責任。近世以來，個人自由主義成為社會基本原則，強調(diào)自己責任，家長負絕對責任顯與個人自由相悖。故修正為家長惟于監(jiān)督有過失時，基于其過失負責；如已盡監(jiān)督之責或縱加以相當監(jiān)督而仍不免損害的發(fā)生，則可以免責。此時，監(jiān)護人負責之根據(jù)在于其與被監(jiān)護人之特定身份關(guān)系，且未盡監(jiān)護之責。對監(jiān)護人責任的設(shè)計，實為一種價值衡量的取向問題，應考慮未成年人、監(jiān)護人和受害者三方的利益。依上文所述，監(jiān)護人責任在我國采行的是無過失與公平的結(jié)合責任，是一種建立在無過失基礎(chǔ)上的公平。直使監(jiān)護人負無過失責任，對受害者較為有利，但對監(jiān)護人的要求過于嚴格，反而有使監(jiān)護人監(jiān)督未成年人的責任心淡化之虞，不利于未成年人的成長和社會秩序的維護，縱使監(jiān)護人責任心強，但其為避免未成年人造成他人損害，給自己帶來無過失之責，勢必加強對未成年人的約束與管教，于未成年人的教育及身心發(fā)展，亦有妨礙。故從未成年人和監(jiān)護人的角度看，監(jiān)護人責任以過失責任為宜。其次，在建立過失責任的基礎(chǔ)上，再行設(shè)立公平責任，也能充分保護受害人的利益，至此，無過失責任僅有的保護無過錯受害人的功能也被其公平責任所代替，在身分社會發(fā)展到約社會，社會本位轉(zhuǎn)為個人本位，強調(diào)個人責任的現(xiàn)代法制之下，已沒有適用監(jiān)護人無過失責任的基礎(chǔ)與必要。
（3）公平原則的適用。依上，未成年人承責以具有識別能力為條件，而監(jiān)護人也僅于有過錯時負責，則在未成年人無識別能力和監(jiān)護人無過錯時，可能會有受害者無處索賠的情況出現(xiàn)，如令無過錯的受害者承擔全部責任，在有些情況下，顯然違背公平之原則，此也非法律所追求之目的。如能基于損害公平分擔的原則，在上述情況下，由法官根據(jù)未成年人、監(jiān)護人和受害人的經(jīng)濟狀況、加害行為的種類和方法、未成年人識別能力的欠缺程度、受害人過失的有無及輕重和受害人是否已得有保險金等情況，自由裁量未成年人及監(jiān)護人的責任及范圍，也即適用公平原則，不失為一種好的解決方法。誠如梅仲協(xié)教授所舉之例：“富翁某因患精神病，縱火燒毀苦力之茅屋，又或擁有巨額遺產(chǎn)之六歲小孩，于嬉戲時，剜傷他孩之目，倘若該小孩或精神病者，于行為時并無識別能力，而其有監(jiān)督權(quán)之人，依民法（臺灣民法）第一百八十七條第二項之規(guī)定，又可不負賠償責任者，此時應斟酌當事人之經(jīng)濟狀況，使無侵權(quán)行為能力人為損害之賠償。至賠償額之大小。應由法院依公平原則，判令一部或全部之損害賠償”。③惟此時，是僅令未成年人負公平責任還是未成年人與其監(jiān)護人均負公平責任，有不同的立法例。德國民法及臺灣修正前的民法僅規(guī)定未成年人負公平責任，臺灣民法修正后，將公平責任適用范圍擴及法定代理人。從司法實踐看，未成年人之經(jīng)濟狀況，少有能力足以賠償受害人的損害，且家境愈富有者，未成年人個人獨立財產(chǎn)愈少。如僅使未成年人負公平責任，則設(shè)立此條的目的難以達到，對受害人的保護形同虛設(shè)。基于此原因，臺灣民法修正后將法定代理人納入公平責任的適用范圍，使其經(jīng)濟狀況亦為法院得斟酌并令負損害賠償之對象，以期更周延保障受害人的權(quán)利。
（4）未成年人與其監(jiān)護人的內(nèi)部關(guān)系。 縱觀我國《民法通則》及臺灣民法，關(guān)于未成年人及其監(jiān)護人對受害人應負的責任均有規(guī)定，但對未成年人與監(jiān)護人之間的內(nèi)部責任 ，即未成年人或監(jiān)護人在承擔賠償責任后，是否享有對對方的追償權(quán)，換句話說，就是賠償責任最終應由誰來承擔的問題，沒有規(guī)定。有謂未成年人與監(jiān)護人為家庭財產(chǎn)共同體之成員，無規(guī)定之必要或此事涉及雙方家庭 、道德和倫理等關(guān)系，不宜規(guī)定。但是，在現(xiàn)代社會，強調(diào)個人人格獨立和自由發(fā)展，其基礎(chǔ)為責任獨立和法律關(guān)系的確定性。如未為規(guī)定未成年人與其監(jiān)護人的內(nèi)部求償關(guān)系，則易致未成年人、監(jiān)護人 和與其有利害關(guān)系的第三人之間的法律關(guān)系具有不穩(wěn)定性，于個人和社會發(fā)展都有妨礙；其次，監(jiān)護人與未成年人之間未必都具有婚姻 、血緣和其它特殊的身分關(guān)系，則無所謂的共同體或家庭、倫理等關(guān)系的出現(xiàn)。對此依現(xiàn)行法律的基本精神和內(nèi)在目的，可合理期待設(shè)有規(guī)定，而未規(guī)定的事項，系屬法律漏洞。認定為法律漏洞后，應即予補充。從根本上講，漏洞應通過立法的形式來補充，方稱治本。但立法講究穩(wěn)定，程序繁煩，趨于保守，寄希望于立法機關(guān)一經(jīng)發(fā)現(xiàn)漏洞即予補充，顯然不可能。而法院據(jù)其司法之靈活性，于個案中，衡量一切事項，運用民法解釋方法，補充漏洞，彌補法律規(guī)定之欠缺以達保護人民合法權(quán)益之目的，同時，也是履行其不得以法無明文規(guī)定、規(guī)定不清或規(guī)定互相矛盾為由拒絕審判的義務。待于司法實踐中成熟后，再通過立法完備。法院補充漏洞時，應考慮的因素有：立法者的意思、法的一般原則、類推適用和比較外國（地區(qū)）立法例和學說等。④首先，我國《民法通則》在第一百三十三條第二款規(guī)定，未成年人有財產(chǎn)的，無論其有無過錯，應由其本人先行支付賠償費用，監(jiān)護人只負補充之責。顯然，立法者貫徹的原則就是要未成年人對自己的行為負責，令監(jiān)護人承責，只是出于對受害人的保護而已，可推知其意圖為令未成年人最終承擔責任。其次，現(xiàn)代社會所強調(diào)的法律原則是自己責任，為避免社會對于個人干預過大，個人只須對自己的行為負責，未成年人的行為直接肇致?lián)p害，對損害發(fā)生的原因力較重，就內(nèi)部關(guān)系而言，應負全責。從公平原則考慮，設(shè)因未成年人造成他人損害，監(jiān)護人支付大筆賠償費用，如不賦予其追償權(quán)，待監(jiān)護人死后，未成年人與其兄弟平分監(jiān)護人的遺產(chǎn)，與事理顯有違背。再次，類推適用依據(jù)“相同之案型，應為相同之處理”的原則，其前提是能從兩個案型中抽象出相同的法律特征，而這個特征對于案型的法律效果有著優(yōu)勢的影響。我國《國家賠償法》第十四條規(guī)定：“賠償義務機關(guān)賠償損失后，應當責令有故意或重大過失的工作人員或受委托的組織或個人承擔部分或者全部賠償費用”。兩者之間，從外部看，情形不完全相同，因為監(jiān)護人是對他人的行為負責，而國家機關(guān)是對自己行為負責。但從內(nèi)部關(guān)系看，國家機關(guān)仍是對他人即其工作人員或受其委托的組織或個人的行為直接造成的損害負責，二者在此本質(zhì)上是相同的，且也正是由于國家機關(guān)內(nèi)部關(guān)系上是為他人負責這個特征，才導出這個法律效果---賦予其追償權(quán)。故國家機關(guān)的追償權(quán)可以類推適用于監(jiān)護人。最后，從比較上來看，德國民法第八百四十條也明定在未成年人與其監(jiān)督義務人的內(nèi)部關(guān)系上，由未成年人承擔責任。臺灣民法雖未規(guī)定，但其學說一般認為應類推適用民法第一百八十八條第三項：“雇用人賠償損害時，對于為侵權(quán)行為之受雇人，有求償權(quán)”，予以填補，使法定代理人對未成年人有追償權(quán)。⑤綜上幾點，在未成年人與其監(jiān)護人的內(nèi)部關(guān)系上，應賦予監(jiān)護人求償權(quán)。
(5)監(jiān)護人以外有監(jiān)督義務的人的責任。上文所述之監(jiān)護人，為依據(jù)《民法通則》第十六條而享有監(jiān)護權(quán)利及承擔監(jiān)護義務的人，然有依民法之外的法律或合同或依事實行為而負有監(jiān)督未成年人的義務之人，此等負有監(jiān)督義務的人在未成年人造成他人損害時，應否承擔責任及承擔什么樣的責任，《民法通則》及臺灣民法未為規(guī)定，實值研究，下詳述之。（a）依民法之外的法律負有監(jiān)督義務者，如依《中華人民共和國刑法》第十七條及《中華人民共和國預防未成年人犯罪法》第三十八條的規(guī)定：“未成年人因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責令他的父母或者其他監(jiān)護人嚴加管教；在必要的時候，也可以由政府依法收容教養(yǎng)”，此時，依該兩部法對未成年人收容教養(yǎng)的政府機關(guān)即承擔監(jiān)督未成年人的義務，但該種監(jiān)督義務不再是一種民事法律關(guān)系，而系國家機關(guān)依法行使職權(quán)，履行行政職責，與未成年人和第三人構(gòu)成一種行政法律關(guān)系。如該機關(guān)未盡到其監(jiān)督義務，致未成年人造成他人損害的，受害人能否依其與國家機關(guān)的行政法律關(guān)系，請求賠償損害？《國家賠償法》并未規(guī)定國家機關(guān)的不作為是否承擔賠償責任，但二ОО一年七月十七日實施的《最高人民法院關(guān)于公安機關(guān)不履行法定行政職責是否承擔行政賠償責任問題的批復》規(guī)定：“由于公安機關(guān)不履行法定行政職責，致使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益遭受損害的，應當承擔行政賠償責任。在確定賠償?shù)臄?shù)額時，應當考慮該不履行法定職責的行為在損害發(fā)生過程和結(jié)果中所起的作用等因素”，從中可以推出一項原理，即所有行政機關(guān)不履行法定行政職責（不作為），致使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益遭受損害的，應當承擔行政賠償責任。但在適用該項規(guī)定時，還應遵循不作為行政賠償?shù)囊?guī)則―最終救濟規(guī)則， 即受害人只有在向直接侵害人請求賠償無果后，方能向不作為的行政機關(guān)請求賠償。(b)依事實行為負有監(jiān)督義務者，主要指無因管理人。本來，對于他人之事無干預之權(quán)利或義務，但人與人同處，總有互相幫助之需，故有無因管理制度設(shè)立的必要，如管理人依本人明示或可得推知的意思，以有利于本人之方法而為管理，自不發(fā)生管理人責任的問題。如管理人違背本人之意思或以有害于本人之方法而管理，對因其管理所生之損害，應負賠償責任。管理人無法定或約定的義務而替監(jiān)護人照管未成年人，不僅應以善良管理人之注意義務監(jiān)督未成年人的行為，而且不得擅自中止其管理（日本民法第七百條），如在管理過程中違背監(jiān)督義務，則對未成年人造成他人的損害應負賠償責任。(c)最常見者，還是因合同關(guān)系負有監(jiān)督義務的情形，比如幼兒園、家庭教師等照管小孩。對此，德國民法第八百三十二條第二項規(guī)定因合同負有監(jiān)督義務之人與監(jiān)護人負有相同的責任。而我國《意見》第二十二條則明定：“監(jiān)護人可以將監(jiān)護職責部分或者全部委托給他人。因被監(jiān)護人的侵權(quán)行為需要承擔民事責任的，應當由監(jiān)護人承擔，但另有約定的除外；被委托人確有過錯的，負連帶責任”。本文對上述兩種立法均持異議，詳述于如下。首先，監(jiān)護人可否因監(jiān)督責任委任給他人而免責？監(jiān)督義務為監(jiān)護人的法定義務，非因法定事由，義務人不得免除自己的法定義務，此為一般的法律原則。從《民法通則》可看出，監(jiān)護人的責任并非過失責任，其無過錯仍須承擔責任，其將監(jiān)護職責委托給他人，僅能證明其無過錯，但無過錯并不能免責。而且監(jiān)護人與受托人的關(guān)系，為合同關(guān)系，具有相對性，監(jiān)護人無權(quán)以監(jiān)督義務轉(zhuǎn)移給他人來對抗受害人。同時，監(jiān)護人與受害人之間的賠償關(guān)系為一種債權(quán)債務關(guān)系，監(jiān)護人為債務人，受害人為債權(quán)人，根據(jù)債務轉(zhuǎn)移的一般原理，債務轉(zhuǎn)移應征得債權(quán)人的同意，因此，監(jiān)護人未經(jīng)受害人同意將監(jiān)督義務和賠償責任轉(zhuǎn)移給他人的行為，對受害人不生效力。監(jiān)護人仍須承擔賠償責任�！兑庖姟分械摹暗碛屑s定的除外”正確的理解應是該種約定僅能對監(jiān)護人與受托人內(nèi)部責任之劃分發(fā)生效力，但此種立法形式容易引起誤解，有待商榷。對于受托人的責任，應從其責任性質(zhì)來看。如受托人在監(jiān)督未成年人的過程中，教唆、幫助未成年人實施侵害行為，則其行為構(gòu)成侵權(quán)行為或共同侵權(quán)行為，此時，其就自己的行為承擔責任，非本文論述的對象。本文只就受托人未履行監(jiān)督義務，致未成年人造成他人損害的情形予以說明。受托人之所以負有監(jiān)督義務，并非基于法律的設(shè)定，而是在實踐私法自治的過程中，由監(jiān)護人與受托人達成一致的協(xié)議，約定由受托人負擔監(jiān)督的義務。因債之關(guān)系具有相對性，所謂相對性，包括主體、內(nèi)容和責任的相對。故嚴格說來，受托人對受害人而言，并不負有監(jiān)督未成年人的義務。受托人違背履行監(jiān)督職責的義務，系屬違約行為，僅須對監(jiān)護人負責。但法律為使受害人、監(jiān)護人和受托人三者之間的賠償關(guān)系簡單化和受害人的權(quán)益得到最大限度的保障，打破僵化的債的相對性原則，直接賦予受害人向受托人求償?shù)臋?quán)利，其價值之追求符合公平正義的理念，惟仍須注意受托人之利益。因受托人所負之責為違約責任，其責任范圍自須受合同法上可預見性規(guī)則的限制，才能平衡受托人作為違約責任人利益�？梢�，受托人所負的違約責任與監(jiān)護人的侵權(quán)責任性質(zhì)不同，如令受托人與監(jiān)護人負同一責任或連帶責任，顯然混淆了違約責任與侵權(quán)責任，違背了合同法上的可預見性規(guī)則，應予修正。
（6）“單位”責任。《民法通則》第一百三十三條第二款規(guī)定：“有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產(chǎn)中支付賠償費用，不足部分，由監(jiān)護人適當賠償，但單位擔任監(jiān)護人的除外”，對“但單位擔任監(jiān)護人的除外”如何理解，有兩種不同見解，其一認為單位應當承擔全部責任，其二則認為單位不負賠償責任。⑥就法條的解釋來看，第二種觀點顯然不妥。因為對于不足部分，如不分何種情況，單位監(jiān)護人都不負賠償責任，則已失去其存在的意義，明顯違背設(shè)立監(jiān)護制度的目的；且違反了與第一款的結(jié)構(gòu)體系，因在未成年人無財產(chǎn)時，單位監(jiān)護人無論有無過錯，均應承擔責任，而在未成年人有財產(chǎn)時，置未成年人財產(chǎn)之多少、單位有無過錯等情況于不顧，直接免責，顯然不合事理，違背了法律平等原則。從法律的發(fā)展來看，該但書即第一種觀點也失去了其存在的基礎(chǔ)。依《民法通則》第十六條擔任監(jiān)護人的單位有：未成年人的父母所在單位、未成年人所在地的村民委員會、居民委員會或民政部門。依《民法通則》制定時即一九八六年的情形，我國實行嚴格的計劃經(jīng)濟，私法關(guān)系公法化，單位局限于國營或集體單位，具有準國家機關(guān)的性質(zhì)，由其充認未成年人的監(jiān)護人，承擔監(jiān)護職責，勉強還可以。但自一九八八年和一九九三年兩次修憲，國家的經(jīng)濟模式已改為市場經(jīng)濟，單位的形式也多樣化，有國有、集體、合資、外資和獨資等多種形式，“單位”這個概念的外延與內(nèi)涵已發(fā)生根本的變化，則統(tǒng)一規(guī)定由未成年人的父母所在單位充當監(jiān)護人顯然不合社會、經(jīng)濟的發(fā)展。其次，由單位監(jiān)護人承擔全部賠償責任，也違背了與第一款的邏輯關(guān)系。再次，擔任監(jiān)護人的單位，一般具有國家機關(guān)、自治團體的公共性質(zhì)，體現(xiàn)了其管理公共事務，保障社會秩序的功能。但在監(jiān)護人的資格上面，仍為民事關(guān)系，其與一般自然人監(jiān)護人是平等的，也即他們在享有的權(quán)利、承擔義務上面應是平等的，無特別區(qū)分的理由。最后，一概令單位監(jiān)護人負全部責任，等同于社會保險制度，對受害人的保護較為有利，但與單位本身的職責相去甚遠，且縱令民政部門對此類損害承擔保險責任，單純就事論事來說，因其本身具有社會救濟的職責，也難謂欠妥，但就社會整體而言，如一國之國力尚未達到可對全部損害進行保險的程度，則民政部門區(qū)別于因未成年人的行為受到損害與其他原因所致?lián)p害，而優(yōu)先對前者作出社會保險，應有一個憲法上的價值衡量和正當理由，方可為此，否則，將違背憲法上的人人平等的原則。顯然，我們并沒有看到這么一個正當理由。
四 結(jié) 語
綜上所述，本文對規(guī)范未成年人侵權(quán)責任的思路為：I.無民事行為能力的未成年人不法造成他人損害的，由其監(jiān)護人承擔賠償責任。限制民事行為能力的未成年人不法造成他人損害的，以行為時有識別能力為限，與其監(jiān)護人負連帶賠償責任。未成年人無識別能力的，由其監(jiān)護人負賠償責任。II.監(jiān)護人如能證明其已盡監(jiān)護義務或縱加以相當之監(jiān)督，仍不免發(fā)生損害的，監(jiān)護人不承擔前項所規(guī)定的責任。III.受害人如不能依前二項的規(guī)定受損害賠償?shù)模ㄔ嚎梢蚱渖暾�，根�?jù)未成年人、監(jiān)護人和受害者的經(jīng)濟狀況、加害行為的種類和方法、未成年人識別能力的欠缺程度、受害人過失的有無及輕重和受害人是否已得有保險金等情況，判令未成年人或其監(jiān)護人為全部或部分損害賠償。IV. 監(jiān)護人依第一、三項為損害賠償后，對為侵權(quán)行為的未成年人有求償權(quán)。V. 因合同而負有監(jiān)督未成年人義務的人，與監(jiān)護人負同樣的賠償責任，但其賠償責任范圍應受合同可預見性規(guī)則的限制，且受害人不得依第三項請求其負賠償責任。
①王澤鑒 《民法學說與判例研究》第三冊 第147頁中國政法大學出版社1998年版
②史尚寬 《債法總論》第114頁 中國政法大學出版社2000年版
王澤鑒 《侵權(quán)行為法》第277頁 中國政法大學出版社2001年版
③梅仲協(xié) 《民法要義》第191-192頁 中國政法大學出版社1998年版
④梁慧星 《民法解釋學》第266-279頁 中國政法大學出版社2000年版
⑤王澤鑒 《民法學說與判例研究》第三冊 第157頁 中國政法大學出版社1998年版
⑥王利明 《民法 侵權(quán)行為法》第506頁 中國人民大學出版社1993年版
