[ 譚啟剛 ]——(2010-5-13) / 已閱14832次
馬堯海副教授案若干問題的思考
譚啟剛
南京一副教授組織“換妻案”4月7日上午9時在秦淮區(qū)法院開庭審理。檢方以“聚眾淫亂罪”對22名多次參與換偶活動的男女提起公訴。
在本案中，現(xiàn)年53歲的馬堯海教授曾參與18次換妻活動，檢方以馬蕘海教授為第一被告，并被定性為“聚眾淫亂罪的組織者”。對此，馬堯海教授表示：“婚姻是碗白開水，不愿喝的也得喝；交換(配偶)是杯美酒，愿喝的就喝，不想喝的就別喝”�！拔覜]有想到這是犯罪，直到被警察抓住，我才第一次聽說聚眾淫亂罪這個罪名”，同時還認(rèn)為，這是夫婦自己的事，自己的身體、自己支配，沒有任何人強迫別人。自己不構(gòu)成犯罪。
因此，筆者將從幾個方面對本案的若干問題進(jìn)行思考：
一、“聚眾淫亂罪”的定義
我國《刑法》第三百零一條規(guī)定：“聚眾進(jìn)行淫亂活動的，對首要分子或者多次參加的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制”。
根據(jù)前最高人民法院肖揚主編的《中國新刑法學(xué)》中關(guān)于聚眾淫亂罪的概念表述為：指為聚眾自愿進(jìn)行淫亂活動或多次參加聚眾淫亂活動的行為。其侵害的客體為社會公共秩序和社會風(fēng)化，解析為男女在一起進(jìn)行淫亂活動，無視社會善良的風(fēng)俗習(xí)慣習(xí)尚，嚴(yán)重地傷害周圍群眾的道德感，敗壞了社會風(fēng)氣，造成了嚴(yán)重的精神污染，是一種藐視社會道德、傷風(fēng)敗俗的犯罪行為。①
二、馬堯海教授等人是否符合聚眾淫亂罪的探討
從上述關(guān)于該罪相關(guān)感念中，馬堯海教授曾參加18次的換妻活動，并與多名人員一共參與，在構(gòu)成要件的人數(shù)方面是毋庸置疑的。
但有兩個問題是值得探討的：
1、無視社會善良的風(fēng)俗習(xí)慣習(xí)尚的標(biāo)準(zhǔn)。對于此，目前國家沒有對社會善良風(fēng)俗進(jìn)行一個系統(tǒng)性的規(guī)定或總結(jié)。那什么情況下，才是無視社會善良風(fēng)俗呢？是以原始社會中的大雜居呢？還是中國傳統(tǒng)以來的儒家道德思想呢？還是以目前全國人民進(jìn)行一個社會調(diào)查，總結(jié)一個作為定性定量的標(biāo)準(zhǔn)呢？顯然，對于無視社會善良風(fēng)俗中的“社會善良風(fēng)俗”沒有一定的特定標(biāo)準(zhǔn)。
2、侵害社會公共秩序，嚴(yán)重地傷害周圍群眾道德感的界定。假如馬堯海教授以及相關(guān)參與的人員在非公開場合下，發(fā)生的多人性行為，是否能侵害到社會公共秩序呢？有部分人士認(rèn)為“聚眾淫亂的行為是否發(fā)生在私人場所并不是認(rèn)定罪與非罪的構(gòu)成要素。只要有聚眾人淫亂的行為，并且是首要分子或多次參加的，就構(gòu)成犯罪，而不論行為的發(fā)生地是公共場合還是私人處所”②。但我想強調(diào)一個觀點，馬堯海教授等人并非在公共場所公然進(jìn)行多人性行為，而是在自己住所或特定的隱蔽場合進(jìn)行，這樣，公眾除非是在偷窺的情況下，是沒有可能得知他們在進(jìn)行類似的行為的。當(dāng)然，假如馬堯海教授等人公然的進(jìn)行，或者在鬧市中酒店拉開了窗簾或打開房門，又或者眾人在進(jìn)行性行為時候發(fā)生的淫亂噪音過大，明顯讓周圍的人群受影響的。除此以外的情形，我認(rèn)為根本不能侵害到社會公共秩序和嚴(yán)重的傷害周圍群眾的道德感。馬堯海教授等人的行為根本沒有侵害到聚眾淫亂罪的犯罪客體，從而，也不應(yīng)該構(gòu)成犯罪。
三、聚眾淫亂罪是否有存在的必要的探討與建議
在本案起訴之前，中國社會科學(xué)院社會學(xué)所研究員李銀河教授在兩會時期，通過其認(rèn)識的全國人大代表和政協(xié)委員提交了《關(guān)于在刑法中取消聚眾淫亂罪的提案》，其中關(guān)于“在此類活動的參與者全部是自愿參與的這一前提之下，法律絕不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有罪。因為公民對自己的身體擁有所有權(quán)，他擁有按自己的意愿使用、處置自己身體的權(quán)利③”以及“不管在場的有幾個人。國家法律干涉這種私人場所的活動，就好像當(dāng)事人的身體不歸當(dāng)事人自己所有，而是歸國家所有。④ ”的兩個觀點我個人表示認(rèn)同。在洛克《政府論》中：“人們既然都是平等和獨立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或財產(chǎn)。⑤”以及美國《獨立宣言》對“自然權(quán)利”作了這樣解釋：“人人生而平等，他們都有從他們‘造物主’那邊賦予了某些不可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，其中包括生命權(quán)、自由權(quán)和追求幸福的權(quán)利”。我想強調(diào)的觀點是性權(quán)利作為人權(quán)中的一部分，應(yīng)當(dāng)屬于國家和法律保護(hù)的范疇。雖然，個人的權(quán)力是需要受到國家和社會的控制，就好像法國思想家盧梭所提出的“社會契約論”中，每一個人讓出一部分權(quán)力，然后組成一個國家，其權(quán)利的范圍應(yīng)當(dāng)受到國家的制約。但是，只能是行為人過份濫用自己的權(quán)利的時候，造成對社會的嚴(yán)重危害結(jié)果，國家才應(yīng)當(dāng)進(jìn)行干預(yù)。在本案中，馬堯海教授等人在私人住所中或其他行為人在非公開的隱蔽地方進(jìn)行多人的性行為，是應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)的。
而在本案發(fā)生后，80后律師方文斌《南京教授換偶事件的幾點思考——順道與李銀河先生說》中“試想一下該罪被取消的后果吧。某一天，大街上，廣場上，公交車上，球場上，碩大無比的房間內(nèi)等等或公共的或私人的場所，幾十人，幾百人，幾千人，幾萬人或是更多的人，像吃飯那樣正常不過地和自己的愛人別人的愛人發(fā)生性關(guān)系，遇到不解之人充滿疑惑，則理直氣壯告訴他：“我們是合法的！”請問，這樣的社會，還是一個人類社會？�、蕖�。的部分觀點我也非常認(rèn)同。因為眾多的人在公眾場合進(jìn)行性交活動，是明顯侵害公眾社會秩序的，這個毋庸置疑，但與本案的實際情況有所差異，所以不能論為一談。
公民的性權(quán)利是需要受到保護(hù)，但因為性權(quán)利而導(dǎo)致危害社會秩序的行為也要嚴(yán)懲，因為不能為了捍衛(wèi)自身的權(quán)利而損害別人的利益。
在此，建議國家立法機關(guān)和司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)盡早對聚眾淫亂罪進(jìn)行解釋和界定，或立法機關(guān)對該罪名重新修改，定為：“公眾淫亂罪”。規(guī)定2人或以上在公眾場合進(jìn)行性交活動，并且該公眾場合是在正常運行且他人明顯能發(fā)現(xiàn)行為人的公眾淫亂行為的，并且導(dǎo)致現(xiàn)場的全部或較多人產(chǎn)生不安的，構(gòu)成該罪。視其危害情況進(jìn)行定罪量；在非公開場所進(jìn)行的多人性行為，沒有造成嚴(yán)重危害結(jié)果或?qū)ι鐣刃�、周圍民眾造成影響、不安的，不�?gòu)成犯罪。
這樣一來，既可以對性權(quán)利進(jìn)行保護(hù)，也可以防止因為性權(quán)利的過于自由，而導(dǎo)致社會秩序和“社會善良風(fēng)俗”受到侵害。
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① 肖揚主編，《中國新刑法學(xué)》，中國人民公安大學(xué)出版社，第550頁；
② 方文斌，《南京教授換偶事件的幾點思考——順道與李銀河先生說》，百姓呼聲，http://people.rednet.cn/PeopleShow.asp?ID=530612；
③ 李銀河，《關(guān)于在刑法中取消聚眾淫亂罪的提案》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_473d53360100hdz0.html?retcode=0；
④ 同上；
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