[ 尹振國 ]——(2010-8-2) / 已閱12330次
法治建設初級階段司法權的適度強化
——以能動司法為重點的分析
尹振國
“國無恒強，無恒弱，奉法強則強，奉法弱則弱”，依法治國，建設現(xiàn)代化的民主法治國家是我們必然的選擇。鴉片戰(zhàn)爭以降，古老的中國社會經(jīng)歷了“三千年未有之大變局”，隨之開始了近現(xiàn)代化的艱難轉型，這一過程一直持續(xù)到今天。其中的艱辛與盲目、痛苦與執(zhí)著、血淚與戰(zhàn)火難以詳盡。在這一歷程中，1901年沈家本主持修律開啟了中國法治百年歷史。1997年，中國共產(chǎn)黨第十五次代表大會報告把“依法治國，建設社會主義法治國家”確定為治理國家的基本方略，這是中華民族百年法治探索的結果，是中國人歷經(jīng)屈辱和苦難的覺醒，是中國人開眼看世界致力于中華民族偉大復興的理性認識。
法治的本意是，“已成立的法律獲得普遍的服從，而大家服從的法律又應該是制定得良好的法律。”法治和人治的根本區(qū)別不在于有沒有法、依不依法、守不守法，而在于國家權力在法之上還是在法之下、是人依法還是法依人。依照法治的標準，環(huán)視今日之世界，大多數(shù)國家已經(jīng)是法治國家。從世界發(fā)達國家的法治建設經(jīng)驗來看，他們建設現(xiàn)代法治國家的實質性階段，從時間上來看，通常不過二、三十年。從1997年正式宣布建設法治國家開始，時間已經(jīng)過去整整12年了。但是，無論從法律制度本身的規(guī)模和質量來看，還是從法律制度在社會生活中的運行狀況來看，我國的法治建設水平還是相當落后的。當前，中國的社會控制機制正在經(jīng)歷由意識形態(tài)控制向法律控制的轉變過程，正在經(jīng)歷由人治或半人治向法治的轉變過程。實際上，一國的法治建設水平總是和一國的經(jīng)濟建設水平、政治民主化程度、歷史文化傳統(tǒng)、社會發(fā)展階段有著密切的關系。我國正處于并將長期處于社會主義初級階段的國情決定了我國現(xiàn)階段的法治建設仍然處于初級階段。
作為現(xiàn)代國家三大權力之一的司法權（本文所稱的司法權是狹義的，僅指法院的權力），在法治建設中發(fā)揮著核心的作用。在法治建設初級階段的背景下，司法權的配置和運行總是要受到現(xiàn)實的經(jīng)濟、政治、文化的制約。中國社會正處于傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會轉型的時期，正處于工業(yè)化、城鎮(zhèn)化、現(xiàn)代化的初期，正處于人民內(nèi)部矛盾凸顯期、刑事犯罪高發(fā)期、對敵斗爭復雜期。在這樣的時代背景下，司法權如何積極回應社會的發(fā)展需要，如何更好地履行自身的職責。這是我們應當研究和解決的基本問題。
一、從能動司法切入
能動司法或者稱為司法能動主義（judicial activism）是一個外來詞，在中國的詞典里是找不到這個詞的�！恫既R克法律詞典》將司法能動視為一種裁判理念，是“法官在司法能動主義的指導下，將自己關于公共政策的觀點和其他因素結合起來來裁判案件。通常，在這種思想指導下多會出現(xiàn)認定違憲以及忽略在先判例的傾向”。
能動司法實際上是在美國法律語境里使用的一個詞，與美國聯(lián)邦最高法院的司法審查權密切相關，是聯(lián)邦最高法院司法獨立、司法至上、司法權擴張的反映。
“司法不是邏輯而是經(jīng)驗”，司法必然隨著社會的發(fā)展而變化。當社會發(fā)展的程度超過先例的容量時，必須突破先例，創(chuàng)造新的規(guī)則，這就是“法官造法”，也是普通法系國家司法運行的基本規(guī)律�？梢哉f，普通法系的法官天然地具有司法能動的條件和沖動�！八痉軇又髁x的根本宗旨是，法官應當審判案件，而不是回避案件，并且要廣泛利用他們的權力，尤其是通過擴大平等和個人自由的手段去促進公平——即保護人的尊嚴。能動主義的法官有義務為各種社會不公提供司法救濟，運用手中的權力，尤其是運用將抽象概括的憲法保障加以具體化的權力去這么做……法官在憲法解釋的過程中，不應當受制憲者立法意圖的限制。能動主義者傾向于更少強調絕對遵循先例，主張一種廣泛的司法救濟權�！保╗美]克里斯托弗.沃爾夫著，黃金榮譯，《司法能動主義：自由的保障還是安全的威脅？》，第3-6頁）
“20世紀60年代，美國最高法院在動蕩的社會矛盾中主動承擔了社會工程師的角色，通過判決的方式對少數(shù)民族的受教育權、公民善良違法等憲法權利確立了普遍原則。盡管有司法被動主義作為其對立面，但由于它是司法精英推動社會進步的一種方式，在美國和其他西方國家仍然有很強的生命力。另一方面，它又是普通法制度的產(chǎn)品，是法官造法的一種形式�！保ㄐ糯胡棧骸吨袊欠裥枰痉軇又髁x》）
所以，可以把司法能動的方法概括為不遵循先例的法官造法，目的概括為促進社會公平。
在美國，法院最初被認為是“危險性最小”的部門，表現(xiàn)出司法克制主義的傾向。1803年，美國聯(lián)邦最高法院通過“馬伯里訴麥迪遜案”的判決，確立了聯(lián)邦最高法院擁有對國會和州立法進行審查的權力，可以被認為是司法能動主義在美國的起源。隨著社會的發(fā)展，聯(lián)邦最高法院的作用和地位日益凸顯�！暗搅�20世紀五六十年代的沃倫法院時期，能動司法或能動司法主義的觀念和實踐在美國發(fā)展到了極致。以首席大法官沃倫為代表的聯(lián)邦最高法院多數(shù)派法官堅持自由主義的司法理念，在民權領域高舉司法能動主義的旗幟，在反對種族歧視、保障言論自由和集會自由、墮胎、宗教信仰自由以及保護刑事被告人的人權等許多問題上都通過相應的判決改變了原有的法律�！保◤堉俱懀骸吨袊痉ǖ墓δ苄螒B(tài)：能動司法還是積極司法？》，中國人民大學學報，2009年第6期）
能動司法也是美國三權分立原則在司法中的反映。隨著社會的發(fā)展，人民生活的領域不斷擴大，行政權的范圍和深度也呈現(xiàn)出不斷擴張的趨勢�！八痉軇又髁x，在很大程度上就奠定在國家權力整體擴張、特別是行政權擴張的背景下。強大的行政權如果配之羈束的司法權，那么，傳統(tǒng)的分權制衡原則就會蕩然無存。可以認為，司法能動主義是司法權擴張的一種表現(xiàn)，也是在資本壟斷經(jīng)營背景下，權力關系重新博弈，或者重新安排權力制約關系的一種方式�！保ā稒嗔U張與司法能動：第四屆全國法律方法論壇閉幕詞》）
今天的司法能動主義已經(jīng)延伸至司法審查之外的其他司法活動中，現(xiàn)在要給司法能動主義下一個準確的定義是很難的，因為歷史上有很多流派和學者以各種理論來定義過這個概念。從比較法學的角度來講，司法能動主義也可以做多元的解釋。（范愉：《訴前調解與法院的社會責任：從司法社會化到司法能動主義》，《法律適用》，2007年第11期）盡管可以對司法能動主義做多元解釋，但是它的原始涵義還是沒有改變。
在國內(nèi)比較早地探討“能動司法”的學者是中國社科院法學研究所的信春鷹，她在《中國是否需要司法能動主義》一文中指出：司法能動主義的共同標志是法官更多地把自己看做社會工程師而不是單純適用規(guī)則的法官。司法能動主義在中國有可能性和必要性，其在中國是指最高院法官的“造法性”解釋。（信春鷹：《中國是否需要司法能動主義》）
自2008年國際金融危機以來，世界經(jīng)濟面臨著巨大的困境。我國作為世界經(jīng)濟中重要的一員，也面臨著嚴峻的考驗，而法院系統(tǒng)也面臨著許多新的問題和挑戰(zhàn)。為響應中央提出的“保增長、保民生、保穩(wěn)定”的號召，最高人民法院要求各級法院“要充分發(fā)揮能動司法的作用，運用法律手段調節(jié)經(jīng)濟社會關系，為有效應對國際金融危機做貢獻”。（王勝�。骸冻浞职l(fā)揮司法能動作用，保障經(jīng)濟平穩(wěn)較快發(fā)展》）最高人民法院院長王勝俊指出：“我們所講的能動司法，簡而言之，就是發(fā)揮司法的主觀能動性，積極主動地為大局服務，為經(jīng)濟社會發(fā)展服務�！薄拔覈哪軇铀痉ㄓ腥齻�顯著特征，即緊緊圍繞服務經(jīng)濟社會發(fā)展、維護社會和諧穩(wěn)定、保障人民合法權益的要求，積極運用政策考量、利益衡平、柔性司法等司法方式履行司法審判職能的服務型司法；主動開展調查研究，認真分析研判形勢，主動回應社會需求，切實加強和改進工作，主動延伸審判職能，積極參與社會治理，主動溝通協(xié)調，努力形成工作合力的主動型司法；根據(jù)經(jīng)濟社會發(fā)展要求，未雨綢繆，超前謀劃，提前應對，努力把矛盾糾紛解決在萌芽狀態(tài)的高效型司法�！保ㄍ鮿倏。骸秷猿帜軇铀痉ǎ袑嵎⻊沾缶帧�，2009年8月28日在江蘇高院調研座談會上的講話。）
從以上的分析我們可以看出：中西語境下的司法能動是不同的。西方語境下的司法能動是基于三權分立制衡，法官通過行使司法審查權來解釋憲法，以此促進公共利益，追求社會公平。具有法官造法或者說是一種準立法權的性質。它主要是聯(lián)邦最高法院法官的司法活動。由于中國的政治架構和司法體制在根本上是不同于西方的，所以中國語境下的司法能動也是不同于西方的。中國語境下的司法能動更多的是強調各級法院本身司法職能的實現(xiàn)，重視司法的糾紛解決和穩(wěn)定社會功能的發(fā)揮。其司法能動的實踐主要集中在基層法院和民商法領域。換句話說，我們的能動司法是“法院努力履行審判職能意義上的能動，而不涉及也不可能涉及司法職能的擴張以及不同部門之間的權力位移……可以用積極司法的概念置換能動司法�！保◤堉俱懀骸吨袊痉ǖ墓δ苄螒B(tài)：能動司法還是積極司法？》，中國人民大學學報，2009年第6期）
二、司法為何要能動
從上面的論述，我們可知，中國語境下的司法能動立足于司法權基本功能的實現(xiàn)，還不是司法權的擴展，與司法審查權更是毫不相干。下面我們來分析一下我國司法能動的背景和原因：
1、回應政治的需要。任何一國的司法體制都與一國的政治體制有關。因此，不可能絕對排除政治對司法的影響，而且司法本身也是政治的一部分�！白屑毧匆幌氯鐚覍沂艿椒Q贊的馬伯里訴麥迪遜案，會發(fā)現(xiàn)，此案判決的偉大并不是因為脫離了政治，而恰恰因為其充滿了政治，而恰恰因為其充滿了政治，以及法官的政治智慧。”（蘇力：《關于能動司法》，《法律適用》，2010年第2、3期）西方國家基于多黨執(zhí)政、輪流執(zhí)政的事實，要求司法不偏向于任何一個黨派，做了法官就不能從事任何黨派的活動。我國是中國共產(chǎn)黨領導下的社會主義國家，中國共產(chǎn)黨是執(zhí)政黨，其他民主黨派是參政黨，這是人民的選擇，歷史的選擇。我國的政治體制決定了黨對政法工作的絕對領導，在司法權行使的過程中，要不折不扣地堅持黨的路線、方針、政策。胡錦濤總書記指出：“政法工作是黨和國家工作的重要組成部分，必須在黨和國家工作大局下開展，為黨和國家工作大局服務。”（胡錦濤：《立足中國特色社會主義事業(yè)發(fā)展全局，扎扎實實開創(chuàng)我國政法工作新局面》，《人民日報》2007年12月26日）周永康強調：“政法機關作為人民民主專政的國家機器，擔負著鞏固共產(chǎn)黨執(zhí)政地位、維護國家長治久安、保障人民安居樂業(yè)、服務經(jīng)濟社會發(fā)展的神圣使命，能否堅持正確的政治方向，關系到中國特色社會主義事業(yè)的興衰成敗�！保ㄖ苡揽担骸秷远ú灰频刈鲋袊厣鐣髁x事業(yè)的建設者和捍衛(wèi)者》，《求是》）因此，我國的法院不僅承擔著裁判的職能，而且擔負著執(zhí)行黨的政策的政治職能。法院作為中國特色社會主義事業(yè)的建設者、捍衛(wèi)者，必然要擔負為大局服務，為經(jīng)濟社會發(fā)展服務的職責。社會主義的司法制度從不諱言法院的工具作用，“不但法院，整個國家都是工具，黨也是工具�！保ǘ匚洌骸陡纳茖徟凶饔谩�，《董必武法學文集》，法律出版社2001年版，第255頁）
2、回應維護社會穩(wěn)定的需要。鄧小平同志指出：“中國的問題，壓倒一切的是需要穩(wěn)定。沒有穩(wěn)定的環(huán)境，什么都搞不成，已經(jīng)取得的成果也會失掉�！蔽覈幱谌嗣駜�(nèi)部矛盾凸顯期、刑事犯罪高發(fā)期、對敵斗爭復雜期，各種矛盾和社會問題層出不窮，維護社會穩(wěn)定的任務日益繁重，難度也不斷加大。社會安全穩(wěn)定是人們生存與發(fā)展的第一需求，“富裕與安定是人民群眾的根本利益”。從中央到地方，各級國家機關都高度重視“維穩(wěn)”工作。司法的一個重要功能是解決糾紛。司法具有專業(yè)性、終局性、權威性的特點，司法在解決糾紛方面具有天然的優(yōu)勢。因此，法院在整個“維穩(wěn)”體系中處于十分重要的位置，“要充分認識人民法院調處和裁決糾紛、維護社會公平正義的社會功能，通過合法的專業(yè)司法行為把積極主動調和解決矛盾作為最硬的道理、最硬的任務，排除阻礙經(jīng)濟社會發(fā)展的消極因素和問題，能動地促進經(jīng)濟社會發(fā)展。”（羅殿龍：《能動司法構建和諧社會背景下的廣西實踐》）法院參與接訪、調解的活動越來越多，維穩(wěn)的任務越來越繁重。
3、回應社會發(fā)展的需要。隨著我國市場經(jīng)濟高速發(fā)展、民主法治的進步、網(wǎng)絡時代的到來，人民的權利意識日益增強，通過司法維護自身權益的做法越來越普遍，中國法院迎來了“訴訟爆炸”的時代。2009年的最高人民法院工作報告顯示：“2009年，最高人民法院受理案件13318件，審結11749件，同比分別上升26.2％和52.1％；地方各級人民法院受理案件1137萬余件，審執(zhí)結1054萬余件，結案標的額16707億元，同比分別上升6.3％、7.2％和16.4％�！痹S多基層法院每年要受理七八千甚至上萬件案件，法官每人每年承辦的案件也在150件以上。案件大幅增長，而法官的人數(shù)卻沒有增加，案多人少的矛盾十分突出。另外，由于中國存在城鄉(xiāng)二元的社會結構，占人口絕大多數(shù)的農(nóng)民法律意識比較淡薄，律師在城市多而在農(nóng)村少，農(nóng)民很少享受到律師的法律服務，對現(xiàn)代社會的游戲規(guī)則也不熟悉。我國的法律制度移植于西方，它是基于工商業(yè)社會、陌生人社會的制度設計，與農(nóng)村小農(nóng)經(jīng)濟、熟人社會的實際狀況存在抵牾。因此，在城鎮(zhèn)化還未充分完成之前，在涉及農(nóng)民的民商事案件中強調當事人主義，可能會遭受農(nóng)民的不理解、不支持，甚至“信訪不信法”�！霸谶@一時期，人民法院提出公正與效率，公正司法、一心為民，黨的事業(yè)至上、人民利益至上、憲法法律至上，為大局服務、為人民司法等等司法理念，強調寬嚴相濟，調解優(yōu)先、調判結合，定分止爭、案結事了，司法群眾路線，法律效果與社會效果統(tǒng)一等等司法政策，在本質上都體現(xiàn)了人民法院正在回歸能動司法，積極回應變革時代的司法需求�！保ü椋骸赌軇铀痉ǎ寒敶袊痉ǖ幕救∠颉罚�
4、回應提升司法公信力的需要。公正是司法的靈魂。司法是正義的最后一道防線，腐敗會導致這最后的防線崩潰，社會再無公平正義可言，司法腐敗是最大的腐敗，人民往往對司法腐敗反應最強烈、最痛恨。英國17世紀偉大思想家弗蘭西斯•培根在《論法律》中有一句名言：“一次不公正的裁判，其惡果甚至超過十次犯罪。因為犯罪雖是無視法律———好比污染了水流，而不公正的審判則毀壞法律———好比污染了水源�！弊罡呷嗣穹ㄔ焊痹洪L、大法官黃松有貪腐案令世人震驚，法院的公信力受到嚴重的挑戰(zhàn)�！胺ü偈谴┲ㄅ鄣姆伞�，如果法官腐敗，則從源頭上毀壞了法律的嚴肅性，使人們失去對法律的信任感，動搖人們對社會公平、正義的信心，從而危及社會的正常秩序和政治穩(wěn)定。最高院的提出的“五個嚴禁”、“能動司法”、“人民法官為人民”、“學習法官陳燕萍”，都是拉近司法與民意的距離，樹立人民法院公信力的重大舉措。
“有為才有位”，可以說，能動司法是人民法院以社會主義法治理念為指導，以充分發(fā)揮司法的職能作用為手段，以樹立司法公信力、促進社會和諧為目的的重大舉措。
三、防止司法能動異化的兩個邏輯前提
我國的能動司法是司法本身的職權的強化，不是司法權相對于行政權、立法權的擴張，也不違背司法中立性原則(司法權相對于行政權來說是中立的，而不是絕對中立)。由于我國的能動司法在理論和實踐上還處于探索階段，如何防止司法能動異化為“司法盲動”，并最終滑向“法律虛無主義”？如何防止地方黨政機關假借司法能動主義搞地方保護主義、干涉法院審判，使法院陷入“地方化”、“行政化”的陷阱？如何防控司法權的濫用？這都是我們在司法實踐中必須思考和加以解決的問題。
（一）第一個邏輯前提——強化司法權
“政法機關（包括法院）是中國特色社會主義事業(yè)的建設者和捍衛(wèi)者”，可見，執(zhí)政黨賦予了法院重大的職責，寄予了殷切的希望。但是，從現(xiàn)實來看，法院在國家權力體系中最弱，在國家管理體制中還是比較低的一環(huán)，其社會正義的最后一道防線還比較弱。與行政部門、立法部門相比，司法部門是“最不危險的部門”，
“行政部門不僅具有榮譽地位的分配權，而且執(zhí)掌著共同體的武力。立法機關不僅掌握財權，且制定調整每個公民的權利與義務的規(guī)則。與此相反，司法部門既無軍權、又無財權，既不能支配社會的力量，也不能支配社會的財富，而且不能采取任何主動的行動。故可正確斷言：司法部門既無強力、又無意志，而只有判斷；而且即使為實施其判斷亦需借助于行政部門的力量�！保ā堵�(lián)邦黨人文集》）“史上最牛公函事件”中，管委會竟然發(fā)公函警告法院，利用行政手段干擾法院的審判。（《管委會發(fā)函警告法院，法律淪為笑柄》，2010年6月29日，《新京報》）現(xiàn)代法治的要義是以法律制約權力。漢密爾頓指出：“最有助于維護法官獨立者，除使法官職務固定外，莫過于使其薪俸固定……對某人的生活有控制權，等于對其意志有控制權。”同樣，對法院物質基礎有控制權，等于對法院有控制權�，F(xiàn)實中，地方法院的財權、用人權掌控在地方政府手中，如何叫法院公正地處理案件？如何叫法院規(guī)制政府的權力？因此，要使法院能動起來，必須強化司法權，最起碼要保障法院的審判權、執(zhí)行權不受任何干擾地、公正地行使。這里所謂的的強化是指“使之堅強鞏固”的意思。
司法具有兩個重要的功能，其一是解決糾紛，其二是實現(xiàn)規(guī)則之治。從現(xiàn)實的情況來看，中國社會正處于社會轉型時期，各種社會矛盾和問題凸顯，因此解決社會糾紛、消除社會矛盾是更為迫切的需要。但是，從建設法治社會，追求社會矛盾糾紛的普遍、徹底地解決，避免治亂興衰、人亡政息的角度來說，實現(xiàn)規(guī)則之治，形成法律秩序，樹立司法權威則更有價值。從應然的角度來講，我國不同層級的法院應當有不同的功能定位：最高人民法院和高級人民法院側重于確認規(guī)則、統(tǒng)一法律的適用，中級人民法院和基層法院側重于解決糾紛。美國的司法能動實踐主要是聯(lián)邦最高法院通過判決形成公共政策，以此推動社會發(fā)展。中國的司法能動以貫徹黨和國家的政策和解決糾紛為主。因為“能動司法產(chǎn)生有三個條件：一是司法精英解釋群體的存在；二是社會對通過司法解釋完善國家的法治體系具有高度的期待。三是通過具體案件的審理產(chǎn)生的對普遍規(guī)則的要求”。（信春鷹：《中國是否需要司法能動主義》）從有利于法治建設、統(tǒng)一法律適用的角度來講，能動司法的實踐最好集中在最高人民法院和高級人民法院。
法治的發(fā)達程度總是和經(jīng)濟社會的發(fā)展程度密切相關的。從我國法治國家建設的進程來看，目前還處于初級階段。但是按照《中國現(xiàn)代化報告２００７》在對有關數(shù)據(jù)進行分析后預計，如果按照中國１９８０年至２００４年的速度估算，中國可能在２０１５年前后完成第一次現(xiàn)代化，達到１９６０年發(fā)達國家的水平。（第一次現(xiàn)代化指從農(nóng)業(yè)時代向工業(yè)時代、農(nóng)業(yè)經(jīng)濟向工業(yè)經(jīng)濟、農(nóng)業(yè)社會向工業(yè)社會、農(nóng)業(yè)文明向工業(yè)文明的轉變過程及其深刻變化�！�2015中國完成第一次現(xiàn)代化》，《成都日報》，2007年1月29日）按照《國家中長期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要》的估計，中國在2020年中國可能將成為唯一一個大專以上人口接近2億的國家。（何鵬：《2020年我國近2億人有大學學歷》，載《國家財經(jīng)周刊》，2010年3月15日）隨著現(xiàn)代化的完成和我國人口素質的提高，制約法治國家建設的很多不利因素將不復存在。如果現(xiàn)在不對我國司法體制進行現(xiàn)代化的改造，法治發(fā)展程度將會落后于社會的發(fā)展。
從目前的情況來看，要花氣力解決地方法院地方化、行政化的傾向。
1、破除司法地方化。司法權是國家主權的一部分，具有中立性和國家統(tǒng)一性的特征。法官在審理案件的時候，適用的是國家的法律，是訴訟主體之間的中立者，是介入國家與社會、政府與公民、公民與公民之間的公正裁決者。司法權的國家統(tǒng)一性特征決定了它必須作為一項統(tǒng)一的、不可分割的權力被行使，司法權只能由國家法院來行使，法官只能是國家的法官，法院只能是國家的法院。“對任何其他權力或者機關負責都將最終影響到司法權的獨立性、中立性與權威性，因為任何對其他權利或機關負責的結果都將使干預變得不可避免。在國家立法權、行政權與司法權三項權力中，司法權是唯一不可被分割和下放的權力，司法權的被分割與下放（此即司法地方化）將不但無助于三權中最薄弱之司法權的強大，最終還將因為司法的割據(jù)影響到國家的統(tǒng)一�！保▽O澈：《司法、司法權及其他》，《法律適用》，2003年第8期）。
在目前的權力框架下，司法權是分散的，法院按照行政區(qū)劃設置，地方法院稱為名副其實的“地方法院”，我國地方法院無獨立的用人權、財權受制與之同級的地方政府，這直接導致法院聽命于地方政府，喪失中立、公正的品格，給司法地方化和地方保護主義打開方便之門。司法地方化的后果就是：在涉及到外地人與本地人的糾紛或者涉及到公民與本地政府的糾紛時，法院很難做出公正的裁判。公民寧可信訪也不信法。因此，要想發(fā)揮司法的能動作用，而不使之淪為地方保護傘，必須堅決戒除司法地方化。
2、破除司法行政化。張衛(wèi)平教授曾對我國法院體制行政化下過定義。他認為：“法院體制行政化是指法院在整個體制構成和運作方面與行政管理體制構成和運作有著基本相通的屬性，是按照行政體制的結構和運作模式建構和運行的�！保◤埿l(wèi)平：《我國法院體制的非行政化——一種法院體制改革的基本思路》、《法商研究》，2000，3）這里的法院體制行政化實際上指的是司法體制的行政化。司法行政化表現(xiàn)在內(nèi)外兩個方面：在內(nèi)部，廣泛存在著案件審批制度，重大疑難負責案件由庭長或者審委會定案，承辦法官無自主權，法院管理行政化，法官職務行政化；在外部，地方法院似乎稱為上級法院或者本級黨政機關的一個部門，憲法地位難以落實。司法行政化違背了司法規(guī)律，使司法權行政化，破壞了司法公正、阻礙了法官獨立審判權力的實現(xiàn)，影響了司法的審級制度，加劇了司法地方保護主義，不利于國家的政令統(tǒng)一。同樣，要想實現(xiàn)黨的政策和法律的統(tǒng)一貫徹執(zhí)行，必須破除司法行政化。
（二）第二個邏輯前提——制約司法權
司法能動主義在美國最初是作為一種批判法官和判決的武器來使用的，用于指責法官們不受本分、擴張司法權用于干涉其他政府部門的權力。（《冷眼以觀司法能動性》）權力具有擴張的本性，“權力導致腐敗，絕對的權力導致絕對的腐敗”。如果司法權得不到規(guī)制，那么這種維護公平正義的權力也會蛻變?yōu)榍趾駲嗬�、危害社會的工具。從這個意義上來說，當前的司法腐敗的根源之一在于司法權沒有受到有效的規(guī)制。要想遏制司法腐敗，必須有效監(jiān)督和制約司法權。
我國的司法能動是司法職能的加強和延伸，司法能動也要適度，不能搞違背司法的規(guī)律、超越司法的邊界搞司法“盲動”。
1、司法能動不能超越司法的界限。司法權的本質是一種裁判權，“無糾紛無法官”、“無糾紛無司法”，司法權的行使要以案件糾紛為前提，同時必須要有當事人起訴到法院，司法權才能啟動。所以，“只要沒有依法提出訴訟的案件，司法權并沒有用武之地，司法權存在那里，但可能不被行使。”（托克維爾：《論美國的民主》，商務印書館1988年版，第110頁）但是，司法被動主義不是絕對的，它是相對于行政權而言的。法官可以在法律容許的范圍內(nèi)運用智慧化解矛盾糾紛、填補法律漏洞、向社會發(fā)出司法建議等等。
2、司法能動不能超越法律的界限。司法能動是有界限的，這個界限就是法律。司法能動如果躍出了法律的范圍，就喪失了司法應有的品格，不僅不會給社會帶來好處，反而會破壞法治，侵犯公民的權利。因此，司法能動要適度，“應該有其堅守的邊界和分際，人民法院必須在法律規(guī)定和國家政策允許的框架內(nèi)行使法定的職能，制定相關的措施�！保ㄍ鯂垼骸锻ㄟ^司法方法實現(xiàn)社會的和諧——2007年全國司法方法與和諧社會建設學術研討會綜述》，載陳金釗、謝暉主編：《法律方法》第7卷，山東人民出版社2008年版）
四、結語
司法不能游離于社會發(fā)展之外，必須隨著社會發(fā)展的狀況相適應。中國在法系上屬于大陸法系國家，沒有法官造法的傳統(tǒng)。因此，中國的能動司法不具有準立法的性質，其實質是司法職能的強化和延伸。司法能動要尊重司法的規(guī)律，堅守法律的邊界。
