[ 武合講 ]——(2010-8-9) / 已閱16650次
植物新品種維權(quán)有關(guān)制度探討
武合講
摘要：植物新品種既不是能專利的產(chǎn)品，又不是可受版權(quán)保護(hù)的作品。植物新品種與專利產(chǎn)品之間有著顯著的區(qū)別，和作品卻很相似。但是，在司法實(shí)踐中，由于主流觀點(diǎn)錯(cuò)誤地認(rèn)為品種權(quán)與專利權(quán)最近似，所以就將專利侵權(quán)訴訟中的有關(guān)抗辯制度適用于品種維權(quán)。此種做法，既不符合我國(guó)法律規(guī)定也不符合植物新品種的本質(zhì)屬性。文章就植物新品種維權(quán)中經(jīng)常遇到的幾種抗辯理由的合法性及植物新品種保護(hù)制度的完善，進(jìn)行了探討。
關(guān)鍵詞：品種權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)、先用權(quán)、權(quán)利用盡、合法來(lái)源
在我國(guó)，植物新品種的保護(hù)適用《種子法》和《植物新品種保護(hù)條例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》），不適用《專利法》和《著作權(quán)法》。我國(guó)的品種權(quán)保護(hù)制度較專利權(quán)保護(hù)制度和著作權(quán)保護(hù)制度建立晚，法律法規(guī)尚未健全，實(shí)踐中，由于人們錯(cuò)誤地認(rèn)為品種權(quán)與專利權(quán)最近似，常將專利權(quán)保護(hù)中的有關(guān)制度，適用于品種權(quán)。據(jù)作者統(tǒng)計(jì)，在中國(guó)法院網(wǎng)上公布的植物新品種糾紛案件中，原告撤訴率極高；在僅有的以判決方式結(jié)案的100起（截止于2010年5月底）案件中，駁回原告訴訟請(qǐng)求的就達(dá)20件。原告敗訴的重要原因之一，就是法院支持了被告適用專利法規(guī)定的權(quán)利用盡、先用權(quán)、合法來(lái)源等抗辯理由。如在河南農(nóng)業(yè)大學(xué)與山西省昔陽(yáng)縣種子公司植物新品種糾紛一案 和江蘇里下河地區(qū)農(nóng)業(yè)科學(xué)研究所訴寶應(yīng)縣天補(bǔ)農(nóng)資經(jīng)營(yíng)有限公司侵犯植物新品種權(quán)糾紛一案中 ，法院都是適用權(quán)利用盡原則駁回了原告的訴訟請(qǐng)求；在萊州市永恒國(guó)槐研究所與山東科技信息報(bào)社、王慶三植物新品種權(quán)侵權(quán)糾紛案中 ，法院適用先用權(quán)原則駁回了原告的訴訟請(qǐng)求；在北京德農(nóng)種業(yè)有限公司與武威金蘋果有限責(zé)任公司等侵犯植物新品種權(quán)糾紛一案中 ，法院以合法來(lái)源為由駁回了原告要求被告承擔(dān)賠償責(zé)任的訴訟請(qǐng)求；在山東省萊陽(yáng)市種子公司與山東連勝種業(yè)有限公司、青島農(nóng)業(yè)大學(xué)請(qǐng)求確認(rèn)不侵犯植物新品種權(quán)糾紛一案中 ，法院以合法來(lái)源為由確認(rèn)生產(chǎn)銷售授權(quán)品種繁殖材料者不侵權(quán)。作者認(rèn)為，我國(guó)的品種權(quán)人以農(nóng)業(yè)教學(xué)科研單位和著名種業(yè)企業(yè)為主，其維權(quán)屢屢敗訴的一個(gè)重要原因，是人們錯(cuò)誤地將專利法規(guī)定的抗辯理由在植物新品種侵權(quán)訴訟中適用，混淆了發(fā)明專利和植物新品種的本質(zhì)差異。由于植物新品種和作品一樣都是靠復(fù)制傳播的科學(xué)技術(shù)成果，所以應(yīng)當(dāng)爭(zhēng)取適用著作權(quán)和品種權(quán)保護(hù)植物新品種 。
一、植物新品種和發(fā)明專利之間差異明顯。
（一）本質(zhì)屬性。
植物新品種不屬于發(fā)明創(chuàng)造，只是對(duì)現(xiàn)有植物的改造。植物新品種是指經(jīng)過(guò)人工培育的或者對(duì)發(fā)現(xiàn)的野生植物加以開(kāi)發(fā)，具備新穎性、特異性、一致性和穩(wěn)定性并有適當(dāng)命名的植物品種 。植物新品種是實(shí)施育種方法和完成育種過(guò)程得到的結(jié)果，而不是育種過(guò)程和育種方法等如何培育植物新品種的技術(shù)方案。植物新品種是有生命的自然的以生物學(xué)方法培育或?qū)σ吧参镩_(kāi)發(fā)出來(lái)的植物群體。植物新品種是對(duì)自然界原有產(chǎn)物的改進(jìn)和利用，不是人們創(chuàng)造出來(lái)的一種全新的產(chǎn)物，不能以工業(yè)方法生產(chǎn)出來(lái)，因而不具備專利法意義上的創(chuàng)造性，故專利法規(guī)定對(duì)其不授予專利權(quán) 。專利法上所稱的發(fā)明創(chuàng)造，是指對(duì)產(chǎn)品、方法或者其改進(jìn)所提出的新的技術(shù)方案。主要包括產(chǎn)品發(fā)明和方法發(fā)明兩類。產(chǎn)品發(fā)明是指人工制造的各種有形物品的發(fā)明。方法發(fā)明是指關(guān)于把一個(gè)物品或物質(zhì)改變成另一個(gè)物品或物質(zhì)所采用的手段的發(fā)明。發(fā)明是可以產(chǎn)生一種全新的產(chǎn)品或者方法的技術(shù)方案。植物新品種應(yīng)當(dāng)保持不變。植物新品種和發(fā)明專利比較，前者是改造，后者是創(chuàng)造；前者是結(jié)果，后者是程序；前者保持穩(wěn)定性，后者追求發(fā)展性。
（二）授權(quán)條件。
授予專利權(quán)的發(fā)明，應(yīng)當(dāng)具備新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性。申請(qǐng)品種權(quán)的植物新品種，應(yīng)當(dāng)具備新穎性、特異性、一致性、穩(wěn)定性和有適當(dāng)?shù)拿�。兩者相比，除�?duì)新穎性的衡量標(biāo)準(zhǔn)不同外，授予專利權(quán)的發(fā)明要具有創(chuàng)造性和實(shí)用性；授予品種權(quán)的植物新品種要具有特異性，不要求具有創(chuàng)造性和實(shí)用性。
進(jìn)步性要求不同。特異性不同于創(chuàng)造性。授予品種權(quán)的植物新品種要求具備特異性。特異性是指申請(qǐng)品種權(quán)的植物新品種應(yīng)當(dāng)明顯區(qū)別于在遞交申請(qǐng)以前已知的植物品種。這里的明顯區(qū)別，包括進(jìn)、退、優(yōu)、劣等多個(gè)方向；不僅包括較已知品種有明顯進(jìn)步的，也包括較已知品種有明顯退步（如敗育、矮化等）的；只是這種明顯退步的品種不一定具有“實(shí)用性”，不一定能通過(guò)推廣經(jīng)營(yíng)為品種權(quán)人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益和社會(huì)效益。授予專利權(quán)的發(fā)明應(yīng)當(dāng)具備創(chuàng)造性。創(chuàng)造性是指與同申請(qǐng)日以前已有的技術(shù)相比，該發(fā)明有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步；這種差異只有進(jìn)步一個(gè)方向，不允許有退步。前者只要求有特性，不要求有進(jìn)步；后者不僅要有特性，還要有顯著的進(jìn)步。
實(shí)用性要求不同。植物新品種不具有再現(xiàn)性（雖然利用同一親本組合可以配制出同一雜交種，但雜交種不屬于品種；對(duì)雜交種的保護(hù)，作者已另作論述 ；限于篇幅，在此不再論述）。雖然法律要求申請(qǐng)品種權(quán)的申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)提交符合規(guī)定格式要求的請(qǐng)求書、說(shuō)明書和該品種的照片，說(shuō)明書應(yīng)當(dāng)包括育種過(guò)程和育種方法，包括系譜、培育過(guò)程和所使用的親本或者其他繁殖材料來(lái)源與名稱的詳細(xì)說(shuō)明，選擇的近似品種及理由，申請(qǐng)品種的特異性、一致性和穩(wěn)定性的詳細(xì)說(shuō)明，適于生長(zhǎng)的區(qū)域或者環(huán)境以及栽培技術(shù)的說(shuō)明，和申請(qǐng)品種與近似品種的性狀對(duì)比表。但是，依據(jù)該說(shuō)明書公開(kāi)的內(nèi)容，不僅申請(qǐng)品種所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員不能夠培育出該申請(qǐng)品種，而且申請(qǐng)人本人依照該說(shuō)明書公開(kāi)的內(nèi)容也不可能再培育出該申請(qǐng)品種。申請(qǐng)人不僅應(yīng)當(dāng)根據(jù)審批機(jī)關(guān)的要求提供必要的資料，而且還必須提供該植物新品種的繁殖材料。能夠穩(wěn)定地繁殖授權(quán)品種的繁殖材料，是植物新品種可保護(hù)的要件。法律要求發(fā)明專利的權(quán)利要求書應(yīng)當(dāng)以說(shuō)明書為依據(jù)，說(shuō)明書應(yīng)當(dāng)對(duì)發(fā)明作出清楚、完整的說(shuō)明。所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員依據(jù)說(shuō)明書能夠?qū)崿F(xiàn)該專利。所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠再現(xiàn)該專利即具有實(shí)用性，是發(fā)明專利可保護(hù)的要件。
公開(kāi)性要求不同。植物新品種的信息不具有公開(kāi)性。植物新品種的使用價(jià)值在于其具有符合人們要求的性狀。性狀的表現(xiàn)和遺傳，是靠植物新品種的特殊基因所承載的遺傳信息實(shí)現(xiàn)的。由于現(xiàn)有的科學(xué)技術(shù)，植物新品種的培育人也不知道植物新品種的基因組成和遺傳信息，不可能公開(kāi)植物新品種的清楚的完整的遺傳信息，所以，申請(qǐng)品種權(quán)保護(hù)不需要提交植物新品種的基因序列圖譜和遺傳信息。所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員也不可能通過(guò)植物新品種的基因圖譜或反向工程培育出植物新品種。發(fā)明專利的說(shuō)明書，不僅應(yīng)當(dāng)對(duì)發(fā)明作出清楚、完整的說(shuō)明，還要以所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員依據(jù)說(shuō)明書能夠?qū)崿F(xiàn)該專利為準(zhǔn)。
（三）保護(hù)范圍。
《國(guó)際植物新品種保護(hù)公約》的兩個(gè)文本和《條例》都明確規(guī)定品種權(quán)的保護(hù)范圍，是授權(quán)品種的繁殖材料 。品種權(quán)說(shuō)明書雖包括植物新品種的系譜、培育過(guò)程和所使用的親本或者其他繁殖材料來(lái)源與名稱的詳細(xì)說(shuō)明等內(nèi)容，但依據(jù)說(shuō)明書公開(kāi)的內(nèi)容不能再培育出該申請(qǐng)品種，說(shuō)明書的內(nèi)容不是植物新品種的遺傳信息的載體，不必也不能成為品種權(quán)保護(hù)的范圍。植物新品種的遺傳信息通過(guò)繁殖材料實(shí)現(xiàn)代代相傳，繁殖材料才是品種權(quán)的保護(hù)范圍。
發(fā)明專利權(quán)的保護(hù)范圍，是其權(quán)利要求的內(nèi)容。權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)以說(shuō)明書為依據(jù)，清楚、簡(jiǎn)要地限定要求專利保護(hù)的范圍；說(shuō)明書應(yīng)當(dāng)對(duì)發(fā)明作出清楚、完整的說(shuō)明，以所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠?qū)崿F(xiàn)為準(zhǔn)。發(fā)明專利所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員按照說(shuō)明書公開(kāi)的技術(shù)方案可以再現(xiàn)該發(fā)明，發(fā)明專利的思想通過(guò)說(shuō)明書實(shí)現(xiàn)人人相傳，其權(quán)利要求的內(nèi)容是發(fā)明專利權(quán)的保護(hù)范圍。
(四)生產(chǎn)方式和后果。
授權(quán)品種的繁殖材料和專利產(chǎn)品，雖然都可生產(chǎn)，但是兩者的生產(chǎn)方式和后果不同。專利產(chǎn)品的生產(chǎn)方式是制造；通過(guò)制造再現(xiàn)專利產(chǎn)品。制造是生產(chǎn)原先沒(méi)有的，如用配件制造汽車；制造出的產(chǎn)品與所用原料的性能和形態(tài)都不同。這種生產(chǎn)是把一個(gè)物品或物質(zhì)改變成另一個(gè)物品或物質(zhì)，發(fā)生質(zhì)的變化。授權(quán)品種繁殖材料的生產(chǎn)方式是繁殖；通過(guò)繁殖實(shí)現(xiàn)植物新品種的繁衍。繁殖是生產(chǎn)原先已有的，如用大豆繁殖大豆；收獲的大豆與種植的大豆之間特征特性都相同。這種生產(chǎn)只是量的變化，不發(fā)生質(zhì)的變異。
二、權(quán)利用盡原則在植物新品種侵權(quán)訴訟中的適用。
《專利法》規(guī)定，專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，由專利權(quán)人或者經(jīng)其許可的單位、個(gè)人售出后，使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口該產(chǎn)品的，不視為侵犯專利權(quán)。這就是限制專利權(quán)權(quán)利的權(quán)利用盡原則。司法實(shí)踐中，將該原則適用于品種權(quán)侵權(quán)訴訟，值得探討。
（一）探討的案例。
品種權(quán)人河南農(nóng)業(yè)大學(xué)授權(quán)河南金賽種子有限公司生產(chǎn)、包裝、銷售豫玉22號(hào)玉米種子。金賽種子與山西天元種業(yè)有限公司約定由天元種業(yè)作為銷售豫玉22號(hào)玉米種子在山西昔陽(yáng)的獨(dú)家代理商。隨后天元種業(yè)與秦立強(qiáng)簽訂銷售代理委托書，約定秦立強(qiáng)銷售其公司的種子。秦立強(qiáng)將其所代銷的包括豫玉22號(hào)等9種品種的種子共計(jì)32520斤交由昔陽(yáng)縣種子公司銷售，昔陽(yáng)縣種子公司付給其相應(yīng)的價(jià)款。昔陽(yáng)縣種子公司在收到秦立強(qiáng)的種子后，用自己的包裝袋包裝，以“樂(lè)玉”牌22號(hào)玉米雜交種子對(duì)外銷售。河南農(nóng)業(yè)大學(xué)以侵權(quán)為由將昔陽(yáng)縣種子公司訴訟法院，請(qǐng)求判令被告停止生產(chǎn)、銷售并銷毀“樂(lè)玉”牌22號(hào)玉米種子和賠償損失30萬(wàn)元。審理法院根據(jù)《專利法》規(guī)定的權(quán)利用盡原則，以品種權(quán)人無(wú)權(quán)制止他人進(jìn)一步銷售或使用品種權(quán)人銷售或經(jīng)其同意出售的授權(quán)品種的繁殖材料，品種權(quán)人對(duì)該特定材料的專有權(quán)在銷售領(lǐng)域不再有效為由，判決駁回了原告的訴訟請(qǐng)求。
（二）權(quán)利用盡適用于品種權(quán)，為中國(guó)現(xiàn)有法律所不容。
按照現(xiàn)行《條例》規(guī)定，任何單位或者個(gè)人未經(jīng)品種權(quán)人許可，不得為商業(yè)目的生產(chǎn)或者銷售該授權(quán)品種的繁殖材料，不得為商業(yè)目的將該授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料。其中的“任何單位或者個(gè)人”，應(yīng)當(dāng)包括從被許可人獲得授權(quán)品種的繁殖材料后出售的單位或者個(gè)人。本案的被告通過(guò)從被許可人的被許可人的代銷人處購(gòu)買授權(quán)品種的繁殖材料并出售的行為，屬于未經(jīng)品種權(quán)人許可為商業(yè)目的銷售該授權(quán)品種的繁殖材料的行為，構(gòu)成侵權(quán)；盡管這樣認(rèn)為或許對(duì)于品種權(quán)人的保護(hù)范圍太寬，而于被告等后續(xù)出售者似乎有失公平；但是品種權(quán)人和后續(xù)出售者之間利益的平衡，可以通過(guò)簽訂許可合同或授權(quán)的方式予以解決。鑒于我國(guó)部分種子企業(yè)信用缺失和侵犯品種權(quán)現(xiàn)象泛濫甚至猖狂的現(xiàn)狀，通過(guò)立法充分保護(hù)品種權(quán)人的利益，對(duì)于授權(quán)品種的繁殖材料售出后的繼續(xù)出售行為仍加控制并不為過(guò)。司法實(shí)踐中脫離我國(guó)植物新品種保護(hù)的法律現(xiàn)狀和客觀現(xiàn)實(shí)，直接將《專利法》中的權(quán)利用盡原則適用于植物新品種保護(hù)，在實(shí)行制定法的中國(guó)，為法律所不容。
1、為我國(guó)《立法法》所不容。我國(guó)加入的《植物新品種保護(hù)公約(1978年文本)》和頒布的《條例》中，規(guī)定的免責(zé)事由不包括權(quán)利用盡。依據(jù)《條例》第六條規(guī)定，未經(jīng)品種權(quán)人許可為商業(yè)目的生產(chǎn)或者銷售、使用該授權(quán)品種的繁殖材料的，都屬侵權(quán)；但《條例》第10條規(guī)定的利用授權(quán)品種進(jìn)行育種及其他科研活動(dòng)和農(nóng)民自繁自用授權(quán)品種的繁殖材料（即權(quán)利限制）以及第11條規(guī)定的強(qiáng)制許可（即行使限制）除外。權(quán)利用盡原則不屬于品種權(quán)的上述限制條款范圍。發(fā)明專利和植物新品種的性質(zhì)以及由此產(chǎn)生的社會(huì)關(guān)系不同，前者的權(quán)利用盡原則不可直接引用到后者中。《條例》是為實(shí)施《種子法》第十二條規(guī)定的植物新保護(hù)制度所制定的具體辦法，是《種子法》的下位法和特別法。因?yàn)椤秾＠ā访鞔_規(guī)定植物新品種不受其保護(hù)，所以《專利法》不是《條例》的上位法，也很難說(shuō)兩者之間具有一般法與特殊法的關(guān)系。將《專利法》規(guī)定的制度直接適用于植物新品種保護(hù)，不符合《立法法》規(guī)定的法律適用規(guī)則。
2、為我國(guó)《合同法》所不容。即使品種權(quán)和專利權(quán)類似，依據(jù)合同法規(guī)定的“專利實(shí)施許可合同的受讓人應(yīng)當(dāng)按照約定實(shí)施專利不得許可約定以外的第三人實(shí)施該專利”的禁止轉(zhuǎn)許可的原理，經(jīng)品種權(quán)人許可生產(chǎn)、銷售、使用授權(quán)品種繁殖材料的被許可人，也只能自己生產(chǎn)、銷售、使用授權(quán)品種的繁殖材料，未經(jīng)品種權(quán)人特別授權(quán)，也不得許可他人生產(chǎn)、銷售、使用授權(quán)品種的繁殖材料。因轉(zhuǎn)許可能夠架空品種權(quán)人的品種權(quán)，司法不應(yīng)認(rèn)可轉(zhuǎn)許可行為的合法性；否則，整個(gè)植物新品種權(quán)許可制度將歸于無(wú)序，使得任何獲得某類許可權(quán)的主體均可以許可的名義而設(shè)立無(wú)數(shù)個(gè)“轉(zhuǎn)許可”，這顯然是植物新品種權(quán)保護(hù)制度所不能允許的。本案的判決書沒(méi)有載明品種權(quán)人是否許可被許可人享有再許可他人銷售授權(quán)品種種子的權(quán)利，如果品種權(quán)人沒(méi)有授權(quán)被許可人享有轉(zhuǎn)許可權(quán)，河南金賽和山西天元以及秦立強(qiáng)之間的轉(zhuǎn)委托都屬侵權(quán)；被告銷售自侵權(quán)人處購(gòu)得的該授權(quán)品種的繁殖材料，顯然屬于侵權(quán)。
3、為我國(guó)《物權(quán)法》所不容。品種權(quán)的特點(diǎn)之一在于其獨(dú)占性。在繁殖材料存在品種權(quán)的情況下，他人對(duì)繁殖材料的所有權(quán)權(quán)利的行使，不得侵害或妨礙品種權(quán)人的品種權(quán)。自經(jīng)品種權(quán)人許可銷售授權(quán)品種繁殖材料的被許可人處購(gòu)得授權(quán)品種繁殖材料的，雖然對(duì)所購(gòu)買的繁殖材料享有所有權(quán)，其可以使用其生產(chǎn)糧食，但未經(jīng)品種權(quán)人許可，不得為商業(yè)目的生產(chǎn)、銷售該繁殖材料。也就是說(shuō)，由于繁殖材料上存在品種權(quán)，造成繁殖材料的所有權(quán)人對(duì)該繁殖材料所有權(quán)的行使，不得侵犯品種權(quán)人的品種權(quán)，即品種權(quán)限制了所有權(quán)。就本案，即使河南金賽、山西天元、秦立強(qiáng)之間的連環(huán)轉(zhuǎn)委托都得到了河南農(nóng)大的許可，被告自秦立強(qiáng)處購(gòu)得該授權(quán)品種的繁殖材料，未經(jīng)品種權(quán)人河南農(nóng)大許可，為商業(yè)目的銷售該授權(quán)品種的繁殖材料，也構(gòu)成侵權(quán)。
（三）權(quán)利用盡適用于品種權(quán)，為生物的可繁殖性所不容。
即使具有制造奔馳汽車的全部圖紙和配件，也只有所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠制造出奔馳汽車。汽車銷售公司不一定都會(huì)造汽車，購(gòu)買的汽車只能越賣越少而不可能越賣越多。植物新品種卻不是這樣。植物新品種的生產(chǎn)方式是繁殖 。只要得到植物新品種的繁殖材料，幾乎任何人都可以在適宜的環(huán)境下繁殖出植物新品種。非品種權(quán)人一旦得到授權(quán)品種的繁殖材料，就可以通過(guò)進(jìn)一步繁殖獲得大量的授權(quán)品種的繁殖材料，再也不必花錢自品種權(quán)人處購(gòu)買授權(quán)品種的繁殖材料。若將權(quán)利用盡原則適用于植物新品種的繁殖，就將從根本上剝奪品種權(quán)人的權(quán)利，否定植物新品種保護(hù)制度。作者就曾遇到這樣的案例：公司甲于2002年自品種權(quán)人乙處購(gòu)買某小麥?zhǔn)跈?quán)品種的種子10000KG銷售給公司丙，2006年乙發(fā)現(xiàn)丙銷售該授權(quán)品種的種子予以制止時(shí)，丙以2002年乙向甲出具的購(gòu)種發(fā)票為證抗辯乙的權(quán)利用盡，2009年乙再次制止丙銷售該授權(quán)品種的種子時(shí)，丙仍以2002年乙向甲出具的購(gòu)種發(fā)票為證抗辯乙的權(quán)利用盡。購(gòu)買一次種子銷售10年，且越賣越多，這體現(xiàn)的就是植物新品種繁殖材料的可繁殖性。
依據(jù)《條例》第六條規(guī)定，品種權(quán)人的許可權(quán)分為兩種：許可生產(chǎn)和許可銷售。經(jīng)品種權(quán)人許可銷售授權(quán)品種繁殖材料的，不得生產(chǎn)授權(quán)品種的繁殖材料；經(jīng)品種權(quán)人許可生產(chǎn)授權(quán)品種繁殖材料的，不得銷售授權(quán)品種的繁殖材料。品種權(quán)人許可被許可人繁殖授權(quán)品種繁殖材料的，不等于許可其銷售授權(quán)品種的繁殖材料；被許可人對(duì)自己繁殖的授權(quán)品種的繁殖材料不享有銷售權(quán)，未經(jīng)品種權(quán)人許可不得銷售；品種權(quán)人對(duì)被許可人繁殖的授權(quán)品種的繁殖材料仍具有獨(dú)占權(quán)。品種權(quán)人控制了授權(quán)品種繁殖材料的繁殖，就控制了授權(quán)品種繁殖材料進(jìn)入市場(chǎng)的根源。所以，植物新品種繁殖材料的繁殖，不能適用權(quán)利用盡。我國(guó)加入的《國(guó)際植物新品種保護(hù)公約(1978年文本)》沒(méi)有規(guī)定權(quán)利用盡。我國(guó)沒(méi)有加入《國(guó)際植物新品種保護(hù)公約(1991年文本)》，不受其規(guī)定約束。(1991年文本)第16條規(guī)定的育種者權(quán)利用盡，“授權(quán)品種的繁殖材料，已由品種權(quán)人或經(jīng)其同意在市場(chǎng)銷售，育種者權(quán)利均不適用。涉及該品種的進(jìn)一步繁殖的除外”，與我國(guó)《專利法》規(guī)定的權(quán)利用盡有著本質(zhì)的區(qū)別：(1991年文本)規(guī)定的育種者權(quán)利用盡，只適用于銷售，不適用于進(jìn)一步繁殖；《專利法》規(guī)定的權(quán)利用盡的適用范圍包括使用和銷售。即使在 (1991年文本)的成員國(guó)，權(quán)利用盡也不適用于進(jìn)一步繁殖。
經(jīng)品種權(quán)人許可銷售授權(quán)品種繁殖材料的，品種權(quán)人能自許可銷售過(guò)程中獲得報(bào)酬，所以，授權(quán)品種繁殖材料的銷售，不會(huì)損害品種權(quán)人的利益，可以適用育種者權(quán)利用盡。就本案，被告銷售的種子是自行分裝的，沒(méi)有種子標(biāo)簽和品種說(shuō)明，不符合銷售包裝的商品種子的要件，不能證明被告以“樂(lè)玉”牌22號(hào)銷售的玉米雜交種子就是秦立強(qiáng)交付的豫玉22號(hào)的種子。根據(jù)有關(guān)規(guī)定 ，被告于2006年銷售的種子既然發(fā)芽率合格，就不可能是品種權(quán)人于2003年生產(chǎn)在2004年1月售出的種子，不能排除被告銷售的種子是于2005年自行配制或通過(guò)其他途徑得到的。本案的證據(jù)不能證明原告對(duì)該種子已經(jīng)權(quán)利用盡，不能否定被告侵犯了原告的品種權(quán)。
三、植物新品種侵權(quán)訴訟中先用權(quán)原則的適用。
《專利法》第六十九條第一款第（二）項(xiàng)規(guī)定：在專利申請(qǐng)日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備，并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的，不視為侵犯專利權(quán)。這就是限制專利權(quán)權(quán)利的先用權(quán)或在先使用原則。作者認(rèn)為，先用權(quán)不可能適用于植物新品種保護(hù)。
（一）探討的案例。
雙季米槐的品種權(quán)人萊州市永恒國(guó)槐研究所以王慶三生產(chǎn)、銷售該授權(quán)品種的繁殖材料為由訴訟法院，要求停止侵權(quán)、賠償損失。法院認(rèn)為，王慶三從他人處購(gòu)買的雙季米槐樹(shù)苗在品種申請(qǐng)日之前就已成活，擁有該批樹(shù)苗的所有權(quán)早于國(guó)槐所的品種權(quán)，根據(jù)“保護(hù)在先權(quán)利”原則，國(guó)槐所以在后產(chǎn)生的植物新品種權(quán)要求認(rèn)定王慶三在先種植的并早于品種權(quán)出現(xiàn)的苗木侵犯其植物新品種權(quán)的請(qǐng)求，不符合公平原則和“兩種合法權(quán)利存在沖突應(yīng)保護(hù)在先產(chǎn)生的合法權(quán)利”的基本法理，王慶三種植苗木不構(gòu)成對(duì)國(guó)槐所品種權(quán)的侵犯。王慶三將其所種植雙季米槐的苗木在品種權(quán)授權(quán)之日后銷售，是其對(duì)享有所有權(quán)的苗木的處分行為，而該所有權(quán)產(chǎn)生于國(guó)槐所的品種權(quán)之前，王慶三對(duì)這種在先產(chǎn)生的所有權(quán)的處理并不受在后產(chǎn)生的品種權(quán)的限制。審理法院判決駁回了萊州市永恒國(guó)槐研究所的訴訟請(qǐng)求。這是法院將專利法規(guī)定的“先用權(quán)”適用于品種權(quán)保護(hù)的一個(gè)典型案例 。
（二）植物新品種的生物性和自然性，決定了品種權(quán)不可能適用先用權(quán)。
植物是生活在自然環(huán)境下有生命的生物。植物繁殖過(guò)程中的性狀分離和基因重組，具有自由性；植物性狀和基因的大量性，決定了植物變異的多樣性。植物變異的自由性和多樣性，決定了選育完全相同品種的不可能性。植物變異的自由性和不可控制性，決定了即使是有經(jīng)驗(yàn)的育種家，也不能主動(dòng)地決定植物的變異方向和變異類型，只能被動(dòng)地從變異后代群體中選擇具有目標(biāo)性狀的植株進(jìn)行培育。這種被動(dòng)的選育，不可能從海量的變異群體中選育出性狀完全相同的兩個(gè)品種。即使是由同一個(gè)育種家、選用同樣的育種材料、采取同樣的育種方法，也不可能選育出相同的品種。
盡管使用相同的親本和雜交方式可以得到相同的雜交種，但雜交種不具有遺傳穩(wěn)定性和經(jīng)過(guò)繁殖相關(guān)的特征或者特性一致性，不屬于品種；配制雜交種的方法可以申請(qǐng)專利，其適用先用權(quán)問(wèn)題，應(yīng)另當(dāng)別論 。
（三）現(xiàn)行品種保護(hù)制度，不允許存在先用權(quán)。
1、品種試驗(yàn)制度，決定了在品種權(quán)申請(qǐng)日之前不存在與申請(qǐng)品種相同的植物品種。
植物新品種屬于農(nóng)業(yè)科技成果中的技術(shù)成果。作為科技成果應(yīng)當(dāng)通過(guò)科技成果鑒定（通過(guò)省級(jí)以上品種審定單位審定的動(dòng)植物新品種屬于科技成果，無(wú)須再鑒定）。植物新品種的鑒定程序是品種試驗(yàn)。品種試驗(yàn)包括區(qū)域試驗(yàn)和生產(chǎn)試驗(yàn)。區(qū)域試驗(yàn)要在不同生態(tài)類型區(qū)不少于5個(gè)試驗(yàn)點(diǎn)和試驗(yàn)時(shí)間不少于兩個(gè)生產(chǎn)周期，對(duì)品種豐產(chǎn)性、適應(yīng)性、抗逆性和品質(zhì)等農(nóng)藝性狀進(jìn)行鑒定；生產(chǎn)試驗(yàn)在同一生態(tài)類型區(qū)接近大田生產(chǎn)的條件下不少于5個(gè)試驗(yàn)點(diǎn)和試驗(yàn)時(shí)間為一個(gè)生產(chǎn)周期，對(duì)品種的豐產(chǎn)性、適應(yīng)性、抗逆性等進(jìn)一步驗(yàn)證，同時(shí)總結(jié)配套栽培技術(shù)。經(jīng)過(guò)多年、多地、多人在大田生產(chǎn)條件下試驗(yàn)的品種，不可能是未知品種。他人銷售雙季米槐品種繁殖材料屬于推廣行為。依據(jù)《農(nóng)業(yè)技術(shù)推廣法》規(guī)定，推廣的植物新品種，必須在推廣地區(qū)經(jīng)過(guò)試驗(yàn)證明具有先進(jìn)性和適用性。王慶三沒(méi)有舉證山東省林木品種審定委員會(huì)頒發(fā)的林木良種證書、山東省林業(yè)局公告或《科學(xué)技術(shù)成果鑒定證書》等能夠證明其所種植的雙季米槐品種是其自己或他人在品種權(quán)申請(qǐng)日以前培育的經(jīng)過(guò)品種試驗(yàn)的植物品種。沒(méi)有雙季米槐品種的“出生證”，主張?jiān)谙扰嘤鲭p季米槐品種，缺乏事實(shí)根據(jù)。
2、實(shí)質(zhì)審查制度，決定了在品種權(quán)申請(qǐng)日之前不應(yīng)存在與申請(qǐng)品種相同的植物品種。
《植物新品種保護(hù)條例》規(guī)定，植物新品種應(yīng)當(dāng)明顯區(qū)別于在遞交申請(qǐng)以前已知的植物品種，即植物新品種必須具有特異性。授權(quán)品種都是通過(guò)審批機(jī)關(guān)對(duì)其特異性等進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，證明其與包括品種權(quán)申請(qǐng)初審合格公告、通過(guò)品種審定或者已推廣應(yīng)用的品種在內(nèi)的全部已知品種具有明顯區(qū)別。所以，不應(yīng)存在植物新品種遞交申請(qǐng)以前與申請(qǐng)品種相同的已知的植物品種。
3、一物一權(quán)原則，決定了品種權(quán)不允許先用權(quán)存在。
依據(jù)《條例》第八條規(guī)定，一個(gè)植物新品種只能授予一項(xiàng)品種權(quán)。在一個(gè)植物新品種已被授予一項(xiàng)品種權(quán)的情況下，即使在品種權(quán)申請(qǐng)日之前已經(jīng)選育出與申請(qǐng)品種相同的植物品種，也不可能獲得品種權(quán)。沒(méi)有品種權(quán)就不享有使用權(quán)。品種權(quán)不允許先用權(quán)存在。
4、在先品種權(quán)利人，應(yīng)向植物新品種復(fù)審委員會(huì)請(qǐng)求宣告品種權(quán)無(wú)效；不可主張先用權(quán)。
依據(jù)《條例》規(guī)定，如果在品種權(quán)申請(qǐng)日之前已經(jīng)選育出與申請(qǐng)品種相同的植物品種，將影響授權(quán)品種的特異性。此種情況，自審批機(jī)關(guān)公告授予品種權(quán)之日起，植物品種培育人可以申請(qǐng)品種或授權(quán)品種不具備《植物新品種保護(hù)條例》第十五條規(guī)定的特異性為由，向植物新品種復(fù)審委員會(huì)提出書面請(qǐng)求，宣告品種權(quán)無(wú)效。在審批機(jī)關(guān)登記和公告品種權(quán)宣告無(wú)效前，未經(jīng)品種權(quán)人許可使用與授權(quán)品種繁殖材料相同繁殖材料的，仍屬侵犯品種權(quán)。即使確實(shí)是在品種權(quán)申請(qǐng)日之前已經(jīng)選育出與申請(qǐng)品種相同的植物品種的人，為商業(yè)目的使用授權(quán)品種繁殖材料的，向法院以先用權(quán)主張免責(zé)，也沒(méi)有法律依據(jù)。
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