[ 奚正輝 ]——(2010-8-25) / 已閱11998次
論情勢(shì)變更適用的條件――政策變化導(dǎo)致買方付款不能無(wú)需承擔(dān)違約責(zé)任
奚正輝
2010年4月17日，國(guó)務(wù)院下發(fā)《關(guān)于堅(jiān)決遏制部分城市房?jī)r(jià)過(guò)快上漲的通知》（國(guó)發(fā)〔2010〕10號(hào)）第（三）條：“實(shí)行更為嚴(yán)格的差別化住房信貸政策。對(duì)購(gòu)買首套自住房且套型建筑面積在90平方米以上的家庭（包括借款人、配偶及未成年子女，下同），貸款首付款比例不得低于30%；對(duì)貸款購(gòu)買第二套住房的家庭，貸款首付款比例不得低于50%，貸款利率不得低于基準(zhǔn)利率的1.1倍；對(duì)貸款購(gòu)買第三套及以上住房的，貸款首付款比例和貸款利率應(yīng)大幅度提高，具體由商業(yè)銀行根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)管理原則自主確定。人民銀行、銀監(jiān)會(huì)要指導(dǎo)和監(jiān)督商業(yè)銀行嚴(yán)格住房消費(fèi)貸款管理。住房城鄉(xiāng)建設(shè)部要會(huì)同人民銀行、銀監(jiān)會(huì)抓緊制定第二套住房的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。要嚴(yán)格限制各種名目的炒房和投機(jī)性購(gòu)房。商品住房?jī)r(jià)格過(guò)高、上漲過(guò)快、供應(yīng)緊張的地區(qū)，商業(yè)銀行可根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)狀況，暫停發(fā)放購(gòu)買第三套及以上住房貸款；對(duì)不能提供1年以上當(dāng)?shù)丶{稅證明或社會(huì)保險(xiǎn)繳納證明的非本地居民暫停發(fā)放購(gòu)買住房貸款。地方人民政府可根據(jù)實(shí)際情況，采取臨時(shí)性措施，在一定時(shí)期內(nèi)限定購(gòu)房套數(shù)。對(duì)境外機(jī)構(gòu)和個(gè)人購(gòu)房，嚴(yán)格按有關(guān)政策執(zhí)行”。
2010年5月26日，建設(shè)部、人民銀行、銀監(jiān)會(huì)發(fā)布了《關(guān)于規(guī)范商業(yè)性個(gè)人住房貸款中第二套住房認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的通知》：“有下列情形之一的，貸款人應(yīng)對(duì)借款人執(zhí)行第二套（及以上）差別化住房信貸政策：（一）借款人首次申請(qǐng)利用貸款購(gòu)買住房，如在擬購(gòu)房所在地房屋登記信息系統(tǒng)（含預(yù)售合同登記備案系統(tǒng)，下同）中其家庭已登記有一套（及以上）成套住房的；（二）借款人已利用貸款購(gòu)買過(guò)一套（及以上）住房，又申請(qǐng)貸款購(gòu)買住房的；（三）貸款人通過(guò)查詢征信記錄、面測(cè)、面談（必要時(shí)居訪）等形式的盡責(zé)調(diào)查，確信借款人家庭已有一套（及以上）住房的�！睂�(duì)二套房做了嚴(yán)格的規(guī)定，所謂既認(rèn)房又認(rèn)貸。
現(xiàn)階段因?yàn)殂y行收緊購(gòu)房貸款，買方不能取得銀行的貸款，導(dǎo)致其不能支付房款產(chǎn)生的糾紛很多。有些是簽署了定金或居間協(xié)議，只是支付了定金；有些是簽署了正式的房屋買賣合同，已經(jīng)支付了首付款。因?yàn)檎咦兓�，�?dǎo)致買方付款不能，不能繼續(xù)履行合同，買方已經(jīng)支付的定金是否要被沒(méi)收，或者買方要不要承擔(dān)合同約定的違約責(zé)任呢？筆者最近遇到很多這類的糾紛，案例一，陸某于2010年4月5日預(yù)訂了上海浦東新區(qū)丁香路《仁恒河濱城北岸》的一套公寓房，總價(jià)495萬(wàn)元，已經(jīng)支付定金10萬(wàn)元，但是由于陸某購(gòu)買的該房屋是其第三套房屋，陸某不能辦理貸款，更無(wú)法貸款70％。案例二，胡某于2010年4月15日預(yù)訂了上海閔行區(qū)茜昆路《御濤園》的一套別墅，總價(jià)1388萬(wàn)，已經(jīng)支付定金50萬(wàn)元，但是由于胡某購(gòu)買的該房屋是其第六套房屋，胡某不能辦理貸款，更不能貸款60％。陸某與胡某都不約而同地向出售方提出退房，要求解除定金協(xié)議，退還已經(jīng)支付的定金。他們的要求從法律上是否合法，是否可以拿回已經(jīng)支付的定金呢？筆者認(rèn)為值得探討。
根據(jù)中國(guó)合同法的規(guī)定，合同解除權(quán)分為約定解除權(quán)與法定解除權(quán)，《合同法》第九十三條規(guī)定的是約定解除權(quán)：“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同。當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成立時(shí)，解除權(quán)人可以解除合同”。第九十四條規(guī)定的是法定解除權(quán)：“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；（二）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；（三）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；（四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；（五）法律規(guī)定的其他情形”。上述2個(gè)案例沒(méi)有約定買方有權(quán)因?yàn)殂y行不批準(zhǔn)其貸款而解除合同，所以沒(méi)有約定的解除權(quán)。那么買方能不能適用法定解除權(quán)呢？
一、買方是否可因不可抗力而解除合同
合同解除是指在合同有效成立之后，沒(méi)有履行或沒(méi)有履行之前，當(dāng)事人雙方通過(guò)協(xié)議或者一方行使約定或法定解除權(quán)的方式，使當(dāng)事人設(shè)定權(quán)利義務(wù)關(guān)系終止的行為。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，合同解除分為：協(xié)商解除、約定解除和法定解除。
根據(jù)上述案例，合同既沒(méi)有約定解除，也達(dá)不成協(xié)商解除，只能套用法定解除。買方所能引用的法定解除理由是：因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的。申請(qǐng)銀行貸款未獲批準(zhǔn)，是否構(gòu)成不可抗力？根據(jù)《合同法》第117條第2款：本法所稱不可抗力，是指不能預(yù)見(jiàn)、不能避免并不能克服的客觀情況。即構(gòu)成不可抗力須同時(shí)滿足四個(gè)條件：1、不能預(yù)見(jiàn)，2、不能避免，3、不能克服，4、客觀情況。通常不可抗力的情形有：天災(zāi)、火災(zāi)、戰(zhàn)爭(zhēng)、罷工、政府行為等。不可抗力的范圍只能是一個(gè)大致的，不可抗力的判斷只能是具體的，不可能蓋棺定論，一成不變。但為了保證合同的穩(wěn)定性和交易的安全性，不可抗力解除合同的情形是非常嚴(yán)格而且狹小。其實(shí)從某種角度而言，不可抗力就是指上述列舉的天災(zāi)、火災(zāi)、戰(zhàn)爭(zhēng)、罷工、政府行為，為大家所公認(rèn)的情形。若買方以銀行未經(jīng)批準(zhǔn)貸款構(gòu)成不可抗力起訴解除合同并要求免責(zé)，在審判實(shí)踐中，是很難獲得支持。
二、買方是否可因第三人原因而解除合同
買方因銀行貸款未獲批準(zhǔn)，而造成不能支付房款，是否可以解除合同。對(duì)買方而言，貸款未獲批準(zhǔn)是買方不能預(yù)料的，也不可歸責(zé)于買方，完全是由于銀行的原因，造成買方履約不能，對(duì)此買方是沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的，讓一個(gè)沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的人來(lái)承擔(dān)違約責(zé)任則顯失公平。
但是根據(jù)我國(guó)法律的規(guī)定，違約責(zé)任的歸責(zé)原則是嚴(yán)格責(zé)任原則，不以主觀過(guò)錯(cuò)為要件，只要買方有違約行為，就要承擔(dān)違約責(zé)任。其次根據(jù)《合同法》第121條的約定：當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方與第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或按照合同約定解決。很明顯目前的法律而言，因第三人銀行而造成的買方違約，買方依舊要向賣方承擔(dān)違約責(zé)任，買方更不具有解除合同的權(quán)利。買方是否有權(quán)向銀行追償，則要根據(jù)雙方之間的約定或法律的規(guī)定。
三、買方是否可因情事變更而解除合同
所謂情事變更，是指在合同訂立后，因發(fā)生訂立合同時(shí)當(dāng)事人不能預(yù)見(jiàn)并且不能克服的情況，改變了訂立合同時(shí)的基礎(chǔ)，使合同的履行失去意義或者履行合同使合同當(dāng)事人之間的利益重大失衡的情形。
使用情事變更原則的要件：1、須有情事變更的事實(shí)；2、情事變更須發(fā)生在合同成立后履行完畢前；3、須情事變更的發(fā)生不可歸責(zé)于當(dāng)事人；4、須情事變更是當(dāng)事人締約時(shí)所不能預(yù)見(jiàn)的；5、須情事變更使履行合同顯示公平。
具體而言：
第一、須有情勢(shì)變更之事實(shí)。
這是適用情勢(shì)變更的前提條件。所謂“情勢(shì)”，系指作為合同法律行為基礎(chǔ)或環(huán)境的一切客觀事實(shí)。包括政治，經(jīng)濟(jì)、法律及商業(yè)上的種種客觀狀況，具體如：國(guó)家政策、行政措施、現(xiàn)行法律規(guī)定、物價(jià)、幣值，國(guó)內(nèi)和國(guó)際市場(chǎng)運(yùn)行狀況等等。所謂“變更”，乃指這種情勢(shì)在客觀上發(fā)生異常變動(dòng)。這種變更可以是經(jīng)濟(jì)的如通貨膨脹、幣值貶值等；也可以非經(jīng)濟(jì)因素的變動(dòng)，如戰(zhàn)爭(zhēng)即導(dǎo)致的封鎖、禁運(yùn)等。該事實(shí)是否構(gòu)成情勢(shì)變更，應(yīng)以是否導(dǎo)致合同賴以成立的基礎(chǔ)喪失，是否導(dǎo)致當(dāng)事人目的不能實(shí)現(xiàn)，以及是否造成對(duì)價(jià)關(guān)系障礙為判斷標(biāo)準(zhǔn)。
第二、情勢(shì)變更須發(fā)生在合同成立以后，履行終止之前。
這是適用情勢(shì)變更原則的時(shí)間要件。只有情勢(shì)的變更發(fā)生在合同成立之后，合同關(guān)系消滅之前，才能適用情勢(shì)變更原則。在訂約時(shí)，如發(fā)生情勢(shì)的變更，當(dāng)事人不得主張適用情勢(shì)變更原則，這一點(diǎn)與英美法上的合同落空原則所要求的情勢(shì)不同，落空原則所要求的情勢(shì)，可發(fā)生訂約之時(shí)。若情勢(shì)的變更發(fā)生在合同履行期間，又在履行過(guò)程中歸于消滅，一般也不得適用情勢(shì)變更原則，因?yàn)槁男泻贤幕A(chǔ)已恢復(fù)至原狀。若債務(wù)人遲延履行合同債務(wù)，在遲延期間發(fā)生了情勢(shì)變更，則債務(wù)人不得主張適用情勢(shì)變更原則，因?yàn)閭鶆?wù)人如按合同規(guī)定履行不會(huì)發(fā)生情勢(shì)變更。
第三、情勢(shì)變更須是當(dāng)事人所不能預(yù)見(jiàn)的，且有不可預(yù)見(jiàn)之性質(zhì)。
這是適用情勢(shì)變更原則主觀要件的一個(gè)方面。情勢(shì)變更是否屬于不可預(yù)見(jiàn)，應(yīng)根據(jù)當(dāng)時(shí)的客觀實(shí)際情況及商業(yè)習(xí)慣等作判斷標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)事人事實(shí)上雖然沒(méi)有預(yù)見(jiàn)，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)或者客觀上應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)，則不能適用情勢(shì)變更，因?yàn)楫?dāng)事人對(duì)自己的主觀過(guò)錯(cuò)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任；如僅有一方當(dāng)事人不可預(yù)見(jiàn)，則僅該當(dāng)事人可主張情勢(shì)變更。如果當(dāng)事人在訂約時(shí)對(duì)于某種情勢(shì)已有預(yù)見(jiàn)，則表明當(dāng)事人考慮到這種因素并自愿承擔(dān)該情勢(shì)發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)，自不應(yīng)適用情勢(shì)變更原則。但對(duì)于發(fā)生機(jī)率很低的某種情況，如飛機(jī)失事等，盡管當(dāng)事人在訂約時(shí)會(huì)預(yù)見(jiàn)這些情況可能發(fā)生，但仍應(yīng)依情勢(shì)變更原則處理。情勢(shì)變更須因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人之事由而發(fā)生，這是適用情勢(shì)變更原則主觀要件的另一方面。雙方當(dāng)事人在訂立合同時(shí)對(duì)情勢(shì)的變更無(wú)法預(yù)見(jiàn)和防止，因此雙方當(dāng)事人在主觀上無(wú)過(guò)錯(cuò)。如情勢(shì)的變更由可歸責(zé)于一方當(dāng)事人或第三人的事由而發(fā)生，則有過(guò)錯(cuò)的一方當(dāng)事人或第三人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，不適用情勢(shì)變更原則。
第四、因情勢(shì)變更而使原合同的履行顯失公平。
這是適用情勢(shì)變更原則的實(shí)質(zhì)要件。情勢(shì)變更發(fā)生以后，如繼續(xù)按原合同規(guī)定履行義務(wù)，將會(huì)對(duì)一方當(dāng)事人產(chǎn)生顯失公平的結(jié)果。適用情勢(shì)變更原則是為了平衡當(dāng)事人之間的利益，消除合同因情勢(shì)變更所產(chǎn)生的顯失公平，賦予一方當(dāng)事人變更或解除合同的權(quán)利。梁慧星先生認(rèn)為此顯失公平應(yīng)依一般人看法，包括債務(wù)人履行困難和債權(quán)人受領(lǐng)不足及其履行對(duì)債權(quán)人無(wú)利益。是否顯失公平，以下幾點(diǎn)可作為判斷標(biāo)準(zhǔn)：1、是否符合誠(chéng)實(shí)信用原則，公平合理原則；2、顯先公平的事實(shí)須存在于合同雙方當(dāng)事人或其中一方；3、顯失公平的結(jié)果，使雙方利益關(guān)系發(fā)生重大變動(dòng)，危害交易安全；4、主張適用的一方因不適用而遭受的損失，一般要遠(yuǎn)大于適用時(shí)對(duì)方所遭受的損失。
適用情勢(shì)變更原則的目的，在于排除因客觀情況的變化而發(fā)生的不公平的結(jié)果，使合同在公平的基礎(chǔ)上得到履行或解除合同。其法律效力通常表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：一是重新協(xié)商，又稱“再交涉義務(wù)”，即一方當(dāng)事人可以要求對(duì)方就合同的內(nèi)容重新協(xié)商。二是訴請(qǐng)人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更或解除合同，變更合同就是在原合同的基礎(chǔ)上，僅就合同不公正之點(diǎn)予以變更，使其雙方的權(quán)利義務(wù)趨于平衡。如增減給付、延期或分期履行、拒絕先為履行，變更標(biāo)的物等；解除合同即使合同關(guān)系自始消滅。但通過(guò)何種步驟和方式實(shí)現(xiàn)這一價(jià)值，各國(guó)立法和判例一般基于這樣的考慮：從契約嚴(yán)守的立場(chǎng)出發(fā)，法律首先傾向于最大限度地維持既有的法律關(guān)系。對(duì)于不公平的后果首先應(yīng)著眼于在維持原有法律關(guān)系的基礎(chǔ)上調(diào)整當(dāng)事人雙方的權(quán)利義務(wù)，使之趨于平衡。只有在通過(guò)變更合同仍不足以排除不公平的后果時(shí)，擴(kuò)張采取終止或消滅原合同關(guān)系的措施。
理論上說(shuō)：在違約責(zé)任與免責(zé)之外，尚有因合同變更或解除而不構(gòu)成違約責(zé)任的領(lǐng)域，情事變更就屬于該領(lǐng)域。在《合同法》草案曾設(shè)有情事變更原則的條款，只是《合同法》正式出臺(tái)前未予保留�！逗贤ā分詻](méi)有規(guī)定情事變更原則，其中有一個(gè)重要的理由是情事變更與商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)很難區(qū)分。其實(shí)二者還是有很多不同之處：1、商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)屬于從事商業(yè)活動(dòng)所固有的風(fēng)險(xiǎn)，作為合同成立基礎(chǔ)的客觀情況的變化未達(dá)到異常的程度；而作為情事變更則是作為合同成立基礎(chǔ)的環(huán)境發(fā)生了異常的變動(dòng)。2、商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，法律推定當(dāng)事人有所預(yù)見(jiàn)、并且能預(yù)見(jiàn)；對(duì)情事變更，當(dāng)事人未預(yù)見(jiàn)到，也不能預(yù)見(jiàn)。3、商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)所帶來(lái)的損失，可歸責(zé)于當(dāng)時(shí)人；而情事變更則不可歸責(zé)于當(dāng)事人。4、商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的后果由當(dāng)事人承擔(dān)不會(huì)造成明顯不公平；而情事變更的后果由當(dāng)事人承擔(dān)則顯失公平。
王利民教授在2010年4月的人大學(xué)術(shù)討論會(huì)上提到：“金融危機(jī)雖然過(guò)去，但還是遺留了不少問(wèn)題，和情勢(shì)變更還是有一定關(guān)聯(lián)的，同時(shí)還有自然災(zāi)害的問(wèn)題，包括最近發(fā)生的地震。以及我國(guó)在社會(huì)轉(zhuǎn)型中有關(guān)宏觀調(diào)控等等政策多多少少也會(huì)產(chǎn)生影響。我記得我們當(dāng)年討論《合同法》的時(shí)候，情勢(shì)變更是起草過(guò)程中非常大的一個(gè)問(wèn)題，但是后來(lái)考慮到為了強(qiáng)化合同的嚴(yán)守，特別是考慮到我國(guó)在社會(huì)轉(zhuǎn)型過(guò)中維持市場(chǎng)秩序角度考慮，本來(lái)情勢(shì)變更在幾個(gè)稿子里面都有，但在最后階段還是把它刪掉了。但這并不代表立法者否定了情勢(shì)變更制度，在一定程度上也是回避了這個(gè)問(wèn)題，把它留給司法來(lái)解決。但這究竟是不是法律漏洞，大家也有不同的看法，后面《司法解釋（二）》里面專門提到了情勢(shì)變更，這也是具有中國(guó)特色的東西。和德國(guó)等國(guó)家不同，我們不是在債法中規(guī)定情勢(shì)變更，而是通過(guò)司法解釋的辦法來(lái)規(guī)定情勢(shì)變更制度。當(dāng)然了，司法解釋是不是可以這樣規(guī)定？也有不同看法。但我覺(jué)得，從實(shí)際效果來(lái)看還是有作用的、還是必要的，畢竟從整個(gè)《合同法》發(fā)展的趨勢(shì)來(lái)看，在《合同法》中承認(rèn)情勢(shì)變更是《合同法》發(fā)展的一個(gè)趨勢(shì)，我們司法解釋承認(rèn)它既符合這樣一個(gè)趨勢(shì)，同時(shí)在一定程度上也解決了我們?cè)趯?shí)踐中因?yàn)槿狈η閯?shì)變更制度所產(chǎn)生的問(wèn)題”。
最高人民法院民一庭庭長(zhǎng)杜萬(wàn)華法官在2010年4月的人大學(xué)術(shù)討論會(huì)上提到：“人民法院很久以前有一個(gè)案例，專門從情勢(shì)變更制度角度來(lái)說(shuō)的，是重慶和武漢之間的一個(gè)儀表相關(guān)的案例，確定了情勢(shì)變更的原則。后來(lái)在立法中，制定《合同法》的時(shí)候，情勢(shì)變更制度一直頑強(qiáng)的堅(jiān)守到大會(huì)，大會(huì)討論稿里還有，但是在通過(guò)的時(shí)候拿下來(lái)了，一直到現(xiàn)在。所以情勢(shì)變更到現(xiàn)在為止一直在學(xué)理上、實(shí)踐中運(yùn)用的多不多呢？到現(xiàn)在不是很多。在這次國(guó)際金融危機(jī)、汶川大地震以后，在制定《合同法司法解釋（二）》的時(shí)候肯定了情勢(shì)變更原則，把這一條制定進(jìn)去了，從司法層面肯定了它。原來(lái)它僅僅是一個(gè)個(gè)案、一個(gè)案例，因?yàn)槲覀儾皇桥欣▏?guó)家，只是具有參照意義，而司法解釋則具有法律上的意義。但是情勢(shì)變更究竟如何用，依然是一個(gè)值得關(guān)注的問(wèn)題。最高法院在審判這樣案子的時(shí)候，問(wèn)題真的很大，坦率的說(shuō)對(duì)于情勢(shì)變更原則，作為制度來(lái)講我還是有些擔(dān)心的，隨著我們后來(lái)的爭(zhēng)論，這個(gè)制度最大的問(wèn)題就是和商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)非常難以劃分，弄不好的話就會(huì)把合同毀掉，可以說(shuō)執(zhí)行不好就是合同的殺手。所以，最高法院在制定情勢(shì)變更這一條的時(shí)候后來(lái)專門發(fā)了個(gè)通知，其目的就是慎用，在運(yùn)用過(guò)程中必須要嚴(yán)格掌握，不然就會(huì)對(duì)合同有殺傷力。最高法院給各高院發(fā)了一個(gè)通知，要求使用情勢(shì)變更要報(bào)請(qǐng)省高院核準(zhǔn)，程序上加了一道“緊箍咒”，目的就是要求基層院和中院，如果有其它辦法能解決的最好用其它辦法解決，實(shí)在不行再用情勢(shì)變更。但那也不是你說(shuō)的算，要上報(bào)，其目的就是這個(gè)制度在運(yùn)用上不要出現(xiàn)大的負(fù)面性的情況。當(dāng)然了，情勢(shì)變更需不需要？我認(rèn)為還是需要的，遇到一些情況把這個(gè)制度放到那個(gè)地方還是有用，但是，就是怕濫用”。
根據(jù)《合同法司法解釋 （二）》第26條確立了情勢(shì)變更原則，該條規(guī)定：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無(wú)法預(yù)見(jiàn)的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除”�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》(法發(fā)〔2009〕40號(hào)) 規(guī)定：要慎重適用情勢(shì)變更原則，合理調(diào)整雙方利益關(guān)系。從理論上說(shuō)，若構(gòu)成情事變更，則先有當(dāng)事人協(xié)商，協(xié)商不成，則請(qǐng)求法院變更或解除合同，并且可以免責(zé)。《關(guān)于正確適用中華人民共和國(guó)合同法若干問(wèn)題的解釋二服務(wù)黨和國(guó)家的工作大局的通知》（法[2009]165號(hào)）規(guī)定：對(duì)于上述解釋條文，各級(jí)人民法院務(wù)必正確理解、慎重適用。如果根據(jù)案件的特殊情況，確需在個(gè)案中適用的，應(yīng)當(dāng)由高級(jí)人民法院審核。必要時(shí)應(yīng)報(bào)請(qǐng)最高人民法院審核。
前述案例中，陸某與胡某是否屬于情勢(shì)變更，就要分析是否滿足情勢(shì)變更的四個(gè)構(gòu)成要件。第一、須有情勢(shì)變更之事實(shí)。陸某與胡某遇到的貸款政策變化屬于情勢(shì)變更之事實(shí)。國(guó)發(fā)〔2010〕10號(hào)文是國(guó)務(wù)院下發(fā)的國(guó)家政策，而且該貸款政策是空前的嚴(yán)格，導(dǎo)致買方貸款不能，合同目的不能實(shí)現(xiàn)。第二、情勢(shì)變更須發(fā)生在合同成立以后，履行終止之前。國(guó)發(fā)〔2010〕10號(hào)文是2010年4月17日制定的，但是發(fā)布是在2010年4月底5月初。陸某是2010年4月5日預(yù)訂公寓并簽署了《定金合同》，胡某于2010年4月15日預(yù)訂了別墅并簽署了《定金合同》，國(guó)務(wù)院下發(fā)的文件正好發(fā)生在在合同成立以后，履行終止之前。第三、情勢(shì)變更須是當(dāng)事人所不能預(yù)見(jiàn)的，且有不可預(yù)見(jiàn)之性質(zhì)。國(guó)發(fā)〔2010〕10號(hào)文是國(guó)務(wù)院下發(fā)的國(guó)家政策，該政策是比較突然的，作為普通百姓而言，是不可能預(yù)見(jiàn)政策的出臺(tái)及政策的具體內(nèi)容的，而且該政策對(duì)購(gòu)房貸款是史無(wú)前例的嚴(yán)厲。第四、因情勢(shì)變更而使原合同的履行顯失公平。因?yàn)閲?guó)家政策的變化，導(dǎo)致陸某與胡某因?yàn)橘J款不能導(dǎo)致無(wú)法履行定金合同，不能購(gòu)買預(yù)訂的房屋，那么他們就要承擔(dān)違約責(zé)任，所支付的定金將被開(kāi)發(fā)商沒(méi)收，這顯然是不公平的。因?yàn)椴皇顷懩撑c胡某故意違約不想購(gòu)買預(yù)訂的房屋，也不是因?yàn)樗麄儌�(gè)人資信不好銀行不批準(zhǔn)貸款，是因?yàn)閲?guó)家政策突然變化導(dǎo)致其貸款不能。因?yàn)檎咦兓瘜?dǎo)致買方貸款不能，買方又無(wú)法籌措現(xiàn)金支付的，合同就無(wú)法繼續(xù)履行，只能解除。
故筆者認(rèn)為簽約時(shí)可以獲得貸款，簽約后由于國(guó)發(fā)〔2010〕10號(hào)文的出臺(tái)，導(dǎo)致貸款不能獲得銀行審批，改變了訂立買賣合同時(shí)的基礎(chǔ)，造成合同履行困難，應(yīng)該屬于情事變更的情形。因?yàn)樵搰?guó)家貸款政策的變動(dòng)，是買方不能預(yù)見(jiàn)的，而且不可歸責(zé)于買方，理應(yīng)屬于情事變更的范圍。但是筆者在與上海法院系統(tǒng)的法官座談時(shí)，對(duì)該問(wèn)題進(jìn)行了深入地探討，法官的觀點(diǎn)是基層法院與中院是通常不會(huì)適用情勢(shì)變更的規(guī)定來(lái)判決，原因是法官在個(gè)案中適用應(yīng)當(dāng)由高級(jí)人民法院審核，必要時(shí)應(yīng)報(bào)請(qǐng)最高人民法院審核。程序是非常麻煩的。通常法官在處理這種案件是會(huì)根據(jù)過(guò)錯(cuò)責(zé)任與公平原則來(lái)調(diào)整違約金。
若貸款的政策沒(méi)有變化，由于買方個(gè)人的資信不足，導(dǎo)致銀行沒(méi)有批準(zhǔn)貸款申請(qǐng)，這顯然要?dú)w責(zé)于買方，因而也不構(gòu)成情事變更，不能免責(zé)。建議買方在簽訂《房地產(chǎn)買賣合同》時(shí)約定：若買方銀行貸款未獲批準(zhǔn)或批準(zhǔn)的貸款金額不足，買方有權(quán)解除合同并不承擔(dān)違約責(zé)任，防止買方不能貸款而承擔(dān)違約責(zé)任。
上海中建中匯律師事務(wù)所 奚正輝 律師
