[ 魏大明 ]——(2010-9-4) / 已閱8730次
論 商 標
魏大明 楊來
一、寫作動機
之所以寫這個看似滑稽題目的文章，是基于如下考慮：一、商標的概念對于商標，就象人的概念對于人一樣的簡單、一樣基本、一樣的重要；二、我真不知道商標的法定定義是什么，從事商標法務(wù)好多年了，腦子里居然沒有一個準確的商標定義，非常的迷茫；三、聽說商標法在加緊修改之中，想以此提一醒，自認為現(xiàn)在到了迫切需要將商標法建立在準確的法定商標概念之上和限定在商標范圍之內(nèi)；四、國家商標局注冊了很多沒有現(xiàn)實商品或服務(wù)的“注冊商標”，法院保護了不少沒有現(xiàn)實商品或服務(wù)的“注冊商標”，“兵馬未動，糧草先行”居然成了所謂的商標戰(zhàn)略。
二、本文討論的范圍
據(jù)我所知，商標可以按不同的標準分成好多類，由于我的能力所限，也為了使討論的內(nèi)容單一化起見，本篇文章僅限于討論商標的最基本的概念，及其內(nèi)含。
三、現(xiàn)行關(guān)于商標的概念及寫本文所參考的主要文獻
我查了一些書籍，包括大學的教課書，現(xiàn)將現(xiàn)行的有關(guān)商標的概念列舉如下：一、百度上是這樣表述的：商標是商品的生產(chǎn)者經(jīng)營者在其生產(chǎn)、制造、加工、揀選或者經(jīng)銷的商品上或者服務(wù)的提供者在其提供的服務(wù)上采用的，用于區(qū)別商品或者服務(wù)來源的，由文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志、顏色組合，或者上述要素的組合，具有顯著特征的標志，是現(xiàn)代經(jīng)濟的產(chǎn)物。二、大自考指定用書上是這樣表述的：商標是生產(chǎn)經(jīng)營者在其商品或服務(wù)上使用的，用文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合構(gòu)成的，具有顯著特征、便于識別商品或服務(wù)來源的標記。
由于本人學識不多，在寫作時比較認真讀閱的有：知識產(chǎn)權(quán)在英國的歷程；武大出的商標教程；北京高級人民法院編寫的《知識產(chǎn)權(quán)訴訟實務(wù)研究》等幾部書籍。并查閱了國內(nèi)外一些典型的案例，其中德國的王致和案例對我的印象相對深刻一些。而我代理的臺灣永逢公司訴上海威雋建材有限公司及南京威旺貿(mào)易有限公司案，確著實讓我百思不解。
三、我對商標概念的理解
現(xiàn)行的《商標法》中有集體商標、證明商標的概念，但沒有關(guān)于商品商標或服務(wù)商標這兩個最基本的商標概念；似乎有一種不言而喻的味道，但我認為，正因為此，使商品或服務(wù)商標的概念模糊起來了，使商標迷失了。從《商標法》第四條：自然人、法人或者其他組織對其生產(chǎn)、制造、加工、揀選或者經(jīng)銷的商品，需要取得商標專用權(quán)的，應(yīng)當向商標局申請商品商標注冊。我們看不出關(guān)于商標的定義。相反，之中好像只是暗示著要取得商標專用權(quán)只有通過注冊才能取得的意思。
本小節(jié)中，我就依據(jù)上述我引用的百度和大學教程對商標下的定義談?wù)勎覍ι虡烁拍顑?nèi)含的理解：商標的概念主要是由生產(chǎn)經(jīng)營者、商品或服務(wù)、標記這三個基本元素組成。我想，我如下關(guān)于商標概念由來的推論，不會讓我陷入“是先有蛋，還是先有雞”的冏境中去。
�。�、我們從有人以來開始進行推論：首先得有人，有人了才有生產(chǎn)經(jīng)營者；有生產(chǎn)經(jīng)營者了才可能生產(chǎn)出特定的商品或提供具體的服務(wù)；而商品或服務(wù)是用來交換的勞動產(chǎn)品，天然的物品也行，但得是用來交換的物品；有了特定的具體的商品或服務(wù)，為了交換才有標記，標記特定的商品或服務(wù)，進而標明商品或服務(wù)的提供者，沒有用來交換物品的存在就沒有標記。為此，我自認為：商標不能脫離生產(chǎn)經(jīng)營者，不能脫離具體的商品或服務(wù)而存在。
�。�、從商品經(jīng)濟的發(fā)展情況來看，應(yīng)該是先有商標，后來才出現(xiàn)的所謂注冊、備案、登記等制度。我們中國的實際情況也證明是這樣的一個過程，這個問題可能不需要所謂的引證，是公知的事實了。
我們辦事情最好還是遵循一下自然形成的規(guī)律為好，不要有用法律來創(chuàng)造歷史的想法，也不要去畫一個藍圖，然后按圖去創(chuàng)造。所以，我接著推論：未注冊商標在先，注冊商標在后；注冊商標都是從未注冊商標那里來的。這話有意義嗎？
按是否注冊，可將商標分為注冊商標或未注冊商標，那么什么叫未注冊商標呢？不標識現(xiàn)實存在商品或服務(wù)的圖形、文字等，可以叫未注冊商標嗎？我覺得這是不可想象的，會進入到商標、及商標法律制度的虛無主義。我的推論是：未注冊商標是現(xiàn)實中存在的商品或服務(wù)的未注冊的標記。就是說：注冊商標和未注冊商標都是現(xiàn)實中存在的商品或服務(wù)的標記。
沒有生產(chǎn)經(jīng)營者，就沒有商品或服務(wù)，沒有現(xiàn)實的商品或服務(wù)就沒有商標，商標不能脫離現(xiàn)實的生產(chǎn)經(jīng)營者，不能脫離現(xiàn)實的商品或服務(wù)而存在。
但不是所有的未注冊商標都可成為注冊商標；有些未注冊商標可能被注冊，成為注冊商標；有些未注冊商標不能被注冊，成為不了注冊商標。但不能因為未注冊商標不能被注冊，而否定它是商標。
未注冊商標是什么，是不是：沒有注冊的商標叫未注冊商標？首先要是商標才是未注冊商標，是未注冊商標才能去注冊變?yōu)樽陨虡�，這個思路不知道能不能得到一致性的贊同。如果贊同，那么不是商標就不能注冊應(yīng)該成立；因為，商品都不存在，怎么會有商標存在呢？皮不存，毛何以依附？
我的邏輯思維進程是這樣的：是商標才能夠注冊，變成注冊商標；不是因為注冊了才成為商標；如果“商標”不是現(xiàn)實存在的商品或服務(wù)的標記，它就不是商標，不是商標就不能注冊，成為注冊商標，還取得所謂的專用權(quán)。那種認為注冊了，就取得專用權(quán)的觀念我認為不對，專用權(quán)不是將來使用的權(quán)利，而是現(xiàn)實中已經(jīng)使用了，對這種使用權(quán)的排它性的保護。我稱之為現(xiàn)實的保護，排它性的使用權(quán)。如果是對將來可能使用的一種保護，那么它現(xiàn)在還不是商標，不是商標的東西，作為商標來保護不是進入到了虛無主義嗎？法律只保護現(xiàn)存的實實在在的社會關(guān)系，不是保護想象的，夢境般的關(guān)系。我們可以想想，一個現(xiàn)在還沒有商品或服務(wù)的東西，被作為商標保護了，知識產(chǎn)權(quán)的智力性勞動就是這樣體現(xiàn)出來的？想象一種商品或服務(wù)，自己沒有能力去生產(chǎn)，卻注冊一個商標，還不讓別人在特定的商品或服務(wù)上使用。這是一種限制，阻卻行為。這種行為應(yīng)該是有害的，而不是有利于社會的，法律不能保護這種有害于社會的行為。
有人會說了，法律給了他三年必須使用的安排。但我要說的是：它不是商標，為什么要保護呢？不僅不是商標，沒有商品或服務(wù)的，它標記都不是。它標記什么東西呢？答：想象的東西。行嗎？法律保護的是商標，而不是憑空想象的一種關(guān)系。如果一個小型的貿(mào)易性企業(yè)去注冊一個航天器的商標，你們認為可行嗎？
我陷入到了英美法系中的使用保護主義？答：不是！我的意思是：按我國的法律安排，似乎有使用了不注冊不保護的傾向；但注冊的商標，必須是使用的商標。這不同的！注冊保護制度的好處就是強化注冊的一個緊迫感，它的意義不在于鼓勵不使用，只因注冊而受到法律保護行為。但現(xiàn)實生活中，卻起到了這種作用。
從來就沒有有效使用的東西，不能稱之為商標，不能將其作為商標受到法律保護。這是我的觀點！
但是現(xiàn)實中出現(xiàn)了這樣一些情況，并且已經(jīng)作出了一些制度上的安排：一、國家商標局是這樣操作的，對于企業(yè)，不管它是生產(chǎn)性的、還是經(jīng)營性的，申報商標時，不管商標是否標記著特定的、現(xiàn)實存在的商品或服務(wù)，只要符合其它的法定注冊條件，就會批準注冊；二、個體工商戶，只要提供營業(yè)執(zhí)照，就可以自然人的名義，享受上述同樣的注冊條件；三、注冊了，不管它是不是實際使用，就會受到法院和行政部門的保護。我上面提到的我正代理的臺灣永逢公司案件就是這樣受到上海浦東法院保護的：永逢公司是一貿(mào)易性公司，為泰國VIVA公司VIVA牌木絲水泥板在大陸的代理商，其于２００６年在１９大類05小類，水泥板、石棉水泥板等商品上，取得VIVA注冊，目前為止，其仍然代理并由上海永沛公司合作經(jīng)銷著泰國VIVA公司的VIVA牌木絲水泥板，我的當事人沒有通過其同意，從泰國進口了泰國VIVA公司生產(chǎn)的VIVA木絲水泥板進行銷售。結(jié)果，上海浦東工商局、上海浦東法院均認定我的當事人構(gòu)成商標侵權(quán)，認定我當事人銷售的商品為侵權(quán)商品。由此，我百思不解，生產(chǎn)了對商品這個法律概念的思索，這也是我激發(fā)我寫這篇文章的直接動因。
四、現(xiàn)實對我商標觀的否定及我的迷惑
�。�、無論有沒有商品或服務(wù)，申請注冊是只要申請的類別中沒有相同或近似的“符號”，不是法律禁止使用的“符號”就可以通過注冊，取得商標注冊證，儼然成了商標。
五、加強基本概念的法律化，夯實法律基礎(chǔ)。２、只要注冊了，不管有沒有它是否是客觀存在的商品或服務(wù)的標識，法院均會保護它。３、搶注不搶注，法院好像不聞不問，稱：此事不歸法院管？將當事人推向國家商標局。推給商標局也行啊，在商標局出相關(guān)的意見后再作判決嘛，可法院卻不這么做，置當事人請求認定是否構(gòu)成搶注的請求于不顧，判決保護所謂的注冊商標。真不知道法院是不是依法辦事，為什么不全面適用中國法律呢？
什么是商標，似乎很簡單，曾幾何時，這個簡單的概念或叫命題，被搞亂了，把人搞糊涂了。商標是商品或服務(wù)的標志或標記，它的作用是區(qū)別商品或服務(wù)來源？由于出來的一大批沒有商品或服務(wù)的“注冊商標”，由于沒有商品或服務(wù)的“注冊商標”受到司法保護，這個定義可能不準了，可能過時了？
作為以從事知識產(chǎn)權(quán)為主要事務(wù)的律師，我與商標法律事務(wù)打了好多年的交道，我想比我從事商標法律事務(wù)時間長的人，專事商標法律研究的人多得很，但在當今中國，有誰能夠為商標下一個準確定義呢？我不知道，有誰能有自信地說，他知道什么叫商標，并能夠自信地說，他關(guān)于商標的基本概念是正確的呢？
為什么這么說，是基于這樣的客觀事實。法院的判決，包括北京中級、高級法院的判決在內(nèi)，當然包括中國商標局在內(nèi)了，說是沒有特定的商品或服務(wù)的文字、圖形等，也是商標，還是注冊商標，有很多定論說還要受到《商標法》的保護，判決保護，行政保護。
這個基本的本質(zhì)的概念不搞清楚，立法、管理、判決、侵權(quán)均無從談起。為此，我想盡我的一點力量，作一些實務(wù)性的探討。
一、綜觀我國的商標法律制度總結(jié)何為商標
何為商標，從我國有現(xiàn)在的商標法的實際出發(fā)，我只想在法定的范圍內(nèi)找定義，從現(xiàn)實的經(jīng)濟生活的習慣性來找定義，而不是從外國法律制度那里去找。
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商標概念的如下異化，更促使我思考商標的概念，更使我急于找到自認為正確的概念和思維途徑：
一是盛行一時，目標依然后勁十足的所謂“商標戰(zhàn)略”：兵馬未動，糧草先行；商品未出，商標先注（行）。為“商標”脫離商品而成在造了勢，為異化商標概念制造了一個的思想或理論依據(jù)。
二是國家商標局接受商標注冊申請不管你是否有特定的、現(xiàn)實存在的商品或服務(wù)。使這種異化的商標概念或商標變成了現(xiàn)實。三是法院判決只要注冊就是商標，沒有特定的商品或服務(wù)，同樣受到保護。判決有商品或服務(wù)的企業(yè)承擔所謂的侵權(quán)責任，如北京一中院出版的《知識產(chǎn)權(quán)訴訟實務(wù)研究》一書中關(guān)于保護從未使用的“注冊商標千禧年”的判例。。。。。。為異化的商標概念或商標筑起了牢固法律保護屏障。
�。�、從商標的分類開始探求商標概念的嘗試
為什么要這樣，是因為眾所周知：商標分為注冊商標和未注冊商標。未注冊商標肯定是作商標使用的了，不然它肯定不能成為商標。但注冊商標就不一定是作商標使用的了，一個文字或一個圈圈，只要注冊了，就成了“注冊商標”，因為注冊了，好大的一部分人就認為，它就一定是商標了。
是商標才能注冊，不是因為注冊才成為商標（標記）的，如果這個問題還有疑問，也搞糊涂了，商標就完蛋了，亂一團了。
３、從現(xiàn)行的法律條文中找立法者心目中的商標概念
商標法第四條說得很清楚了：在生產(chǎn)或經(jīng)營的商品上要享有專用權(quán)的，申請注冊。。。。。明確告訴我們，立法者的邏輯思路：先有商品或服務(wù)，再有商標（標記），要享有專用權(quán)的要申請注冊商標。我們現(xiàn)在的邏輯思路好像是：有商品才有商標，但反命題：沒有商品就沒有商標卻似乎不成立了？我認為在商標法律的邏輯中，這個反命題不成立的話，正命題就難以為繼了，現(xiàn)實告訴我們就是這樣。沒有商品，同樣可注冊商標，還受到各級法院、各級商標執(zhí)法部門的保護，說是什么“注冊商標”。商標都不是，怎么就成了注冊商標了呢？我真搞不懂了。
�。�、對前述問題的原因分析
產(chǎn)生上述問題可能是因為：商標的有效使用非常簡單，只要貼上去，就成為了商品或服務(wù)的標記。但是，我們沒有想一想如果沒有商品或服務(wù)，怎么去使用，怎么可以成為商品或服務(wù)的標記呢？沒有商品或服務(wù)，怎么就成了商標了呢？商標是特定商品或服務(wù)的標記，不然標記什么呢？消費者怎么能夠通過標記識別不同的生產(chǎn)者或服務(wù)提供者呢？怎么能夠認標購貨、享受不同的服務(wù)提供者提供的服務(wù)呢？
我本想說：任何商標都與特定的企業(yè)的特定商品或服務(wù)不可分地聯(lián)系在一起，古今中外沒有例外；但在當今的中國，我只有退一步說：任何有一定知名度的商標都與特定企業(yè)的特定商品或服務(wù)不可分地聯(lián)系在一起，古今中外沒有例外！
VIVA與泰國VIVA公司生產(chǎn)的木絲水泥板緊密地聯(lián)系在一起，脫離了這家公司的這一特定商品，它就變成了“萬歲”，不再、也不可能是商標了。
５、小結(jié)一次
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