[ 劉成江 ]——(2010-9-27) / 已閱15568次
論罪刑法定原則
劉成江
《中華人民共和國刑法》第3條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律規(guī)定定罪處刑；法律沒有規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑�！边@一規(guī)定宣告了罪刑法定原則在我國刑法中的法典化，表明我國刑法由偏重于對社會利益的保護(hù)向保護(hù)社會與保障人權(quán)并重轉(zhuǎn)變的價(jià)值取向，標(biāo)志著我國刑事與法的一個(gè)重大發(fā)展。
一、罪刑法定原則的歷史沿革。
罪刑法定原則，又稱罪刑法定主義。法無明文規(guī)定不為罪（Nullum Crimen Sine Lege）和法無明文規(guī)定不處罰（Nullapoena sine lege）是其基本含義。在古羅馬法中，曾有類似的規(guī)定：“適用刑罰必須根據(jù)法律實(shí)體”，但由于當(dāng)時(shí)犯罪的構(gòu)成要件并不明確，因此不能算作嚴(yán)格意義上的罪刑法定。
罪刑法定的早期思想淵源，一般認(rèn)為始于1215年英王約翰簽署的大憲章（Magna carta）第39條，它奠定了“適當(dāng)?shù)姆ǘǔ绦颉保―ue proecrss of law）的法的基本思想。這項(xiàng)條款規(guī)定：“凡是自由民除經(jīng)其貴族依法判決或遵照國內(nèi)法律之規(guī)定外，不得加以扣留、監(jiān)禁、沒收其財(cái)產(chǎn)、搶奪法律保護(hù)權(quán)，或加以放逐、傷害、搜索或逮捕�！边@一法的基本思想經(jīng)過一六二八的權(quán)利請?jiān)笗╬etition of right），一六八八年的權(quán)利典章，不但在英國本土扎了根，而且在其聯(lián)邦也發(fā)生了廣泛的影響。這一思想傳入美國后，產(chǎn)生了1774年的十三個(gè)殖民地代表會議的宣言和1776年的弗吉尼亞州的權(quán)利宣言。1787年美國憲法有“不準(zhǔn)制訂任何事后法”的規(guī)定，各州亦有同樣的規(guī)定。1791年修改憲法第五條規(guī)定：“不依法律規(guī)定，不得剝奪任何人的生命、自由和財(cái)產(chǎn)�！痹谟⒚婪ㄏ抵�，罪刑法定原則的具體體現(xiàn)不同于大陸法系，英美法系不實(shí)行成文法，而是實(shí)行判例法。從而，英美法系對當(dāng)事人權(quán)利的保障主要是通過程序法，罪刑法定主義也在程序法中得以體現(xiàn)。
但作為一種具有現(xiàn)代意義上的刑法思想，罪刑法定應(yīng)該是十七、十八世紀(jì)西方資產(chǎn)階級啟蒙運(yùn)動的產(chǎn)物。為了與封建社會的罪刑擅斷相抗衡，資產(chǎn)階級啟蒙思想家在自己的著作中對罪刑法定思想作了全面、系統(tǒng)的闡述。例如，英國哲學(xué)家洛克指出：“制定的、固定的，大家都了解的經(jīng)一般人同意采納和準(zhǔn)許的法律，才是非常善惡尺度�！陛^為明確地闡述罪刑法定原則的當(dāng)推意大利著名刑法學(xué)家貝卡利亞，他指出：“只有法律才能規(guī)定懲治犯罪的刑罰，……超出法律范圍的刑罰是不公正的。因?yàn)樗欠蓻]有規(guī)定的一種刑罰�！碑�(dāng)然，罪刑法定真正成為刑法的基本原則，還是被奉為近代刑法鼻祖的費(fèi)爾巴哈有力倡導(dǎo)的結(jié)果，費(fèi)氏指出：“每一個(gè)應(yīng)當(dāng)判刑的行為都應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律處罰”，“哪里沒有法律，哪里就沒有對公民的處罰。”
最早在法律上予以明確規(guī)定罪刑法定原則的是1789年法國的《人權(quán)宣言》。宣言第5條規(guī)定：“法律僅有權(quán)禁止有害于社會的行為，凡未經(jīng)法律禁止的行為既不應(yīng)受到妨礙，而且任何人都不得被迫從事法律所禁止的行為�！毙缘�8條規(guī)定：“不依據(jù)犯罪行為前制定，頒布并付諸實(shí)施的法律，不得處罰任何人�！痹凇度藱�(quán)宣言》原則的指導(dǎo)下，1810年《法國刑法典》第4條明確規(guī)定了畸形法定原則：“沒有在犯罪行為時(shí)以明文規(guī)定刑罰的法律，對任何人不得處以違警罪。”此后，罪刑法定原則成為近代各國刑法普遍采用的一項(xiàng)重要原則。
二、罪刑法定原則的理論基礎(chǔ)。
罪刑法定原則的提出，不僅有著深刻的歷史背景，而且有其堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)。其理論基礎(chǔ)主要可以歸納為以下幾點(diǎn)：
�。ㄒ唬┤龣�(quán)分立論。這一理論是法治國的法制原則的要求之一，是通過國家的政治制度體現(xiàn)出來的。（經(jīng)要求把國家權(quán)力分為立法權(quán)、司法權(quán)和行政權(quán)，分別由議會、法院和政府三個(gè)職能部門掌握，每個(gè)部門獨(dú)立行使職權(quán)，不受其它部門的干涉）。最早提出三權(quán)分立學(xué)說的是英國哲學(xué)家洛克，他把國家權(quán)力分為立法權(quán)、行政權(quán)（即司法權(quán)）和外交權(quán)。他認(rèn)為必須由不同的機(jī)關(guān)先例，不能集中在君主或政府手中。他指出：“對人類的弱點(diǎn)來說，權(quán)的誘惑是太大了，在同一人的手里既有立法之權(quán)，又有執(zhí)法之權(quán)，就不免使他們不遵守自己所制定的法律�！痹诼蹇说挠绊懴�，孟德斯鳩提出了完整的分權(quán)學(xué)說，他把政權(quán)分為立法權(quán)、司法權(quán)和行政權(quán)，孟德斯鳩指出：“當(dāng)在法權(quán)和行政權(quán)集中在同一個(gè)人或同一個(gè)機(jī)關(guān)之手，自由使不復(fù)存在了為人們害怕這個(gè)國王或議會判定判定暴虐的法律，并暴虐的執(zhí)行法律，如果司法權(quán)同在法權(quán)合而為一，則將對公民的生命和自由施行專斷的權(quán)力，因?yàn)榉ü倬褪橇⒎ㄕ摺Ｈ绻痉?quán)同行政權(quán)合而為一，法官便將握有壓迫者的力量�！比龣�(quán)分立是罪刑法定原則的前提，三權(quán)分立要求在立法機(jī)關(guān)獨(dú)立的完成立法，法官不能代替立法機(jī)關(guān)從事立法活動，同時(shí)執(zhí)行司法權(quán)的法官，在不受干涉的情況下，完成對案件的審判工作。因此，只有在立法與司法分立的前提下，為防止審判的擅斷，才有必要把罪與刑用明文規(guī)定下來，從而確定了罪刑法定原則。因此，三邊形法定原則對于防止立法權(quán)與司法權(quán)的濫用，保障公民的正當(dāng)權(quán)益具有十分重要的意義。
�。ǘ┬睦韽�(qiáng)制說。（或稱實(shí)定法理論或制衡論）費(fèi)爾巴哈的心理強(qiáng)制說是罪刑法定主義原則的重要理論。費(fèi)氏認(rèn)為趨利避害是人之本性，如果人知道犯罪的后果以及實(shí)施行為后將會受到懲罰，他就會權(quán)衡一下利害輕重，當(dāng)他認(rèn)為因不實(shí)施犯罪行為而感到的不稱心如意、不愉快比因?qū)嵤┓缸锒艿教幜P所招致的不愉快或痛苦要小時(shí)放棄實(shí)施犯罪。這樣的心理強(qiáng)制在預(yù)防犯罪或中止犯罪行為的實(shí)施方面起一定的抑制作用。法的威懾力量是產(chǎn)生這一抑制作用的基礎(chǔ)，因此，有必要把犯罪與刑罰的關(guān)系，用法律明文規(guī)定下來，以利于起一般威嚇心理的強(qiáng)制作用。由此，費(fèi)爾巴哈主張罪刑，認(rèn)為刑法應(yīng)該具備確定性與絕對性，這雙重屬性。確定性就是法律要明確，而不能含糊其詞，捉摸不定。絕對性就是刑法要做到有罪必罰，具有權(quán)威性。只有罪刑法定才能做到這兩點(diǎn)。因此，可以說罪刑法定是心理強(qiáng)制說的必然結(jié)論。
心理強(qiáng)制論與三權(quán)分立的制衡原理并不完全一致。心理強(qiáng)制說主張法無溯及力。因?yàn)�，如果對犯罪人定罪處罰時(shí)依據(jù)新法而不是依據(jù)犯罪人行為時(shí)的法律，行為人就無法根據(jù)法律判斷自己的行為是否違法，以及該受到何種處罰，因而就起不到威嚇性的一般預(yù)防的作用。而三權(quán)分立說則主張法有溯及力，它認(rèn)為司法機(jī)關(guān)必須依據(jù)立法機(jī)關(guān)所創(chuàng)制的法律，法一經(jīng)頒布實(shí)施，司法審判機(jī)關(guān)就必須適用新法定罪處刑。否則，就會失掉立法和司法間存在著的制衡作用。
心理強(qiáng)制說在近代刑法理論中曾是具有代表性的一定權(quán)威的理論，但如今其權(quán)威性已見遜色。因?yàn)榭鞓放c痛苦的程度常因犯罪者或?qū)⒁獙?shí)施犯罪者的不同而有差。在一定的犯罪后果上，其所獲得愉快與刑罰的痛苦，對初犯、偶犯、再犯、常習(xí)犯，尤其對“亡命徒”來說是不同的。而且，對于許多要實(shí)施犯罪行為的人不一定是根據(jù)犯前和犯后的愉快和不愉快的比較，以利害的輕重作預(yù)告的估計(jì)來決定其應(yīng)否實(shí)施犯罪行為，而往往是根據(jù)他雖然實(shí)施犯罪行為，也不會被發(fā)覺、被揭發(fā)或者被抓住的僥幸考慮而決定的。對于不計(jì)后果，一時(shí)沖動而實(shí)施犯罪行為的人，在許多情況下也是沒有進(jìn)行過什么權(quán)衡的。
�。ㄈ┟裰髦髁x與人權(quán)尊重主義。由于時(shí)代的變化，人們的民主主義思想和尊重人權(quán)思想的加強(qiáng)，罪刑法定主義也被賦予了新的內(nèi)涵，因而它的思想、理論基礎(chǔ)也與過去有所不同�，F(xiàn)代罪刑主義的思想理論基礎(chǔ)可有以下兩個(gè)方面：
1、民主主義。民主主義原是西方啟蒙思想家提出的思想。第二次世界大戰(zhàn)后，人民汲取法西斯獨(dú)裁統(tǒng)治的血的教訓(xùn)，更加珍視民主主義，人民的這種要求在一些國家的憲法中也有反映，“主權(quán)在民”，人民參加國家的管理，不再是一種口號，在不少國家還不同程度的變成現(xiàn)實(shí)。根據(jù)民主主義的要求，犯罪與刑罰必須由國民的代表機(jī)關(guān)即議規(guī)定。這就是為了防止國家權(quán)力恣意行使的危險(xiǎn)，必須由民主制定的法律規(guī)定犯罪與刑罰。因此，現(xiàn)代罪刑主義，“以什么作為犯罪，對它科處什么刑罰，應(yīng)該以國民親自決定的民主主義的要求為根據(jù)”.
2、人權(quán)尊重主義�，F(xiàn)代社會人們越來越重視對人權(quán)的保護(hù)，這就要求無罪的人不使受追訴、有罪的人在被定罪量刑時(shí)不僅要符合程序法的要求，也要符合實(shí)體法的規(guī)定。犯罪人不能受到法外追訴，其人格、尊嚴(yán)也受到法律的保護(hù)，能依法享受到法律所賦予的各種權(quán)利，而要保證這些權(quán)利的享受就要把人們的權(quán)利與義務(wù)用法律予以明確規(guī)定下來，使人們能認(rèn)清哪些是法律規(guī)定可以做的，哪些是法律所禁止的，哪些權(quán)利是法律所賦予公民的。這樣公民才能更有效地運(yùn)用法律截口來維護(hù)自己的利益。日本的大谷實(shí)教授曾指出，現(xiàn)在罪刑法定主義“以為了保障基本的人權(quán)特別是自由權(quán)，必須將犯罪與刑罰事前對國民明確，能夠預(yù)測自己的行為是否被處罰的人權(quán)尊重主義的要求（自由主義的要求）為根據(jù)。”
三、罪刑法定主義原則的排斥原則
罪刑法定的排斥原則，在有些學(xué)者的著述中稱罪刑法定主義的派生原則，有些學(xué)者則把它歸入罪刑法定的內(nèi)容中，而我認(rèn)為派生本屬一詞同義的派生，也就是從一詞的基本意義引申出的兩種或兩種以上的派生意義，這種派生的意義與基本詞意是同一屬性，是相輔相成的關(guān)系而不是對立或相背的關(guān)系。再者罪刑法定的原則的內(nèi)容應(yīng)為“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處刑”，而不是其它。因此本文中沒有采取后兩種提法，而將其稱之曰罪刑法定原則的排斥原則。
（一）排斥習(xí)慣法原則
罪刑原則要求在進(jìn)行刑事審判時(shí)，必須依據(jù)有明文規(guī)定的法規(guī)作為刑法的法源。這是法無明文規(guī)定不為罪“，”法無明文規(guī)定不處刑“的當(dāng)然結(jié)論�！度毡拘淌略V訟法》第335條規(guī)定：”在作有罪的宣告時(shí)，必須指明………適用的法令。“但在一定的情況下，卻又不能不適用習(xí)慣法，以作補(bǔ)充。首先，犯罪構(gòu)成要件要素方面，有的法律規(guī)定的不夠明確或未作規(guī)定�！度毡拘淌略V訟法》第123條規(guī)定的妨害水利罪，成為妨害對象的水利，雖然必須是屬于他人的水利權(quán)，但這種水利權(quán)，在很多情況下都是屬于他人的水利權(quán)，但這種水利權(quán)在很多情況下都是根據(jù)習(xí)慣來認(rèn)定。其次，在違法的內(nèi)容方面，也有必要適用習(xí)慣作補(bǔ)充規(guī)定。比如，在犯罪者的主觀責(zé)任內(nèi)容方面的故意、過失等要素，往往是以社會一般習(xí)慣作為判斷的客觀標(biāo)準(zhǔn)。再次，關(guān)于刑罰的量定，由于刑法對自由刑、財(cái)產(chǎn)刑的成文規(guī)定范圍寬廣，法官有較大的裁量余地，在裁量刑時(shí)很可能根據(jù)習(xí)慣、文化觀等量字刑罰。
�。ǘ┬谭o溯及力原則
所謂刑法無溯及力，就是指根據(jù)某行為實(shí)施時(shí)的法律規(guī)定不認(rèn)為是犯罪行為，但是根據(jù)實(shí)施該行為以后制定并公布施行的新法是犯罪的，不能以新法定該行為為犯罪，處于刑罰。因此刑法無溯及力也稱“事后法的禁止”。如1810年《法國刑事典》第4條規(guī)定：“不論違警罪、輕罪或重罪，均不得以實(shí)施犯罪前未規(guī)定之刑處罰之�！边@是因?yàn)樾袨槿酥桓鶕?jù)已經(jīng)施行的法律來規(guī)范自己的行為，預(yù)測自己行為的后果，所以罪刑法定主義要求，必須預(yù)告由法律規(guī)定犯罪與刑罰并公之于眾，以便讓人們所遵循。否則，如果以行為后施行的刑法為依據(jù)處罰施行前的行為，這對行為人實(shí)際上是“不教而誅”。不僅如此，刑法“溯及既往”還會令人們無法知道自己的行為今后是否被定罪處罰，不免惶恐不安，畏首畏尾，這不利于維護(hù)社會的安定、和諧。所以刑罰法規(guī)，只能對其施行以后的行為適用，而不能溯及適用于施行前的行為，這也是實(shí)質(zhì)的人權(quán)保障的要求。
刑法無溯及力這一原則并不是絕對的。適用新法舊法，都不排隊(duì)西方刑法理論一貫主張的有利被告的原則。因?yàn)樾谭o溯及力的理由是刑法的溯及適用有害于法的安全性并有非法侵害個(gè)人自由的危險(xiǎn)。世界各國的立法普遍采用，從舊兼從輕原則作為一種例外原則。即原則上適用行為時(shí)的舊法律，但新法律處罰較輕時(shí)適用新法律。例如，我國刑法第12條規(guī)定：“中華人民共和國成立以后本法施以前的行為，如果當(dāng)時(shí)的法律不認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時(shí)的法律法律認(rèn)為是犯罪的，依照本法總則第‘第四章’第八節(jié)規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時(shí)的法律追究刑事責(zé)任，但是如果本法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法�！�
�。ㄈ┙诡愅七m用原則
罪刑法定主義認(rèn)為刑法中的類推適用，意味著法官先例立法權(quán)，是新法律的創(chuàng)制，這是與罪刑法定主義不相容的，應(yīng)排除于罪刑法定原則之外。法官創(chuàng)制新的法律，意味著立法權(quán)與司法權(quán)的混同，失掉立法與司法各自獨(dú)立，相互制約的作用，與罪刑法定主義的三權(quán)分立理論相違背，應(yīng)為罪刑法定主義排斥。再者，類推適用與刑法的保障功能是相矛盾的。公民不能根據(jù)刑法的明文規(guī)定，預(yù)先知道什么行為是犯罪，并應(yīng)受到處罰的，以約束自己的行為，卻因?yàn)閷?shí)施了法律無明文規(guī)定的行為而被定罪判刑，而在這樣的條件下，公民也往往難以找到為自己的行為不應(yīng)受處罰而辯解的法律依據(jù)，不僅如此，類推適用與心理強(qiáng)制說也是不相容的。
關(guān)于類推適用存廢的問題，一直存在著激烈的爭論。我認(rèn)為對這一問題應(yīng)采取歷史的觀點(diǎn)。在我國刑法還不夠完備的特定歷史條件下，從保護(hù)社會和人民利益免受危害出發(fā)，保留類推是必要的。比如，我國1979年刑法就曾規(guī)定類推制度，但1997年刑法又廢除了類推適用。這是因?yàn)槲覈?jīng)過了17年司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，使刑法更加完備，具備了取消類推的客觀條件，更重要的是反映了我國社會主義法制的加強(qiáng)，刑法的社會保護(hù)功能與保障功能的統(tǒng)一，我國的人權(quán)保障制度在刑法領(lǐng)域的進(jìn)一步完善，同時(shí)也與世界刑法改革潮流趨于一致。有人認(rèn)為取消類推制度，一旦出現(xiàn)刑法無明文規(guī)定的危害行為，按照現(xiàn)有刑法對其不能定罪處罰，豈不是放縱了罪犯。我認(rèn)為，這種擔(dān)心不是毫不根據(jù)的。但是，應(yīng)當(dāng)明確其一，既然法律未規(guī)定該種行為是犯罪，就不能說是放縱了犯罪分子。其二，刑法不是對付一切危害社會行為的唯一必要手段。對有的行為依法不能定罪，可以采取其它方法處理。其三，必須改變對個(gè)別人不定罪判刑就是放縱或便宜了犯罪分子的觀念。要看到，嚴(yán)格執(zhí)行罪刑法定原則，似乎個(gè)別得到了便宜。但是，卻維護(hù)了法律的權(quán)威性和嚴(yán)肅性，增強(qiáng)了法律的安全價(jià)值和保障機(jī)能，也使司法機(jī)關(guān)在群眾中樹立了嚴(yán)格依法辦事的良好形象，這比背離罪刑法定原則處罪個(gè)別人的意義重要得多。
�。ㄋ模┙菇^對不定期刑
根據(jù)罪刑法定的要求，對一定犯罪的刑種、刑名和刑罰幅度都必須用明文確定下來。如果對一定犯罪的刑種、刑名和刑罰幅度不作規(guī)定，那么，罪刑法定的“刑”就等于一個(gè)空白。另一方面，如果把刑種、刑名和刑罰幅度，這樣的法定刑就會成為死板一塊，把具體條件要作具體分析的量刑方法方法僵硬化，把體現(xiàn)刑事政策的路子堵塞住。因此，這里我們反對的是絕對不定期刑，而非相對確定期限的刑罰。絕對不定期刑是指法官在判決時(shí)，只宣布罪種罪名、刑種刑名，不宣布確定的刑期，在刑之執(zhí)行過程中，行刑管轄官根據(jù)犯人的履行效果來決定其刑期長短。相對確定期限的刑罰是指給法官一定的自由裁量權(quán)，讓法官根據(jù)每個(gè)案件的不同情況自行決定將要執(zhí)行的刑期，并由法律規(guī)定一個(gè)量刑幅度，對法官的自由裁量權(quán)進(jìn)行一定的限制，使法官只能在這個(gè)量刑幅度內(nèi)決定應(yīng)該執(zhí)行的刑期。相對確定期限的刑罰既符合罪刑法定的票針刑種、刑名和刑罰幅度都明文規(guī)定了下來，又給法官留有相當(dāng)?shù)牟昧康挠嗟�，能夠體現(xiàn)刑事政策的，因而為國家的法律所肯定。但是，不定期刑，把確定實(shí)際執(zhí)行的刑罰期限長短的主動權(quán)，交給了犯人本身，使犯人在希望中，在不斷努力向善的心情中來服刑。就這一點(diǎn)來說，不定期刑制度，是有積極意義的。比如，日本少年法第52條就有如此規(guī)定。不過，這也就意味著可能無盡期地被拘禁或過于長期的被拘禁，完全失掉罪刑相對均衡的意義，也失掉了刑法對人權(quán)的保障機(jī)能的初衷。
北安市人民法院 劉成江
