[ 錢貴 ]——(2010-9-29) / 已閱14077次
中國古代民法文化的特征及其形成原因
錢貴
中華傳統(tǒng)文化博大精深,傳統(tǒng)法律文化更是獨樹一幟。自然經(jīng)濟的禁錮,等級制度的藩籬,使得傳統(tǒng)民事制度處于夾縫之中,高度發(fā)達的刑事法律制度,更使其顯得蒼白無力。以至有學者認為,中國傳統(tǒng)法律是以刑法為中心的法律模式,民事法律是一個空白。不可否認,中國古代確實沒有西方意義上的民法,也沒有形成獨立的民法體系。但無論從客觀存在的需要調(diào)整的民事關系,還是保存下來的法律文本,我們都可以窺見民法之一斑。而中國傳統(tǒng)社會的保守性與封閉性、宗法性與倫理性也深深烙印于民事制度之上,形成了獨具特色的中國古代民法文化�！ �
一、中國古代民法文化的特征
發(fā)達的農(nóng)耕文明孕育了中國古代民法文化的獨特氣質(zhì)。雖然中國古代沒有形成獨立的民法體系,但透過多樣的法律形式,我們?nèi)钥梢园l(fā)現(xiàn)隱于其中的民法精神和獨特之處。中國古代民法文化的特征大致可以歸納為以下幾個方面:
(一)內(nèi)容簡單化
與羅馬法以及后來的大陸法系相比,中國古代的民法極不發(fā)達。民事法律制度調(diào)整的權利義務內(nèi)容多集中在婚姻、家庭關系方面,而有關物權制度、法人制度、訴訟制度這些在羅馬法上發(fā)達的制度內(nèi)容卻很少涉及中國古代還沒有現(xiàn)代民法中的自然人、法人的觀念。在民事活動中,多不以自然人為民事主體,而是將宗族團體看作一個獨立的實體。家庭事務多以家長為代表,“在家從父”、“即嫁從夫”、“夫死從子”,婦女沒有民事主體地位。有尊長在,子孫不具有獨立的民事權利,不是獨立的民事主體,這種情況一直持續(xù)到清末變法修律。公元前594年,魯國實行“初稅畝”,“溥天之下,莫非王土;率土之濱,莫非王臣”的局面被打破,國家開始承認土地的私有現(xiàn)象。但中國長期的封建專制統(tǒng)治,使得物權的規(guī)定僅涉及所有權、典權,并且極不發(fā)達�！肚灏揞愨n》:“典質(zhì)業(yè)者,以物質(zhì)錢之所也。最大者為典,次曰質(zhì),又次曰押。”這說明當時僅以典質(zhì)物的大小區(qū)分不同的物權現(xiàn)象。
與中國古代的刑法、行政法相比,民事法律制度的內(nèi)容也極其簡單。中國古代刑法的發(fā)達程度在世界上可謂首屈一指。。中國古代制定行政法律規(guī)范自夏朝建立開始�，F(xiàn)存的《周官》是中國最早的一部行政法性質(zhì)的法典�！短屏洹肥侵袊钤绲囊徊空嬲饬x上的行政法典。明清《會典》,內(nèi)容涉及行政體制、官僚機構、行政管理體制等諸多方面。而民事關系一直被視為無關緊要的“細故”,國家很少干預。
(二)私法公法化
在中國古代社會中,客觀上存在著財產(chǎn)關系、商品交換關系、婚姻關系和家庭關系,然而傳統(tǒng)法律對上述私法關系的調(diào)整卻采取了公法的制裁手段,即違法違制都毫無例外地規(guī)定了刑法性后果———刑罰。以契約法為例,古代法典中雖也不乏有關合同的條文,但制裁手段幾乎只限于刑罰。至于合同本身的效力問題,則長期以來聽任習慣法支配。例如,唐律關于“行濫短狹而賣者,杖六十”的規(guī)定,就“行濫短狹而賣”而言,無疑是有關商品買賣關系中的合同履行問題,因而該規(guī)范是民事規(guī)范,但是,對這樣一種“行濫短狹”行為給予杖六十的刑罰處罰,則顯然屬于刑法性后果,故而該規(guī)范又完全是刑事規(guī)范。再如,《唐律疏議•雜律》規(guī)定,債務人不履行契約,違契不償、負債不還的,要受笞二十至杖六十的處理,債權人向債務人索取財物超出契約規(guī)定數(shù)量,或債務人向債權人給付數(shù)量不足的,均應以“坐贓論”�！ �
民事規(guī)范的刑法化也充分表現(xiàn)在婚姻家庭關系領域。《唐律疏議•戶婚》規(guī)定:“諸同姓為婚者,各徒二年�！比舯坝撞灰兰议L而私自婚娶者,要受杖一百的處罰�！爸T祖父母、父母在,而子孫別籍、異財者,徒三年”。明律規(guī)定:“凡同居卑幼不由尊長私擅用本家財物者,二十貫笞二十,每二十貫加一等,罪止杖一百�！庇忠�(guī)定:“立嫡子違法者,杖八十�！焙茱@然,這些純屬婚姻家庭關系的民事違法行為,在中國古代法律中卻被認定為犯罪,并處以較為苛重的刑罰。
(三)法律倫理化
縱觀中國歷代封建法典,可以發(fā)現(xiàn),法所調(diào)整的社會各個領域和各種社會關系,都被籠罩上了一層綱常倫理關系,倫理關系代表古代中國人身關系的全部,一切的人身關系都被納入君臣、父子、兄弟、夫婦、朋友這五倫之中,并以綱常倫理為出罪入罪、輕重緩急的準則,民事領域也不例外。古代中國,貴賤、上下決定每個人在社會上的地位和行為;尊卑、長幼、親疏則決定每個人在家族以內(nèi)的地位和行為。個人地位不同,彼此間的權利義務關系也不一致。在君臣關系中,“禮樂征伐自天子出”、“君要臣死,臣不得不死”。在《居家雜儀》有關于父子關系的內(nèi)容:“凡諸卑幼,事大小,勿得專行,必咨稟于家長”,家長有家庭財產(chǎn)的最高支配權,有家政的最高決策權,同時,父又有將子女作為財產(chǎn)出賣之權,父還有主婚權。在夫妻關系中,是一家之主,有決策之全權,婦只可順從,《禮記•郊特性》:“婦人,從人者也,幼從父兄,嫁從夫,夫死從子。”夫妻之間是極為不平等的。如《大清律例》規(guī)定:妻沒有家庭財產(chǎn)的支配權,必須從夫,妻不得有私財,甚至改嫁時不但不能帶走夫之財產(chǎn)部分,并且連其從娘家?guī)淼募迠y亦由夫家作主�！ �
(四)均衡觀
中國古代有大量關于均衡的議論。如《尚書•洪范》有:“無偏無黨,王道蕩蕩;無黨無偏,王道平平;無反無側,王道正直�！薄独献印贩Q:“天之道,損有余而補不足�！笨鬃诱f:“不患寡而患不均,不患貧而患不安,蓋均無貧,和無寡,安無傾�！薄吧兄杏�,求和諧”在中國傳統(tǒng)文化中占據(jù)核心地位,并成為傳統(tǒng)價值體系中最高的價值原則。在民事領域,更是主張公允適應、不偏不倚、崇尚穩(wěn)定,注重調(diào)和,反對走極端�！ �
例如,中國古代在債權關系方面相當注重對于債務人的保護。很早就有明確限制債務利息的法律,唐宋時法律原則上不保護計息借貸債權。均衡觀在財產(chǎn)繼承方面反映的尤為顯著。自秦漢以后,在財產(chǎn)繼承方面一直貫徹“諸子均分”的原則,無論嫡庶、長幼,在繼承財產(chǎn)方面一律平等。遺囑繼承在中國民法史上一直被忽視,在被繼承人有子女時,遺囑尤其是份額不均的遺囑完全不被認可�！ �
(五)多種形式間的脫節(jié)
在中國古代社會,習慣法是有適用余地的。習慣法具有屬人、屬地的特性,而且反映了歷史的延續(xù)性和濃厚的親情、鄉(xiāng)情,因此,中國古代歷代對習慣法都采取默認的態(tài)度。但錯雜而不統(tǒng)一的各種民法淵源必然存在矛盾之處,兩者若即若離。例如,古代社會主張“同姓不婚”�！洞笄迓衫�•戶律•婚姻》:“凡同姓為婚者(主婚與男女)各仗六十,離異,婦女歸宗,財禮入官�！钡谏轿髑逶�,陜西長安、直隸、甘肅、湖北等地都流行同姓為婚,以至迫使官府認可其合法。再如,“尊卑為婚”,按規(guī)定“若娶己之姑舅,兩姨姊妹者,杖八十,并離異”,也迫于民間禁而不止,最后在附例中不得不規(guī)定:“其姑舅,兩姨姊妹為婚者,聽從民便�！痹谇宕牧⒎ê退痉▽嵺`中,除上述民事習慣法與國家制定法存在矛盾外,由于立法技術不高和法理上的疏漏,即使在制定法之間,也存在著許多沖突。例如,為養(yǎng)父母服喪問題,《大清律例》與《大清會典》規(guī)定為“斬衰三年”,《禮部則例》則規(guī)定為“齊衰不杖期”�！ �
二、中國古代民法不發(fā)達的原因分析
中國古代民法忽視個人,不講平等,如果用一個詞來概括中國古代民法文化的特征,那就是“不發(fā)達”。而造成這種局面的原因是多方面的,既有經(jīng)濟的原因也有政治、文化的原因, 具體分析如下:
(一)經(jīng)濟上:商品經(jīng)濟的落后
古今中外,凡是商品經(jīng)濟發(fā)達地區(qū),其民法也較發(fā)達,凡是商品經(jīng)濟落后地區(qū),其民法也較落后。商品經(jīng)濟是民法產(chǎn)生的土壤和前提條件。中國封建社會自秦朝以來,一直是一家一戶、男耕女織的自然經(jīng)濟,生產(chǎn)僅用于自我消費,消費也基本上可以從自然經(jīng)濟中得到滿足,個別物品的交換往往以物物相易的方式實現(xiàn),貨幣交換與商品經(jīng)濟極不發(fā)達。封建統(tǒng)治階級依靠對土地的所有權對農(nóng)民進行殘酷的剝削、壓迫,農(nóng)民被迫依附于地主的土地忍受剝削、壓迫,雙方根本沒有平等、交換可言。自然經(jīng)濟具有封閉性、孤立性、單一性和自足性的特點,它造成了生產(chǎn)者之間的隔離,而不是相互依賴和相互交往,由于這種生產(chǎn)方式在一定程度上不依賴于市場,因此,以交換為紐帶的商品經(jīng)濟也就無從發(fā)展。商品經(jīng)濟的落后,束縛了調(diào)整平等主體間財產(chǎn)關系和人身關系的民法的發(fā)展。
(二)政治上:專制主義的束縛
中國古代的政體是專制主義政體。從秦統(tǒng)一天下建立皇帝制度起,兩千年來專制皇權不斷膨脹。為了維護專制制度,封建統(tǒng)治者極力維護其賴以生存的自然經(jīng)濟基礎,嚴厲打擊一切危及國家統(tǒng)治和皇帝安全的行為。歷代統(tǒng)治者都極為重視能直接產(chǎn)出生活或戰(zhàn)爭所需物質(zhì)的農(nóng)業(yè),認為“農(nóng)業(yè)是立國之根本”,而把發(fā)展商品生產(chǎn)認為是本末倒置。如商鞅認為:“國之所以興者, 農(nóng)戰(zhàn)也”、“國待農(nóng)戰(zhàn)而富,主待農(nóng)戰(zhàn)而尊”。唐太宗李世民也認為:“凡事皆須務農(nóng),國以人為本,人以衣食為本�！睔v代統(tǒng)治者對商品生產(chǎn)的發(fā)展多方加以限制,阻礙了民事關系的產(chǎn)生。一方面,對有利可圖的鹽、鐵、絲稠、瓷器、茶葉、酒、礦山等重要的手工業(yè)生產(chǎn)和貿(mào)易實行國家壟斷,還頒布《鹽法》、《茶律》限制私人經(jīng)營;另一方面,對于民間手工業(yè)和商業(yè)的發(fā)展給予種種限制和打擊。如漢高祖劉邦對富商課以重稅,不允許其子孫為吏,唐朝時將工商之人列為百工雜流,同巫師相提并論,宋朝時定商稅以比較,明代禁止出境營商,禁止官宦家庭經(jīng)營商業(yè),否則子孫累世不得為吏,對宦官經(jīng)商者處罪�！ �
中國古代社會強調(diào)“家國一體”。在中國傳統(tǒng)法律文化中,到處充斥著君權、父權、夫權,強調(diào)家族主義,向來忽視“個人”。在家族時代,家族組織在社會中具有相當重要的地位。它是社會中最基本的組織形式,有著極為廣泛的社會職能,包括宗教、教育、經(jīng)濟以及現(xiàn)在專屬國家的行政、司法等方面的職能。個人被束縛在家族的身份網(wǎng)絡之中。一個人最基本的身份首先是某個家的成員,在家這樣一個倫理實體中,個人主義意義上的個人是根本不存在的�！ �
(三)文化上:重義輕利的觀念
儒家傳統(tǒng)文化歷來推崇“重義輕利”的思想�？鬃诱f:“君子喻于義,小人喻于利�！泵献右灿羞@樣的看法,他對梁惠王說:“王何必言利,亦有仁義而已矣�！鼻卮院�,董仲舒又進一步提出:“正其誼(義)不謀其利,明其道不謀其功”的反功利主義觀點�！百F義賤利”的價值觀,肯定了“義”是處理人與人之間關系的首要準則。孟子說:“仁之實,事親是也。義之實,從兄是也�！泵献影蚜x作為與仁等同的概念處理。義的概念,就孟子看來,其實是宗親關系的引申。從漢代“罷黜百家,獨尊儒術”開始,儒家思想即成為封建正統(tǒng)思想。因此,在中國傳統(tǒng)社會“義”成為普遍的道德要求,是儒家學說中人之所以為人的準則而加于人們的職責和義務�！爸亓x輕利”的觀念,深深植根于中國傳統(tǒng)文化中,歷經(jīng)兩千年而不衰。由于傳統(tǒng)文化強調(diào)重義輕利,法律自然就排拒個人對私人利益和個人權利的追求,進而不斷壓抑商品經(jīng)濟的發(fā)展,而這與自給自足的自然經(jīng)濟也正好契合�！ �
近些年來,民法學界將較多的精力放在對大陸法系民法典的研究上,取得了豐富的理論成果,為中國民法的繼受性法文化打下了厚實的基礎。
但關于中國民法如何與民族傳統(tǒng)文化溝通連接、繼承認同這一重要理論區(qū)域卻沒有得到應有的重視�！胺ㄅc文化是不可分割的�！泵恳粋�民族的法律文化,都有其不同于其他民族的特征,表現(xiàn)出不同的民族地域性風格。在任何一個國家,法律制度的形成和變革總是取決于自身特定文化背景。因此,中國傳統(tǒng)文化是中國民法法典化的社會基礎,在完善民事立法和制定民法典的過程中,在研究移植羅馬法時,應注意到對傳統(tǒng)文化的吸收,要以科學、理性的態(tài)度來把握。我們必須看到,中國傳統(tǒng)文化雖然否定了自由、平等、權利,中國民法文化先天不足,后天不良; 但是也應該看到,中國傳統(tǒng)法律文化作為中華民族長期社會實踐的成果之一,其中諸如集體本位觀念、德法并重的思想、和諧觀念、善良風俗等內(nèi)容在中國民法法典化的進程中仍然具有積極的正面效應和古為今用的實踐價值�！�
北安市人民法院 錢貴
