[ 肖文 ]——(2010-10-13) / 已閱11362次
關于債的擔保中的保證和物的擔保的關系
肖文
債的擔保，是指為確保債權(quán)得到清償而設立的各種法律措施。債的擔保有一般擔保和特別擔保之分。債的一般擔保，是指債務人以其全部財產(chǎn)作為履行債務的總擔保。所謂特別擔保，就是通常意義上的擔保，在現(xiàn)代法上主要包括人的擔保和物的擔保。人的擔保，是指在債務人的全部財產(chǎn)之外，又附加第三人的一般財產(chǎn)作為債權(quán)實現(xiàn)的擔保，保證是人的擔保的典型。物的擔保，是以債務人或第三人的特定財產(chǎn)作為清償債權(quán)的標的，在債務人不履行其債務時，債權(quán)人可以將財產(chǎn)變價，并從中優(yōu)先受償?shù)闹贫�，主要包括抵押，質(zhì)押和留置。現(xiàn)實中存在的問題是：當同一債權(quán)既有人的擔保又有物的擔保時，由哪一擔保優(yōu)先清償債權(quán)。對此問題，我國的《擔保法》第28條規(guī)定得不很明確，導致各地方法院審理此類案件時的爭議較大。本文作者以具體的案情入手，從我國立法實踐和法律理論兩個角度進行剖析，闡述了保證和物的擔保的概念的法律特征，最后分四種情況總結(jié)出二者的關系：（一）保證與債務人提供的物的擔保并存時的關系（二）保證與第三人提供的物的擔保并存時的關系（三）債權(quán)人放棄物的擔保對保證人的影響（四）物的擔保因為各種原因不存在時保證人的責任。
債的擔保，指為了確保債權(quán)得到清償而設立的各種法律措施。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，以債的形式發(fā)生的公民、法人之間的經(jīng)濟聯(lián)系日益頻繁，保障債尤其是合同之債的履行，對于維護社會主義商品流通秩序，保護公民、法人的合法權(quán)益，至關重要。所以債的擔保的建立和完善具有一定的法律意義與現(xiàn)實價值。民事主體之間的往來和交易以安全第一、以誠信為本。債的擔保體現(xiàn)的是一種信用度，是給債權(quán)人吃下的一顆定心丸，各種擔保措施的存在，使民事主體間的交易更為順暢、關系更為和諧、社會更為進步。
債的擔保有一般擔保與特別擔保之分。
債的一般擔保，是指債務人必須以其全部財產(chǎn)作為履行債務的總擔保。它不是特別針對某一項債務，而是面向債務人成立的全部債務。此種擔保在保障債權(quán)實現(xiàn)方面有明顯的弱點，即債權(quán)不具有排他性，因而對于同一債務人不妨有同一內(nèi)容或不同內(nèi)容的數(shù)個債權(quán)并存，對于同一債務人可能發(fā)生負債超過其財產(chǎn)總額的情況；而一切債權(quán)都處于平等地位，其間并不發(fā)生次序的問題。同一債務人的數(shù)個債權(quán)人對債務人的財產(chǎn)都平等享有權(quán)利，如果債務人的財產(chǎn)不足以清償總債權(quán)時，就要依各債權(quán)人的債權(quán)額按比例分配，債權(quán)人的債權(quán)就可能得不到完全清償，這是一方面。另一方面，債權(quán)也不具有追及性，在債務人讓與財產(chǎn)于他人時，該部分財產(chǎn)即失去擔保的性質(zhì)，因而可能發(fā)生債務人以讓與財產(chǎn)的行為而致?lián)p害于債權(quán)人的結(jié)果。可見，即使債務人現(xiàn)實有充分的財產(chǎn)負擔債務，但債務人可隨時增加債務額，又可隨時讓與財產(chǎn)于他人，債權(quán)人仍有債權(quán)得不到清償?shù)奈ｋU。債權(quán)人為避免這種危險，乃依靠特別擔保方法保障債權(quán)。
所謂特別擔保，即通常意義上的擔保，在現(xiàn)代法上主要包括人的擔保和物的擔保。
人的擔保，是指在債務人的全部責任財產(chǎn)之外，又附加第三人的一般財產(chǎn)作為債權(quán)實現(xiàn)的保障。保證是人的擔保的典型。保證是指第三人和債權(quán)人約定，當債務人不履行或不能完全履行其債務時，該第三人按照約定或法律規(guī)定履行債務或者承擔責任的擔保方式。這里的第三人稱為保證人；債權(quán)人既是主合同的債權(quán)人，又是保證合同中的債權(quán)人。保證具有附從性和獨立性。保證的附從性，具體表現(xiàn)在以下幾個方面：首先，成立上的附從性。保證以主合同的成立為前提，于其存續(xù)中附從于主合同，保證雖對于將來或附條件的合同也可成立，但這并非附從性原則的例外。其次，范圍和強度上的附從性。由保證的目的所決定，保證的范圍和強度原則上與主合同債務相同，不得大于或強于主合同債務。保證債務與主合同債務畢竟屬于兩個債務，他們的范圍和強度當然可以有差異，但是，因保證債務具有附從性，故不得超過主債務的范圍和強度。最后，變更、消滅上的附從性，主合同消滅時，保證債務也隨之變更，但不得增加其范圍和強度。保證債務雖附從于主合同債務，但并非主合同債務的一部分而是另一個獨立的債務，在附從主合同債務的范圍內(nèi)有獨立性。因此，保證合同可以約定保證債務僅承擔主合同債務的一部分，保證債務的范圍和強度可以不同于主合同債務，可以有自己獨立的變更和消滅原因。此外，保證合同還可以單就保證債務約定違約金。基于保證合同所發(fā)生的抗辯權(quán)，保證人可以單獨行使。另外，保證具有補充性和連帶性。按照《擔保法》第17、18條等條款的規(guī)定保證分為一般保證和連帶責任保證。在一般保證中，先由債務人履行其債務，只有對其財產(chǎn)強制執(zhí)行而無效果時才由保證人承擔保證責任。在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就主債務人的財產(chǎn)依法強制執(zhí)行無效果前，保證人對債權(quán)人可以拒絕承擔保證責任，這是補充性的保證。在連帶責任保證中，不存在上述履行的前后限制，主債務人不履行債務時，債權(quán)人可以請求債務人履行債務也可以請求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任。
物的擔保，是以債務人或第三人的特定財產(chǎn)作為抵償債權(quán)的標的，在債務人不履行其債務時，債權(quán)人可以將財產(chǎn)變價，從中優(yōu)先受償?shù)闹贫龋饕械盅�、質(zhì)押和留置。擔保物權(quán)是傳統(tǒng)民法上典型的物權(quán)形式，在我國社會主義經(jīng)濟條件下，擔保物權(quán)的目的就是維護社會主義經(jīng)濟秩序和保護當事人的合法權(quán)益。擔保物權(quán)以確保債務的履行為目的。擔保物權(quán)的設立，是為了保證主債務的履行，使得債權(quán)人對于擔保財產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)，所以它是對主債權(quán)效力的加強和補充。擔保物權(quán)是在債務人或第三人的特定財產(chǎn)上設定的權(quán)利。擔保物權(quán)的標的物，必須是特定物（抵押物可以為不動產(chǎn)、動產(chǎn)，質(zhì)權(quán)、留置權(quán)則為動產(chǎn)），否則就無從以其價值中優(yōu)先受清償。擔保物權(quán)以支配擔保物的價值為內(nèi)容，屬于物權(quán)的一種，與一般物權(quán)具有同一性。所不同的是，一般物權(quán)以對標的物的實體的占有、使用、收益、處分為目的；而擔保物權(quán)則以標的物的價值確保債權(quán)的清償為目的，以就標的物取得一定的價值為內(nèi)容。另外，擔保物權(quán)也具有從屬性和不可分性。所謂從屬性，是指擔保物權(quán)以主債的成立為前提，隨主債的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，并隨主債的消滅而消滅。例如，抵押權(quán)人就債權(quán)的處分必須及于抵押權(quán)，抵押權(quán)人不得將抵押權(quán)讓與他人而自己保留債權(quán)，也不能將債權(quán)讓與他人而自己保留抵押權(quán)；更不能將債權(quán)與抵押權(quán)分別讓與兩人。所謂擔保物權(quán)的不可分性，是指擔保物權(quán)所擔保的債權(quán)的債權(quán)人得就擔保物的全部行使其權(quán)利。這體現(xiàn)在：債權(quán)一部分消滅，如清償、讓與，債權(quán)人仍就未清償債權(quán)部分對擔保物全部行使權(quán)利；擔保物一部分滅失，殘余部分仍擔保債權(quán)全部；分期履行的債權(quán)，已屆履行期的部分而未履行時，債權(quán)人就全部擔保物有優(yōu)先受償權(quán)。擔保物權(quán)設定后，擔保價格上漲，債務人就無權(quán)要求減少擔保物；反之，擔保物價格下跌，債務人也無提供補充擔保的義務。
在同一債權(quán)上既有保證又有物的擔保的，屬于共同擔保。在共同擔保中，就存在保證與物的擔保的關系問題，即誰優(yōu)先對債權(quán)人的債權(quán)負責的問題。這個問題在實踐中不無爭議，特別是2000年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱〈擔保法解釋〉）實施之前，各地法院審理類似案件爭議很大，針對相同的案情，不同的法院會作出兩種截然相反的審判結(jié)果，這給法律的統(tǒng)一，法律的嚴肅性帶來了極大的挑戰(zhàn)。究其原因在于我國1995年頒布的《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱〈擔保法〉）第28條規(guī)定得不甚明確。其第一款規(guī)定：同一債權(quán)既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權(quán)承擔保證責任，而無具體區(qū)分物的擔保是債務人自己提供的還是第三人提供的，這在實踐中當是區(qū)別對待的，現(xiàn)以一例案具體分析之。
[案情介紹]：1995年5月，環(huán)宇房地產(chǎn)開發(fā)公司欲向原告借款2000萬元，雙方約定以環(huán)宇公司所購置的一塊位于市中心的其享有的地皮以及今后在該地之上建造的建筑物作為抵押。該抵押合同訂立后，雙方在有關部門作了登記。以后原告在仔細了解了該地皮的價值及投資情況后仍不放心，遂要求環(huán)宇公司還必須找第三人作擔保。環(huán)宇公司便商請該市信托投資公司。1995年6月1日，環(huán)宇公司與原告在簽訂了借款合同以后，投資公司的負責人代表公司在保證人一欄中寫下了“愿與環(huán)宇公司負連帶責任”并簽字蓋章。環(huán)宇公司在獲得借款以后，因?qū)①Y金挪作他用，因而在規(guī)定的還款期（1996年6月1日）到來后，不能還款。原告發(fā)現(xiàn)環(huán)宇公司以其地皮設置了另一個抵押權(quán)（未登記），為避免抵押權(quán)實現(xiàn)的麻煩，遂直接請求投資公司償還環(huán)宇公司的欠款并支付遲延利息。
本案在審理中，對原告是否可以直接請求投資公司償還欠款，存在著兩種不同意見：
第一種觀點認為，投資公司明確表示“愿與環(huán)宇負連帶責任”，因此表明其已放棄了所有權(quán)的先訴抗辯權(quán)，原告可以直接請求其承擔責任。
第二種觀點認為，由于同一債權(quán)上并存物的擔保和人的擔保，因此，按我國《擔保法》的規(guī)定，原告應首先請求物的擔保人承擔責任，剩余的部分再由保證人承擔責任。
本文作者認為，探討本案中原告是否可以直接請求保證人償還環(huán)宇公司的欠款并支付遲延利息的問題，不應首先討論投資公司是否放棄了先訴抗辯或是否應依法承擔連帶責任的問題，而應當首先討論投資公司所作的保證與債務人環(huán)宇公司以其土地使用權(quán)等所做的抵押之間的相互關系。前者稱為人的擔保，后者稱為物的擔保，如果適用物的擔保規(guī)則優(yōu)先于人的擔保規(guī)則，那么，保證人責任就有可能被免除或被減輕，假如保證人的責任被免除，主債權(quán)人自然不能再向保證人請求其承擔責任。因而討論保證人是否放棄先訴抗辯權(quán)也就沒有意義了。即使只可能導致保證人的責任被減輕，那只有在確定了保證人應承擔的責任以后，才能再討論主債權(quán)人是否可以直接請求其承擔責任。
從本案來看，環(huán)宇公司向原告借款時，雙方曾約定以環(huán)宇公司所購置的一塊位于市中心的、其享有使用權(quán)的地皮以及今后在該地上建造的建筑物為抵押，雙方不僅簽定抵押合同，而且在有關部門作了登記以后，原告又要求環(huán)宇公司商請第三人作保。這樣，在同一債權(quán)（即原告對債務人所欠的2000萬元債務，到期要求還本付息的債權(quán)）之上同時存在了兩個擔保，一是物的擔保即抵押，二是人的擔保即保證。兩個擔保并存的情況下，如何確定擔保人的責任？根據(jù)我國《擔保法》第28條的規(guī)定：“同一債權(quán)既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權(quán)承擔保證責任。債權(quán)人放棄物的擔保的，保證人在債權(quán)人放棄擔保的范圍內(nèi)免除保證責任。”據(jù)此可見，我國法律確立了物的擔保優(yōu)于人的擔保的原則。一旦債務人不履行債務，物的擔保人要首先承擔責任，而債權(quán)人應首先請求抵押人、質(zhì)押人等承擔責任，在其承擔責任后仍未滿足債權(quán)時，所剩的余額才應由保證人承擔保證責任。如果物的擔保人已以其擔保的財產(chǎn)清償完債，則保證人將不再承擔任何責任。
問題在于物的擔保人并不是主債務人而是第三人，保證人能否要求債權(quán)人應首先就第三人提供擔保的財產(chǎn)受償，然后才能由保證人承擔責任？對此，有三種不同的觀點：第一種觀點認為，保證人和物的擔保人在地位上是平等的，他們在整個債的關系中享有先訴抗辯權(quán)，即都有權(quán)要求主債務人先就主債務人的財產(chǎn)執(zhí)行，他們彼此之間存在先訴抗辯權(quán)的問題，否則違背了民法的平等原則。第二種觀點認為，在人的擔保與物的擔保并存時，物的擔保優(yōu)先于人的擔保，其原因在于因物的擔保將產(chǎn)生擔保物權(quán)，而擔保物權(quán)較之保證合同更容易執(zhí)行。第三種觀點認為，在人的擔保與物的擔保并存時，債權(quán)人究竟應先向保證人還是先向物的擔保人請求代為清償債務并承擔責任，乃是債權(quán)人的自由，債權(quán)人可以在兩種擔保之間擇一提出請求。
從我國的《擔保法》第28條的規(guī)定來看，其中提到物的擔保，但并未區(qū)分擔保是由債務人還是第三人作出的，而只要是物的擔保就可以優(yōu)先于人的擔保�；谶@一規(guī)定，學者的通說認為在物的擔保與人的擔保并存時，即使物的擔保人是第三人，物的擔保亦應優(yōu)先于人的擔保。其原因在于：一方面，人的擔保即保證屬于債的關系，債權(quán)人因擔保而享有的擔保請求權(quán)在性質(zhì)上仍然是債權(quán)而不是物權(quán)。在因保證而發(fā)生糾紛時，債權(quán)人只能根據(jù)債權(quán)的補救方法而主張權(quán)利，不能運用物權(quán)方法來支配或處分保證人的財產(chǎn)。而物的擔保如抵押將產(chǎn)生抵押權(quán)等物權(quán)，當物權(quán)與債權(quán)同時并存時，物權(quán)具有優(yōu)先于債權(quán)的效力。另一方面，物的擔保也較之保證更有利于執(zhí)行。因為物的擔保通常確定了提供擔保的具體財產(chǎn)，而在保證關系中，保證人并沒有提供保證擔保的范圍，債權(quán)人對保證人財產(chǎn)也不享有優(yōu)先于他人受償?shù)臋?quán)利。正是由于這一原因，因此確立物的擔保優(yōu)先于人的擔保的原則有利于保護債權(quán)人。這種觀點是有一定道理的。在用作擔保的物是由債務人自己提供時，如果債權(quán)人先向保證人請求，保證人在履行或承擔賠償以后，將對主債務人產(chǎn)生請求權(quán)，如果要求此時優(yōu)先就物的擔保受償，則就避免了因保證人承擔責任之后對債務人行使求償權(quán)所產(chǎn)生的麻煩，有利于社會成本的節(jié)約。因此，在用作擔保的物是由債務人自己提供時，物的擔保優(yōu)先于人的擔保是必要的。
但是，應該看到，對于債權(quán)人來說，盡管擔保物權(quán)具有優(yōu)先性，債權(quán)人可以運用物權(quán)方法來支配或處分擔保物，但是實現(xiàn)擔保物權(quán)未必就比實現(xiàn)保證債權(quán)更為有利。這是因為，首先，在市場經(jīng)濟條件下，物的價格可能是變動的，實現(xiàn)擔保物權(quán)時，其變現(xiàn)的價款遠低于主債權(quán)的情況也時有發(fā)生。其次，在禁止流質(zhì)和流押的現(xiàn)行立法體制下，擔保物權(quán)的實現(xiàn)需要通過折價、拍賣或變價方式進行，往往花費較高的費用，從而可能妨害主債權(quán)的實現(xiàn)，本案中，債權(quán)人就因避免抵押權(quán)實現(xiàn)的麻煩而愿意實現(xiàn)其保證債權(quán)。而盡管債權(quán)人對保證人財產(chǎn)不享有優(yōu)先于他人受償?shù)臋?quán)利，但在保證人資金雄厚的情況下，要求保證人承擔責任也足以實現(xiàn)主債權(quán)。所以，在保證與第三人提供物的擔保并存的情況下，允許債權(quán)人選擇，更有利于債權(quán)的實現(xiàn)。民法屬于私法，其以“理性人”的預防為前提，認為當事人基于其自身意志所作出的選擇能夠?qū)崿F(xiàn)其自身利益的最大化，因此，民法強調(diào)對當事人選擇的尊重，以私法自治為原則。而擔保制度的設立，以維護債權(quán)人利益為宗旨，因此，在債權(quán)人就其債權(quán)設立多個擔保的情況下，允許其進行選擇，既是對債權(quán)人意志和利益的尊重，也是對民法意思自治原則的維護和對人的尊重。
正是基于這種考慮，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第38條規(guī)定：“同一債權(quán)既有保證又有第三人提供的擔保，債權(quán)人可以請求保證人或者物的擔保人承擔責任�！边@一規(guī)定對《擔保法》第28條的規(guī)定進行了進一步的補充：在保證和債務人提供物的擔保并存的情況下，應當適用物的擔保優(yōu)先人的擔保的原則。一旦債務人不履行債務，物的擔保人要首先承擔擔保責任，而債權(quán)人應首先請求抵押人、質(zhì)押人等承擔責任，在其承擔責任后仍未滿足債權(quán)時，所剩的余額才應由保證人承擔保證責任。而在物的擔保是由第三人提供的情況下，則債權(quán)人可以進行選擇。
當然，在這種情況下，如果保證人的自愿優(yōu)先承擔責任，按照合同自由原則也應允許。自愿優(yōu)先承擔責任的表示形式有多種，如表示愿與物的擔保人共同負連帶責任，不管債權(quán)人是否向物的擔保人請求都要由保證人負責等等。
但是，從本案來看，投資公司只是表示“愿與環(huán)宇負連帶責任”。這就是說，他只是自愿與債務人承擔連帶責任，放棄了針對債務人的先訴抗辯權(quán)，并不意味著他已放棄了對物的擔保人的先訴抗辯權(quán)。從這句話中推定保證人自愿優(yōu)先承擔責任的觀點是不妥當?shù)�。所以，保證人針對物的擔保人所享有的先訴抗辯權(quán)仍然存在，主債務人必須首先向物的擔保人提出請求。
從本案來看，既然債務人環(huán)宇公司設立了物的擔保，則原告應先與環(huán)宇公司協(xié)商，將抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償，協(xié)商不成的，原告可向法院起訴要求實現(xiàn)抵押權(quán)。在抵押物折價、拍賣或變賣后，其價款不足以清償債務的，保證人應就剩余部分負責。在本案中，由于環(huán)宇公司將資金挪做他用，在土地之上并沒有作太多的投資，因此，僅以價300多萬元的土地使用權(quán)顯然不足以清償2000萬元的債務。但即使該塊土地價值300多萬元，原告也應當以該土地優(yōu)先受償。至于環(huán)宇公司又以該土地設定抵押，顯然違背了《擔保法》第35條關于再次抵押時，財產(chǎn)的價值大于所擔保債權(quán)的余額部分方可再次抵押的規(guī)定，尤其是第二次抵押沒有登記，因此不能生效。即使生效也不能對抗原告。在原告就300萬的土地使用權(quán)優(yōu)先受償以后，剩余1700萬元債務，則應考慮由主債務人或保證人償還，由于投資公司已明確表示“愿與環(huán)宇負連帶責任”，因而原告可以請求投資公司和主債務人負責，也可以選擇其中一人負全部責任。
綜上所述，本文作者認為在債的擔保中保證與物的擔保的關系應包括以下四個方面：
(一)保證與債務人提供的物的擔保并存時的關系
《擔保法》第28條第一款規(guī)定，同一債權(quán)既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權(quán)承擔保證責任。因此在同一債權(quán)上第三人的保證與債務人提供的物的擔保并存時，物的擔保優(yōu)先清償債權(quán)人的債權(quán)，保證在物保不足清償時承擔補充清償責任。
(二)保證與第三人提供的物的擔保并存時的關系
《擔保法解釋》第38條第一款規(guī)定，同一債權(quán)既有保證又有第三人提供的物的擔保的，債權(quán)人可以請求保證人或者物的擔保人承擔保證責任。根據(jù)這條規(guī)定，第三人提供物的擔保的，保證與物的擔保居于同一清償順序，債權(quán)人既可以要求保證人承擔保證責任，也可以對擔保物行使擔保物權(quán)。當然承擔了擔保責任的一方可以請求另外一方分擔責任，即保證與擔保物權(quán)互相有追償權(quán)。
當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明確，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應該分擔的份額。
(三)債權(quán)人放棄物的擔保對保證人的影響
債權(quán)人在主合同履行期屆滿后怠于行使擔保物權(quán)，致使擔保物的價值減少或者毀損、滅失的，視為債權(quán)人放棄部分或全部物的擔保。保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)減少或者免除保證責任。
(四)物的擔保因為各種原因不存在時保證人的責任
根據(jù)法律規(guī)定，同一債權(quán)既有保證又有物的擔保的，如果物的擔保合同被確認無效或者被撤消，或者擔保物因為不可抗力的原因滅失而沒有代位物的，保證人仍應當按合同的約定或者法律的規(guī)定承擔保證責任。
