[ 錢貴 ]——(2010-10-17) / 已閱7351次
試論表見代理的構(gòu)成要件及完善
錢貴
表見代理制度始于1900年的德國民法，由于歷史的原因，我國直到20世紀(jì)80年代中期，隨著市場經(jīng)濟(jì)的逐步建立及經(jīng)濟(jì)代理貿(mào)易的日益頻繁，大陸學(xué)者才開始對它進(jìn)行研究，直到九十年代后期，合同法才以法律的形式確立了我國的表見代理制度。這對維護(hù)我國代理制度的信用、保障交易安全、提高市場經(jīng)濟(jì)效率、保護(hù)善意第三人的合法權(quán)益都起到了重要作用，但是由于審判實踐中普遍存在對類似的表見代理行為往往不同的法官作出不同認(rèn)定的情況，故，筆者特就表見代理的構(gòu)成要件提出研究，供大家商榷。
首先，談一下表見代理的概念。 表見代理是指代理人之代理雖無代理權(quán)，但是從表面上、客觀上具有使無過失的相對人相信其為有權(quán)代理人的正當(dāng)理由的情況，且相對人主觀上為善意，因而法律強(qiáng)使本人（名義上的被代理人）對于無過失的相對人承擔(dān)被代理人責(zé)任的一種特殊的無權(quán)代理。如某公司業(yè)務(wù)員李某，其長時間代理公司在外開展業(yè)務(wù)，后被單位開除，其單位及時要求李某停止一切以本單位名義進(jìn)行的活動。但是，該單位并未采取法定的形式進(jìn)行公告，僅張貼公告：“李某已無權(quán)代理本單位，其所持有的介紹信、合同文本作廢”。如果李某對外仍以該單位名義與他人訂立合同，他人（相對人）根據(jù)李某所持有的該單位的介紹信和蓋有該單位公章的空白合同文本，是完全有理由相信李某有代理權(quán)而與之簽訂合同的，雖然李某實際上并不享有代理權(quán)，但卻構(gòu)成了表見代理。
其次，談我國表見代理的構(gòu)成要件。 表見代理是一種無權(quán)代理行為，是一種沒有代理權(quán)的代理，它具有代理行為的表象，卻欠缺代理權(quán)的行為，但相對人有足夠的理由相信代理關(guān)系的存在，被代理人不得以無權(quán)代理為由否認(rèn)代理行為所產(chǎn)生的法律后果，因而其兼具有權(quán)代理和無權(quán)代理的特點，其構(gòu)成是該制度中最復(fù)雜，爭議最大的一環(huán)。學(xué)理上，根據(jù)本人的主觀過失是否是構(gòu)成表見代理的必要條件，有單一要件說和雙重要件說之爭；根據(jù)表見代理構(gòu)成要件是否唯一，又產(chǎn)生了多元論和一元論。
單一要件說認(rèn)為：只要具備有使相對人相信代理權(quán)存在的表象與理由這一要件，不問本人是否有過錯，均構(gòu)成表見代理。 雙重要件說主張：除了具備表象與理由這一要件之外，還必需具備本人有過錯而相對人無過錯這一要件。多元論主張表見代理不僅需要一般的表面要件，而且還需特別要件。 一元論主張，善意無過失地相信無代理權(quán)人有代理權(quán)，是表見代理的唯一構(gòu)成要件。一元論者認(rèn)為，表見代理之所以與狹義無權(quán)代理相區(qū)別，不在于對無代理權(quán)人“具有代理權(quán)”假象的信賴，卻在于第三人對這一假象的信賴是基于善意，因此法律給予有效的“關(guān)照”。
筆者認(rèn)為，雙重要件說和單一要件說、一元論和多元論均有不足之處，特別是這幾種理論都不適用我國的基本國情，根據(jù)表見代理本質(zhì)上屬于無權(quán)代理這一特點，結(jié)合我國的司法實踐，表見代理的構(gòu)成要件應(yīng)是以下幾個方面：
�。薄⒋砣说拇韺儆跓o權(quán)代理。 表見代理本質(zhì)上是無權(quán)代理，因此代理人應(yīng)沒有代理權(quán)，超越代理權(quán)或代理權(quán)終止后仍進(jìn)行代理行為。
２、代理人具有被授權(quán)的表象。 無權(quán)代理之所以可以成為表見代理，關(guān)鍵就在于代理人具有被授權(quán)的表象，如特殊的關(guān)系、本人的口頭表示、甚至借用的合同章。盡管代理人沒有被實際授權(quán)，但任何一個正常的交易人能根據(jù)表象自然“推斷”出代理人具有代理權(quán)。這些表象有些是本人的過錯或過失造成的，如本人的口頭表示，授予空白合同等，有些是代理人捏造的，如偽造的公章、身份。
�。�、相對人為善意且無過失。 相對人明知代理人無代理權(quán)或者相對人與代理人串通，均不構(gòu)成表見代理。在合同法征求意見稿中，表見代理的定義是“在無權(quán)代理的情況下，如果善意相對人有理由.....”，但在合同法正式頒布時，卻刪除了“善意”一詞。這并不表示法律允許表見代理中的相對人是惡意的或者明知的，之所以刪除“善意”是因為法律沒有專門規(guī)定相對人為善意的必要，第一，如果相對人與代理人有串通行為，那么即便依據(jù)有權(quán)代理制度，該代理仍是無效的；第二，如果相對人明知是無代理權(quán)，那么他就不是“相信”有代理權(quán)而是“確知”無代理權(quán)，顯然也不構(gòu)成表見代理。
４、本人在裁判前對無權(quán)代理行為不追認(rèn)。 表見代理是在本人對無權(quán)代理行為不認(rèn)可的情況下產(chǎn)生的。無代理權(quán)人的代理行為在被認(rèn)定為表見代理前，首先構(gòu)成無權(quán)代理，如果本人在代理行為發(fā)生后，對該無權(quán)代理行為進(jìn)行追認(rèn)，那么自然構(gòu)成有權(quán)代理，沒有必要浪費法律資源再審查其是否構(gòu)成表見代理。
�。怠⒎洗淼纳б�。 表見代理是有效代理，就必然要具備代理的其他生效要件，如標(biāo)的必需確定、可能和合法，當(dāng)事人須有相應(yīng)的行為能力。
再者，對完善我國表見代理制度的思考。 我國表見代理制度建立的時間不長，還有不完善之處，有些問題需要做進(jìn)一步的研究和探討。其中，相對人對義務(wù)人的選擇權(quán)問題和代理人的抗辯權(quán)問題便是兩個亟待解決的問題。現(xiàn)對這兩個問題進(jìn)行分析，希望引起立法機(jī)關(guān)的重視，以便更好地完善我國的表見代理制度。
（一）相對人對義務(wù)人的選擇權(quán)問題。
表見代理中相對人是否可以選擇由本人或代理人承擔(dān)民事責(zé)任，這便是相對人對義務(wù)人的選擇權(quán)問題。在代理貿(mào)易中，就本人與代理人的經(jīng)濟(jì)能力比較而言，本人一般處于優(yōu)勢的經(jīng)濟(jì)地位，其經(jīng)濟(jì)責(zé)任的承擔(dān)能力要比代理人要強(qiáng)。表見代理規(guī)定由本人承擔(dān)民事責(zé)任，這本是保護(hù)了相對人的利益。但是，現(xiàn)實社會中也有許多代理人的經(jīng)濟(jì)實力比本人雄厚的情況，如單位間的掛靠行為，或個人委托信托投資部門進(jìn)行商業(yè)買賣，代理人的實力就可能比本人實力強(qiáng)。在這種狀態(tài)下產(chǎn)生表見代理，由本人承擔(dān)責(zé)任就對相對人明顯不利。因此相對人可以行使選擇義務(wù)人的權(quán)利，他可以選擇由本人承擔(dān)責(zé)任，也可以選擇由代理人承擔(dān)責(zé)任。
事實上，相對人可以通過主張表見代理或主張狹義無權(quán)代理的方式來對義務(wù)人進(jìn)行選擇，以維護(hù)自己的權(quán)益，如果由本人承擔(dān)義務(wù)對相對人有利，則相對人將主張表見代理；如果由無代理權(quán)人承擔(dān)義務(wù)對相對人有利，則相對人將主張狹義無權(quán)代理。學(xué)者大多肯定了相對人的這種選擇權(quán)[1]。但是，如果不對相對人行使選擇權(quán)的次數(shù)、時間做出限制，將產(chǎn)生很大弊端：
首先，相對人會取得比有權(quán)代理還大的權(quán)益，變相鼓勵相對人在交易中不認(rèn)真審查代理權(quán)。因為相對人可以根據(jù)自身利益考慮進(jìn)行多種選擇：1.相對人與無代理權(quán)人之間的法律行為成立后即對相對人不利，則相對人為終止該合同行為，主張狹義無權(quán)代理而由無代理權(quán)人承擔(dān)法律責(zé)任。而即便在有權(quán)代理中，相對人也不能依單方意思表示終止成立的合同2.開始時表見代理的結(jié)果對相對人有利，則相對人將主張表見代理；在合同履行完畢之前，可能基于相對人的經(jīng)濟(jì)計劃、經(jīng)濟(jì)狀況、本人履行能力變化等考慮，相對人欲終止與本人之間的原法律關(guān)系，則相對人此時可以主張狹義無權(quán)代理，又由無代理權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。所以，無限制地賦予相對人以選擇權(quán)，違反了民法的公平、公正原則，破壞了交易秩序，不利于交易安全。
其次，當(dāng)法院判決構(gòu)成表見代理由本人承擔(dān)責(zé)任后，相對人發(fā)現(xiàn)主張無權(quán)代理對自己更為有利，就又主張構(gòu)成無權(quán)代理進(jìn)行申訴或另行起訴。那么法院就必需撤銷原生效判決，極不嚴(yán)肅，而且浪費司法資源。這樣還可能出現(xiàn)讓無代理權(quán)人與本人均對相對人承擔(dān)責(zé)任的情況，顯然不公平。
再次，無權(quán)代理與表見代理的訴訟當(dāng)事人有可能不同，無權(quán)代理訴訟中的當(dāng)事人是相對人和無代理權(quán)人，本人可以不參加訴訟，表見代理訴訟中的當(dāng)事人是相對人和本人，無代理權(quán)人可以不參加訴訟，案件審理中途如果相對人第二次行使選擇權(quán)將使訴訟主體變化，案件的審理無法正常進(jìn)行。
�。ǘo代理權(quán)人的抗辯權(quán)問題。
當(dāng)相對人出于自己的利益考慮主張構(gòu)成狹義無權(quán)代理時，如果善意無代理權(quán)人對無權(quán)代理的產(chǎn)生沒有任何過錯，無代理權(quán)人是否可以對該無權(quán)代理的主張?zhí)岢隹罐q？有學(xué)者對此認(rèn)為：“無代理權(quán)人沒有過失的前提下，第三人不能主張狹義無權(quán)代理以逃避自己原應(yīng)承擔(dān)的與本人契約關(guān)系的風(fēng)險�！盵2]；還有學(xué)者提出，代理人若能證明成立表見代理，則本人應(yīng)負(fù)授權(quán)責(zé)任。意即表見代理中的代理人可以無過失為由對相對人主張的無權(quán)代理提出抗辯，迫使其主張構(gòu)成表見代理而由本人承擔(dān)后果。
筆者認(rèn)為，無代理權(quán)人不得以無過錯為由提出抗辯或主張構(gòu)成表見代理，理由如下：
�。薄⒈硪姶肀举|(zhì)是一種無權(quán)代理，無權(quán)代理中的代理人承擔(dān)的是一種無過錯責(zé)任。 不論有何表象，代理人畢竟未獲合法授權(quán)。我國是大陸法系國家，與英美法系國家不同的是，表面授權(quán)不是代理權(quán)產(chǎn)生的原因，不能強(qiáng)制代理權(quán)因此產(chǎn)生或責(zé)令本人進(jìn)行事后授權(quán)。綜觀德、日、中國臺灣地區(qū)有關(guān)表見代理的表述，均未把無代理權(quán)人視為有權(quán)代理人。因此，表見代理本質(zhì)是無權(quán)代理，而無權(quán)代理人承擔(dān)的是無過失責(zé)任�！睹穹ㄍ▌t》第66條規(guī)定，無權(quán)代理行為，本人不予追認(rèn)的，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任�？梢姶藷o代理權(quán)人的責(zé)任是由法律直接規(guī)定的，不以無代理權(quán)人有故意、過失為要件，屬于一種無過失責(zé)任。因此無代理權(quán)人不能以無過錯為由主張不承擔(dān)法律責(zé)任，也不能以具有授權(quán)表象為由主張具有代理權(quán)。
�。�、表見代理制度是為維護(hù)交易安全而設(shè)立的，交易的雙方是本人和相對人，如果交易雙方都主張構(gòu)成無權(quán)代理，那么法律就沒有必要讓無代理權(quán)人主張表見代理。 表見代理是因相對人有理由相信代理人有代理權(quán)而產(chǎn)生的，如果連相對人都不主張該代理為有權(quán)代理或表見代理，那法院就沒有判定其構(gòu)成表見代理的必要。否則違背了交易雙方的共同意志，強(qiáng)行干涉交易，對交易的正常進(jìn)行不利。表見代理實質(zhì)是通過維護(hù)相對人的利益來實現(xiàn)交易安全，只有相對人才有權(quán)主張構(gòu)成表見代理。如果允許代理人主張構(gòu)成表見代理，那么可能會損害相對人的利益，不能實現(xiàn)表見代理維護(hù)交易安全的法律價值。
�。病o代理權(quán)人不能通過主張表見代理來逃避自己的責(zé)任。 由于無代理權(quán)人沒有代理權(quán)，那么當(dāng)無權(quán)代理行為發(fā)生后，首先應(yīng)該由無代理權(quán)人對相對人承擔(dān)全部責(zé)任。至于無代理權(quán)人是否有過錯，應(yīng)該承擔(dān)多少責(zé)任，那是無代理權(quán)人與本人之間的法律問題，與相對人無關(guān)。不能由無代理權(quán)人主張構(gòu)成表見代理，否則將使代理人逃避責(zé)任，對相對人不利。 無代理權(quán)人如果確實對無權(quán)代理行為的產(chǎn)生是沒有過錯的，可以通過以下方法進(jìn)行救濟(jì)：如果本人對無權(quán)代理的產(chǎn)生有過錯，那么相對人承擔(dān)了責(zé)任后可以向本人追償，如果能夠舉證本人與相對人惡意串通，那么即可免除責(zé)任，甚至對利益損失可要求本人與相對人共同賠償。
綜上所述，筆者認(rèn)為，在我國市場經(jīng)濟(jì)運作的規(guī)范制度中，應(yīng)當(dāng)參照世界上發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)國家的立法經(jīng)驗，設(shè)立完善表見代理制度，以提高代理制度的信用程度以及交易的安全性，實現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)“安全、高效”的宗旨，保護(hù)善意第三人的合法權(quán)益；在司法實踐中，作為人民的法官、其他法律工作者，都要正確地結(jié)合表見代理的構(gòu)成要件，來對行為的人行為作出正確認(rèn)地，以切實地保護(hù)善意第三人、相對人的合法權(quán)益，以利于維護(hù)交易安全。
北安市人民法院 錢貴
