[ 黃泓禎 ]——(2010-12-2) / 已閱8344次
論聚眾犯罪的聚眾行為危害性
黃泓禎
曾經(jīng)轟動(dòng)一時(shí)的馬堯海案，時(shí)至如今似乎有所平息。但是人們一提到馬堯海案被判聚眾淫亂罪都有所不憤，很多人認(rèn)為馬堯海無罪，馬堯海的行為最多不符合道德不應(yīng)該受到刑法的處罰。
他們討論提出的最主要觀點(diǎn)是：彼此愿意，私密的空間。這樣并不構(gòu)成對(duì)他人利益的侵犯，在眾人并不知情的情況之下，也談不上對(duì)社會(huì)秩序的破壞。而討論也大多定位于淫亂行為是否破壞公共秩序之上。
我認(rèn)為，刑法之所以規(guī)定“聚眾淫亂罪”而對(duì)聚眾淫亂行為進(jìn)行處罰，其著眼點(diǎn)不是在于淫亂行為是否構(gòu)成危害性應(yīng)該定罪處罰的問題，二是著眼于聚眾淫亂的聚眾行為，這種聚集眾人、組織、策劃的行為。同理，刑法對(duì)于賭博罪的規(guī)制并不著眼于賭博行為是否危害社會(huì)公共秩序，而是著眼于聚眾賭博、賭博為業(yè)、開設(shè)賭場(chǎng)等聚眾、組織、領(lǐng)導(dǎo)行為。因?yàn)椋@種行為更具社會(huì)危害性，是這種聚眾行為破壞了社會(huì)秩序。
聚眾行為的認(rèn)定
根據(jù)學(xué)者張明楷的觀點(diǎn)，聚眾是指首要分子糾集特定或者不特定的多數(shù)人于一特定的地點(diǎn)，而成為可以從事共同行為的一群人。根據(jù)這一定義：
首先
要有首要分子，也就是有組織者。這就是聚眾和天然的聚集有明顯的區(qū)別，聚眾是有組織者的活動(dòng)，即是說有專人組織、有策劃、有目的的活動(dòng)。而天然的聚集缺乏了組織的分子，在這種情況之下人們的聚集是非經(jīng)他人信息傳達(dá)和意思傳達(dá)的影響。
要有糾集的行為。也即是說，這種聚眾的行為需要一定的人通過一定的媒介以某種手段進(jìn)行糾集。這種糾集的媒介可以是口頭、電話、電子郵件、網(wǎng)頁、QQ群等。手段有明示和暗示的手段。有時(shí)候可以是眼神、動(dòng)作的暗示，有時(shí)候可以是暗語。而這種糾集行為存在主觀的故意。
聚集于一定的地點(diǎn)。筆者認(rèn)為，這種地點(diǎn)可以是現(xiàn)實(shí)存在的地點(diǎn)，如私人住宅、如賓館。也可以是虛擬的某一特定的地點(diǎn)，如聚集于網(wǎng)絡(luò)的特定空間進(jìn)行賭博。
聚眾行為的社會(huì)危害性
筆者認(rèn)為，聚眾行為起碼具有以下幾方面的危害性：
一是操縱性的危害。因?yàn)榫郾娛怯腥私M織的，并實(shí)施達(dá)到一定共同目的的行為。這種具有操縱性并聚集他人的行為比個(gè)人實(shí)施該行為的危害性更大。因?yàn)�，首先它的影響力更大，要是有危害后果�?huì)引起更嚴(yán)重的后果；其次，它難于控制，當(dāng)聚眾行為習(xí)慣地形成一種慣常聚眾行為之后，便形成一種組織性范式，更難以控制。這也是聚眾賭博就打不滅的原因。
二是造成不良的社會(huì)影響。聚眾犯罪其共同從事的活動(dòng)可能是不公開的，可能是在私密的空間之下不為人知進(jìn)行的，比如聚眾淫亂、聚眾賭博。但是，聚眾行為一定是具有公開的性質(zhì)的。因?yàn)�，聚眾的手段的信息傳達(dá)一定會(huì)有一定的公開性的，無論其是口頭、電話、還是QQ群，他都一定的信息在公開的場(chǎng)合傳播已達(dá)到糾集的目的。所以，聚眾行為是公開的，正是這種具有公開性質(zhì)聚眾的行為能造成一定的社會(huì)不良影響。正是這種聚眾從事普通人認(rèn)為的不道德的賭博、淫亂行為的聚眾在聚集過程中能產(chǎn)生不良影響，而且這種聚眾一旦在公眾之中傳開起到的惡性后果是不容設(shè)想的。他是危害社會(huì)公德和社會(huì)秩序的。它的危害不在于賭博、淫亂這些不道德行為的本身，而是更多地載于聚眾的本身！試想當(dāng)社會(huì)公然有一些組織從事淫亂、賭博行為的時(shí)候，對(duì)社會(huì)的危害性該有多大？當(dāng)你明白現(xiàn)在黑社會(huì)的社會(huì)危害性的時(shí)候，就應(yīng)該窺見聚眾的從事不道德行為的聚眾行為的危害了。
綜上所述，我刑法國(guó)對(duì)淫亂賭博行為的規(guī)制，是在于規(guī)制其聚眾行為、和組織行為，這種聚眾的和組織的行為危害社會(huì)妨害了社會(huì)的管理秩序，因而刑法歸于妨礙社會(huì)管理秩序罪。所以，賭博、淫亂并不當(dāng)然違反社會(huì)秩序，應(yīng)受刑法處罰；但是聚眾賭博、聚眾淫亂應(yīng)是危害社會(huì)管理秩序，應(yīng)收刑法制裁！
