[ 張生貴 ]——(2010-12-5) / 已閱8668次
俯瞰律師被定位
張生貴
所有的人都有權(quán)獲得律師協(xié)助和法律服務(wù)，所有的人都有權(quán)請求由其選擇的一名律師協(xié)助保護和確立其權(quán)利并在刑事訴訟的各個階段為其辯護。
什么是律師職業(yè)定位，著名法學家江平教授曾說過，一提起律師，人們自然會想到“為弱者吶喊，向強權(quán)抗衡”的高大形象，自然會想到“無拘無束多自由，談笑之間黃金來”的瀟灑形象，自然會想到“憑三寸不爛之舌而挽狂瀾于既倒”的智慧形象，自然會想到“挑戰(zhàn)權(quán)利，抗衡權(quán)力”的民主形象。作為律師始終用法律的智慧關(guān)懷人，用專業(yè)的技巧幫助人，始終以點點滴滴的實際行動和兢兢業(yè)業(yè)的不懈追求，在一案一訟間充分發(fā)揮律師的作用，完美體現(xiàn)律師的社會形象。
實際上“律師”的確是一個難以界定和概括的概念。既可以從一種制度層面上看待，也可以是從一個職業(yè)界別上區(qū)分，還可以從一個具體的執(zhí)業(yè)個人判斷。有人說律師是師者，是智者，是參謀，是仆人，律師打官司掙錢是一種職業(yè)。這些定位都是正確的，但僅從不同的角度，現(xiàn)行社會尚未全面定位。
《律師法》對我國律師的法律定位也有不足，律師概念在外延上采取社會執(zhí)業(yè)的狹義定義，影響和制約了律師職業(yè)在整個法律制度中應(yīng)有的地位，對律師權(quán)利和義務(wù)的設(shè)定存在誤區(qū)，未能充分體現(xiàn)和保證律師在國家法律實施中發(fā)揮的作用；律師管理體制行業(yè)發(fā)展模式規(guī)定，未能從律師職業(yè)與法官、檢察官同為法律職業(yè)的高度定位，造成律師職業(yè)屬性定位的缺失和不足。概念定位上的不清楚，就無法了解律師是干什么的，從而無從了解律師有何權(quán)利和義務(wù)。功能定位的模糊，職業(yè)定位的游移，造成社會誤讀太多。
從法治角度看，律師是推動法治的一支主力軍，這個提法有一定的道理。我國現(xiàn)行法律對律師的職業(yè)定位一直難有明確方向，結(jié)果造成了政府或司法部門對律師的看法大有不同。之所以有如此處境之困，除了意識形態(tài)存在的問題以外，還源于官方對律師的功能性定位。當下有不少地方政府以維穩(wěn)為借口，打著“維穩(wěn)壓倒維權(quán)”的旗號，對社會比較敏感的拆遷、上訪等民眾實行圍堵，如有律師代理拆遷或上訪案件，地方政府就會采取各種手段設(shè)制障礙。在維穩(wěn)壓倒維權(quán)還是維權(quán)促進維穩(wěn)的思辯中，地方政府的作法顯然是錯誤的，他們把律師定位于是維穩(wěn)的工具，而沒有從大局或法治終極目的上看問題，這樣下去是十分危險的。讓我們從聯(lián)合國《關(guān)于律師作用的基本原則》中查找答案，“鑒于《為罪行和濫用權(quán)力行為受害者取得公理的基本原則宣言》為改善罪行的受害者獲得司法上的公正與公平待遇、恢復(fù)原狀、賠償和援助推薦在國際和國家各級采取各項措施，鑒于充分保護人人都享有的人權(quán)和基本自由，無論是經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利或是公民權(quán)利和政治權(quán)利，要求所有人都能有效地得到獨立的法律專業(yè)人員所提供的法律服務(wù)，鑒于律師專業(yè)組織在維護職業(yè)標準和道德，在保護其成員免受迫害和不公正限制和侵犯權(quán)利，在向一切需要他們的人提供法律服務(wù)以及在與政府和其它機構(gòu)合作進一步推進正義和公正利益的目標等方面起到極為重要作用，下列各項關(guān)于律師作用的基本原則是為了協(xié)助各會員國促進和確保律師發(fā)揮正當作用而制訂的，各國政府應(yīng)在其本國立法和習慣做法范圍內(nèi)考慮和尊重這些原則，并應(yīng)提請律師以及其它人例如法官、檢查官、行政和立法機關(guān)成員以及一般公眾予以注意。這些原則還應(yīng)酌情適用于雖無正式律師身份但行使律師職能的人。獲得律師協(xié)助和法律服務(wù)，所有的人都有權(quán)請求由其選擇的一名律師協(xié)助保護和確立其權(quán)利并在刑事訴訟的各個階段為其辯護。各國政府應(yīng)確保向在其境內(nèi)并受其管轄的所有的人，不加任何區(qū)分，諸如基于種族、膚色、民族、性別、語言、宗教、政治或其它見解、原國籍或社會出身、財產(chǎn)、經(jīng)濟或其它身份地位等方面的歧視，提供關(guān)于平等有效地獲得律師協(xié)助的迅捷有效的程序和機制。各國政府應(yīng)確保撥出向窮人并在必要時向其它處境不利的人提供法律服務(wù)所需的資金和其它資源。律師專業(yè)組織應(yīng)在安排和提供服務(wù)、便利和其它資源方面進行合作。各國政府和律師專業(yè)組織應(yīng)促進有關(guān)方案，使公眾了解法律賦予他們的權(quán)利和義務(wù)以及了解律師在保護他們基本自由方面所起的重要作用。應(yīng)特別注意對窮人和其它處境不利的人給予幫助，使他們得以維護自己的權(quán)利并在必要時請求律師協(xié)助。刑事司法事件中的特別保障。各國政府應(yīng)確保由主管當局迅速告知遭到逮捕和拘留，或者被指控犯有刑事罪的所有的人，他有權(quán)得到自行選定的一名律師提供協(xié)助。任何沒有律師的人在司法需要情況下均有權(quán)獲得按犯罪性質(zhì)指派給他的一名有經(jīng)驗和能力的律師以便得到有效的法律協(xié)助，如果他無足夠力量為此種服務(wù)支付費用，可不交費。各國政府還應(yīng)確保，被逮捕或拘留的所有的人，不論是否受到刑事指控，均應(yīng)迅速得到機會與一名律師聯(lián)系，不管在何種情況下至遲不得超過自逮捕或拘留之時起的四十八小時。遭逮捕、拘留或監(jiān)禁的所有的人應(yīng)有充分機會、時間和便利條件，毫無遲延地、在不被竊聽、不經(jīng)檢查和完全保密情況下接受律師來訪和與律師聯(lián)系協(xié)商。這種協(xié)商可在執(zhí)法人員能看得見但聽不見的范圍內(nèi)進行”。
自從我國律師制度恢復(fù)之初的1980年，《律師暫行條例》對律師的定位是“國家法律工作人員”，那個時候律師有著同公、檢、法人員同樣的地位，條例明確律師具體的服務(wù)對象是國家和集體利益，包括公民的合法利益；隨著改革開放的深入，律師地位及職業(yè)定位也不斷發(fā)生變化。1996年頒行的《律師法》，將律師從“國家工作人員”定位變成“社會提供法律服務(wù)的社會人員”，強調(diào)律師為社會提供服務(wù)。2007年修訂律師法時再次把律師的社會性改成為“當事人提供法律服務(wù)”，成為當事人合法權(quán)益的維護者。這三次定位的脈絡(luò)是從“官本位”到“民本位”的轉(zhuǎn)變，這個演進過程比較符合法治進步的理念，真正體現(xiàn)律師實際價值的定位。而司法部門的行政規(guī)定將律師定位為中國特色的社會主義法律工作者，這實際是恢復(fù)了第一階段的法律工作者，這個定位于律師法不一致�，F(xiàn)在的一系例政策和出發(fā)點把律師定性為黨和政府的一支隊伍，這與律師作為公民代理人的角色有沖突，從官方給律師的定位分析，或隱或現(xiàn)地將律師置于一種能動的服務(wù)者，這樣的定位不能說完全有錯，但這樣的定位本身的出發(fā)點值得打問號，如果以社會主義特色法律服務(wù)者定位律師，是基于社會主義法治理念的建設(shè)或?qū)⒙蓭熥鳛橥苿由鐣髁x特色的法治建設(shè)的主力軍的話，律師地位由此提升，律師執(zhí)業(yè)困境由此破解，律師為當事人代理或辯護的獨立性及法律職責由此加強，律師的作用和聯(lián)合國確認的律師原則得以充分體現(xiàn)，那么，律師的春天或者說法治的春天離我們會越來越近，反之則是司法退步。實際情況可能是，官方給律師職來的定位，大有從獨立的公民代理人角色中分化出來，這樣的定位與律師職業(yè)理念要求之間發(fā)生沖突，不得不讓律師界認真思考，由此造成目前的困境，律師從業(yè)時有遭公檢法抵制，律師法也變成難以生效的法律�；谶@樣的定位，無論刑事辯護或是民事代理，各部門都會首先從維穩(wěn)的角度對律師提出要求，甚至于把打官司訴訟看成是不穩(wěn)定因素，思維意識中斷定訴訟程序中的個人在與國家對抗。
傳統(tǒng)的刑事司法意識是國家權(quán)力無對手，帶來的后果是律師刑事辯護中無法取得獨立的辯護地位，也無法與國力衡平時獲得安全保障，律師辯護制度僅在技術(shù)層面上游走，辯護律師的作用僅僅是配合走個過程。
律師服務(wù)于社會穩(wěn)定，律師職業(yè)的內(nèi)在訴求是用法律專業(yè)知識為當事人提供服務(wù)，用法律手段維護當事人的合法權(quán)益，同時也監(jiān)督司法機關(guān)或社會部門在法律的規(guī)則內(nèi)行使權(quán)力，都圍繞一個發(fā)揮法治的核心作用，不能離開自由職業(yè)的特點和維護正義的職責以及矯正司法缺陷的功能。
律師在法治社會才能發(fā)揮作用，通過維權(quán)促成維穩(wěn)，由此能看得出律師這個行業(yè)的定位和價值評價。清華大學張建偉教授說“律師的真實目標不是想干別的，只想有一個寬松的執(zhí)業(yè)空間，讓我們的司法程序不再混亂，使我們能夠以公眾知道的法律規(guī)則來判案”。由此表達了律師的職業(yè)需求和價值理念，把維護當事人的合法利益同維護社會正義和維護法律的正確實施結(jié)合在一起，保障人權(quán)，從追求價值上實現(xiàn)職責。
法律條文本身充滿了外行人無從理解的專業(yè)術(shù)語，一項事實證據(jù)如何能與特定的法律規(guī)定相對應(yīng)，其間存有很多迷底，需要專業(yè)的律師幫助，被告面對檢察官和法庭是無所適從，也無法識別某些法庭詢問中暗含的刑事陷阱。賀衛(wèi)方教授曾提到，律師在法庭上無法使使權(quán)利或?qū)珯?quán)力進行制衡，受指控者的權(quán)利無法得到有效保護，那么民眾的不滿就只能通過法律以外的途徑加以宣泄，律師也會遠離體制，其至成為社會動蕩的鼓手。被指控的人不一定有罪，有可能受到避輕就重的指控，刑事審判中就需要用復(fù)雜的專業(yè)知識辯別，假如沒有律師的辯護，必然會導(dǎo)致錯判亂判或輕罪重判，受到傷害的不只是被告本人，有可能波及任何一個民眾，維護每一個潛在受指控者的權(quán)利便是律師存在的價值。
維穩(wěn)壓倒維權(quán)某種意義上是用踐踏法律的方式懲罰犯罪，就是公權(quán)力本身對政府合法性的顛覆，即使換來一時的治安，分明是播種仇恨的過程得到暫時的太平，遲早迎來火山瀑發(fā)或洪水滔天。
