[ 商奇 ]——(2011-1-31) / 已閱20974次
淺析不作為犯罪作為義務(wù)的性質(zhì)和來源
商奇
一、概述
刑法上的犯罪，就其能動(dòng)形態(tài)來說，分為作為犯罪和不作為犯罪。作為，是指行為人以身體活動(dòng)實(shí)施的違反禁止性規(guī)范的危害行為；不作為與作為相對(duì)，是指行為人負(fù)有實(shí)施某種行為的特定法律義務(wù)，能夠履行而不履行的危害行為。在我國刑法中，有的犯罪只能由不作為構(gòu)成，如遺棄罪，這種犯罪稱為純正的不作為犯罪；還有的犯罪既可由作為形式實(shí)施，也可以由不作為形式實(shí)施，這種犯罪稱為不純正不作為犯罪。
刑法上所謂的作為義務(wù)，是指義務(wù)人依據(jù)刑事法律應(yīng)當(dāng)積極實(shí)施特定行為以防止危害發(fā)生、保護(hù)法益的一種約束或限制。我國刑法理論認(rèn)為，構(gòu)成不作為犯罪的“不作為”，以負(fù)有某種特定的義務(wù)為前提，即構(gòu)成不作為犯罪的主體須為負(fù)有特定作為義務(wù)的人。純正不作為犯罪的作為義務(wù)由法律在分則條文中具體規(guī)定；不純正不作為犯罪的成立則必須存在某種特定的義務(wù)，即不純正不作為犯罪的作為義務(wù)。由此可見，不作為犯罪的作為義務(wù)，是不作為犯罪的核心要件之一，在不作為犯罪理論中居于最重要的地位。深入研究不作為犯的作為義務(wù)，理解其性質(zhì)，明晰其來源，無疑具有重大的現(xiàn)實(shí)意義和理論意義。
二、不作為犯罪作為義務(wù)的性質(zhì)
刑法上的作為義務(wù)，作為決定不作為犯罪成立的要件和限定不作為犯罪范圍的標(biāo)準(zhǔn)，本身具有諸多特殊的性質(zhì)。具體包括：
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1、概念及意義
刑法作為義務(wù)的明確性，是指作為義務(wù)這一范疇的內(nèi)涵與外延的準(zhǔn)確性和排他性。這種明確性，要求通過明確規(guī)定作為義務(wù)的種類及程度，用以無歧義的告誡人們——具有作為義務(wù)而不履行之將必受刑法處罰；同時(shí)，從另一個(gè)方面說，沒有作為義務(wù)的情況下必不會(huì)構(gòu)成不作為犯罪。
體現(xiàn)作為義務(wù)的明確性，本質(zhì)上來說是保障和實(shí)現(xiàn)罪刑法定原則的要求。這有助于人們理解，哪些情況下的作為是刑法所期待人們?nèi)プ龅�，而不作為在此種情況下將是社會(huì)和法益無法容忍的，是一種刑法會(huì)處罰的行為。從而幫助人們提前分析利弊、做出判斷，保障和提高法的安全性和可預(yù)期性。
2、義務(wù)明確性與罪刑法定主義的沖突
值得注意的是，在純正的不作為犯中，作為犯罪構(gòu)成要件的義務(wù)由刑法分則條文明確規(guī)定，不存在異議；而在不純正不作為犯中，法條本意處罰的是作為犯罪，而犯罪人違反一定的作為義務(wù)后，實(shí)際以不作為的方式觸犯了作為犯罪的構(gòu)成要件。如故意殺人罪，法條原意是作為犯罪。如果以不作為的方式構(gòu)成了不作為的故意殺人罪，則與原來的法條似有不契合之處。有學(xué)者即以此為出發(fā)點(diǎn)，認(rèn)為處罰不純正不作為犯因?yàn)轭愅七m用了作為犯的構(gòu)成要件，而違反了罪刑法定主義，違反了不作為犯罪作為義務(wù)的明確性，因而主張不純正不作為犯是不可罰的。也有學(xué)者從保護(hù)社會(huì)公共利益出發(fā)，認(rèn)為不純正不作為犯和與其同質(zhì)的作為犯具有對(duì)法律的同等程度的“敵對(duì)意志力”或“等價(jià)值”，在此意義上就可對(duì)看似違反罪刑法定主義的不作為犯罪以作為犯進(jìn)行處罰。
對(duì)于這個(gè)問題，筆者認(rèn)為，對(duì)于不作為犯罪所“實(shí)行”（包括客觀的動(dòng)作和無動(dòng)作）的相關(guān)行為，雖然囿于刑法規(guī)定的嚴(yán)簡性而無法嚴(yán)格按照罪刑法定主義的要求進(jìn)行一一規(guī)定——事實(shí)上，刑法也很難羅列所有犯罪情況——但是，不作為犯罪總有一個(gè)對(duì)應(yīng)的影子，就像一個(gè)本體站在鏡子前，鏡中總會(huì)有一個(gè)鏡像一樣。這個(gè)鏡像與其本體具有相同的社會(huì)危害性、有相同的對(duì)法益的侵害以及相同的對(duì)國家利益、社會(huì)公益的侵蝕。看起來不同，只不過是穿上了“作為”的外衣罷了。比如不作為的故意殺人罪，與作為的故意殺人并沒有本質(zhì)的差異，他們都非法的剝奪了自熱人的生命權(quán)，只是手段的不同而已，就像用刀子還是用斧子的差別。在這種情況下，處罰不作為的故意殺人行為，其實(shí)正是嚴(yán)格適用刑法的要求。
（二）合法性
合法性是指刑法中不純正不作為犯罪作為義務(wù)的設(shè)置，需符合法治的精神、相關(guān)法律的規(guī)定和法益。體現(xiàn)合法性，是使公民信服法律、遵守法律，切實(shí)履行法律相關(guān)作為義務(wù)的前提；是切實(shí)減少不作為犯罪的前提；也是我國建設(shè)社會(huì)主義法治國家，倡導(dǎo)依法治國的前提。
體現(xiàn)作為義務(wù)的合法性，應(yīng)當(dāng)包括義務(wù)設(shè)立上的法定化和司法上的具體明確兩個(gè)方面，二者是相輔相成的關(guān)系。
1、義務(wù)設(shè)立的法定化
作為義務(wù)是判定一個(gè)行為是否構(gòu)成不作為犯罪的構(gòu)成要件。實(shí)現(xiàn)作為義務(wù)合法性，首先應(yīng)通過刑法條文，將作為義務(wù)，尤其是不純正不作為犯的作為義務(wù)在刑法條文中予以明確的規(guī)定，在立法上實(shí)現(xiàn)刑法作為義務(wù)的明確性。
在我國刑法中，對(duì)于純正的不作為犯作為義務(wù)進(jìn)行了分條文的、比較系統(tǒng)規(guī)范的規(guī)定，如遺棄罪�，F(xiàn)行《中華人民共和國刑法》第二百六十一條規(guī)定：“對(duì)于年老、年幼、患病或者其他沒有獨(dú)立生活能力的人，負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制�！睂�(duì)于不純正不作為犯及其作為義務(wù)，我國刑法則根本未予規(guī)定，不得不說是一個(gè)巨大的遺憾和漏洞。這直接導(dǎo)致了我國對(duì)于不純正不作為犯罪的處罰變得于法無據(jù)，面臨上文所述的違反罪刑法定主義的詰問。同時(shí)，刑法是規(guī)定犯罪的綱領(lǐng)性法律，對(duì)于不純正不作為犯罪的規(guī)定缺失也是我國不作為犯罪作為義務(wù)來源理論紛繁復(fù)雜、充滿爭議的重要原因。反觀世界上其他國家的刑法典，有許多都在條文中規(guī)定了不純正不作為犯及其作為義務(wù)。如韓國刑法第十八條規(guī)定：“負(fù)有防止危險(xiǎn)發(fā)生的義務(wù)或者因自己的行為引起危險(xiǎn)，而未防止危險(xiǎn)之結(jié)果發(fā)生的，依危險(xiǎn)所致的結(jié)果處罰。”前聯(lián)邦德國刑法典第十三條規(guī)定：“其不作為與因作為而實(shí)現(xiàn)犯罪構(gòu)成要件相當(dāng)?shù)�，依本法處罰�！毕啾扔谶@些刑法的規(guī)定，我國刑法未規(guī)定不純正不作為犯及其作為義務(wù)，在實(shí)務(wù)中判斷行為人是否具有作為義務(wù)、是否構(gòu)成不作為犯罪時(shí)，只能根據(jù)學(xué)理上的研究或法官建立于生活基礎(chǔ)上的經(jīng)驗(yàn)判斷，故而有時(shí)難以準(zhǔn)確把握，引起較大爭議。
2、司法上作為義務(wù)判定的明確和具體
作為義務(wù)司法上的明確具體是準(zhǔn)確判定不作為犯罪的前提，沒有作為義務(wù)判定的明確和具體，將直接導(dǎo)致司法的擅斷。在司法實(shí)務(wù)中，對(duì)于不作為犯罪要進(jìn)行不斷的總結(jié)和理論歸納，對(duì)作為義務(wù)相關(guān)問題要進(jìn)行司法解釋的不斷擴(kuò)充。罪刑法定主義要求所有的犯罪均由法律加以定型。但是即使再精巧的立法技術(shù)，再精密的刑法條文體系，也不足以囊括所有犯罪形態(tài)，況且法律的制定總具有時(shí)空上的滯后性和形式上的相對(duì)固定性。這就要求司法機(jī)關(guān)不斷吸收典型性的作為義務(wù)相關(guān)問題，加以解釋頒布，固定下來。在英美法系國家，幾乎所有的不作為犯罪作為義務(wù)均由法院判決得來。我國不是判例法國家，因而作好司法解釋中對(duì)于作為義務(wù)的規(guī)定工作就顯得尤為重要。但須要著重注意的是，司法解釋彌補(bǔ)不足、指導(dǎo)實(shí)務(wù)的作用固然重要，但也不能超越法律，替代刑事立法。
（三）合理性
體現(xiàn)合理性，亦是刑法作為義務(wù)的重要存在標(biāo)準(zhǔn)。其合理性主要體現(xiàn)在，作為義務(wù)的設(shè)定需要符合社會(huì)普遍準(zhǔn)則及一般道德的要求。在我國，就要求作為義務(wù)的規(guī)定要符合社會(huì)主義法治理念和核心價(jià)值體系。同時(shí)，作為義務(wù)也應(yīng)設(shè)定在大眾可以接受并且可以依其日常能力而遵守的限度之內(nèi)。刑事法律中許多作為義務(wù)具有職務(wù)上的或時(shí)間上、空間上的限定要求，即是作為義務(wù)合理性的表現(xiàn)之一。法諺云：法不強(qiáng)人所難，不能要求無力實(shí)施某種行為或有義務(wù)實(shí)施某種行為而因特殊情況無法實(shí)施的義務(wù)人承擔(dān)不作為犯罪的不利后果。
三、不作為犯罪作為義務(wù)的來源
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