[ 戚謙 ]——(2011-5-17) / 已閱12698次
■鄭州戚謙律師•企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)專題系列六
商業(yè)秘密侵權(quán)之訴的實(shí)務(wù)技巧
戚謙 河南成務(wù)律師事務(wù)所 13837159892
實(shí)務(wù)中較常見的商業(yè)秘密有：生產(chǎn)方法、產(chǎn)品配方、圖紙模型、客戶名單、營(yíng)銷方法、進(jìn)貨渠道、計(jì)算機(jī)軟件和數(shù)據(jù)庫(kù)等。
商業(yè)秘密的民事訴訟主要包括違約之訴與侵權(quán)之訴。
商業(yè)秘密違約之訴，一般又分對(duì)內(nèi)與對(duì)外兩種情況。對(duì)內(nèi)主要是權(quán)利人（通常為企業(yè)）與其員工就商業(yè)秘密簽訂了保密協(xié)議（保密協(xié)議在商業(yè)秘密侵權(quán)之訴中作為保密措施的一種，也是一份重要證據(jù)。但其主要目的是為證明訟爭(zhēng)信息構(gòu)成商業(yè)秘密）。 對(duì)外主要是權(quán)利人與其他生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)主體間就商業(yè)秘密簽訂了轉(zhuǎn)讓或許可協(xié)議。此類訴訟系基于有關(guān)協(xié)議的履行產(chǎn)生爭(zhēng)議，律師代理商業(yè)秘密違約之訴重點(diǎn)應(yīng)放在具體的合同條款以及合同的附隨義務(wù)之上。
現(xiàn)主要說明商業(yè)秘密侵權(quán)之訴的司法策略：
一、商業(yè)秘密侵權(quán)之訴起訴前的準(zhǔn)備
律師代理原告提起商業(yè)秘密侵權(quán)之訴前，首先應(yīng)全盤考慮并初步判斷，被告所實(shí)施的行為是否滿足構(gòu)成商業(yè)秘密侵權(quán)的條件。
�。ㄒ唬┰嬗猩虡I(yè)秘密存在
通常認(rèn)為，一項(xiàng)信息構(gòu)成商業(yè)秘密要符合秘密性、實(shí)用性、價(jià)值性、保密性四個(gè)條件。律師在初步判斷訟爭(zhēng)信息是否構(gòu)成商業(yè)秘密時(shí)，應(yīng)充分考慮下列問題：原告信息在行業(yè)內(nèi)的知曉程度；原告信息是否是具體的，可實(shí)施的；原告信息是否具有最低程度的新穎性；原告有無采取合理的保密措施；原告信息是否為其帶來經(jīng)濟(jì)利益或至少是潛在的經(jīng)濟(jì)利益；原告在開發(fā)及保持該信息時(shí)人力、物力、財(cái)力的投入情況。鑒于商業(yè)秘密權(quán)利本身并不穩(wěn)定，原告在起訴時(shí)應(yīng)至少對(duì)上述問題進(jìn)行舉證或說明，方能讓法官認(rèn)可有商業(yè)秘密存在�！ �
（二）被告不存在合法使用權(quán)
律師代理原告提起商業(yè)秘密侵權(quán)之訴前，還應(yīng)向當(dāng)事人仔細(xì)詢問或調(diào)查下列問題：被告所使用信息是否為其獨(dú)立開發(fā)所得；是否能通過反向工程獲得；是否系合法購(gòu)買或許可而得；是否能從公開途徑（如出版物、展覽會(huì)等）獲得。當(dāng)然，有些問題原告起訴時(shí)是無法證明的，在訴訟過程中往往還要運(yùn)用“實(shí)質(zhì)性相似加接觸”規(guī)則，達(dá)到轉(zhuǎn)移舉證責(zé)任的目的。
（三）公證取證與證據(jù)保全
實(shí)踐中常遇到明知被告已獲取、使用原告的商業(yè)秘密，但無法固定證據(jù)的問題。律師可嘗試通過公證取證與證據(jù)保全的方法獲取。如在購(gòu)買被告產(chǎn)品時(shí)進(jìn)行公證，并封存該產(chǎn)品（一般僅適用于技術(shù)秘密）；申請(qǐng)法院至被告處進(jìn)行證據(jù)保全（但應(yīng)詳細(xì)說明要保全的具體內(nèi)容、地點(diǎn)等）。
二、“秘密點(diǎn)”的問題
商業(yè)秘密案件中，原告常常遇到這樣問題：要么提交要求保護(hù)的信息過于寬廣籠統(tǒng)，舉證十分吃力；要么所提交的具體信息不是被告侵權(quán)所涉及的秘密信息，對(duì)不上“點(diǎn)”。這些情況的出現(xiàn)，是由于沒有找準(zhǔn)商業(yè)秘密的“秘密點(diǎn)”所造成的�！ �
所謂秘密點(diǎn)，是指商業(yè)秘密權(quán)利人請(qǐng)求保護(hù)的與公知信息不同的信息，它既是原告權(quán)利的支撐點(diǎn)，也是判斷被告是否構(gòu)成侵權(quán)的對(duì)照物。簡(jiǎn)而言之，秘密點(diǎn)就是請(qǐng)求保護(hù)的商業(yè)秘密的具體內(nèi)容。法官在審理時(shí)總是圍繞原告請(qǐng)求保護(hù)的技術(shù)信息或經(jīng)營(yíng)信息的秘密點(diǎn)進(jìn)行。換句話說，無論怎樣復(fù)雜的商業(yè)秘密侵權(quán)案件，主要審理三塊內(nèi)容：一、原告秘密點(diǎn)是否符合商業(yè)秘密“四性”，是否能構(gòu)成商業(yè)秘密。二、被告獲得或使用的信息是否落入原告秘密點(diǎn)范圍（是否相同或近似）。三、被告獲得或使用的信息有無合法來源及是否采取了不正當(dāng)手段。因此，律師能否找準(zhǔn)秘密點(diǎn)，在整個(gè)商業(yè)秘密侵權(quán)之訴中至關(guān)重要，影響到整個(gè)案件的訴訟效果�！ �
�。ㄒ唬┘夹g(shù)信息的秘密點(diǎn)
在技術(shù)秘密案件中，任何一項(xiàng)技術(shù)，無論是結(jié)構(gòu)和圖紙，還是工藝和配方，無論是技術(shù)難度高的，還是技術(shù)難度低的信息，實(shí)際上都由兩部分組成：一部分是公知技術(shù)，另一部分則是特有技術(shù)。這兩部分組成一個(gè)整體，在實(shí)際運(yùn)用中無法分離。而反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中商業(yè)秘密部分所要保護(hù)的只是后一部分。因此，權(quán)利人有義務(wù)明確自己的秘密點(diǎn)名稱及范圍，同時(shí)，法庭也應(yīng)要求原告對(duì)此明確表述和界定。
作為原告律師，首先應(yīng)對(duì)當(dāng)事人的信息作進(jìn)行深入分析、整理。尤其需要注意的是，律師對(duì)于信息的保密性、價(jià)值性、實(shí)用性等問題比較容易判斷，但對(duì)于秘密性問題，尤其在判斷是否具備新穎性（即與行業(yè)內(nèi)公知信息相比有何區(qū)別）方面，并不一定在行，往往難以對(duì)專業(yè)技術(shù)問題或作具體陳述；而技術(shù)人員又往往對(duì)法律不甚了解，不能從法律的角度來闡述自己的專業(yè)知識(shí)。所以，在案件的分析和整理過程中，律師應(yīng)當(dāng)向原告單位的技術(shù)人員反復(fù)請(qǐng)教、溝通，作到能以法律的邏輯和標(biāo)準(zhǔn)去理解和評(píng)判涉案信息，以通俗的法律語(yǔ)言去闡述自己的觀點(diǎn)。這樣，庭審時(shí)才能做到言之有物，使法官能最大程度的了解并接受原告的觀點(diǎn)�！ �
其次，原告律師還要認(rèn)真界定涉案秘密點(diǎn)的范圍，切忌圖省事，或貪大求全，沒有考慮自己到底有哪些秘密點(diǎn)被侵權(quán)。實(shí)踐中有很多原告抱著“撒網(wǎng)抓魚”的觀點(diǎn)，將所有的信息都作為秘密點(diǎn)起訴到法院，結(jié)果戰(zhàn)線過長(zhǎng)，舉證時(shí)顧此失彼，難以形成較為完整的證據(jù)系統(tǒng)，訴訟目的難以彰顯。
�。ǘ┙�(jīng)營(yíng)信息的秘密點(diǎn)
實(shí)踐中，人們對(duì)技術(shù)秘密存在秘密點(diǎn)認(rèn)識(shí)較為明確，而對(duì)于經(jīng)營(yíng)秘密是否存在秘密點(diǎn)常帶有疑問。實(shí)際上經(jīng)營(yíng)信息既然可以構(gòu)成商業(yè)秘密，那么它當(dāng)然也有秘密點(diǎn)，只不過這種秘密點(diǎn)的新穎性及存續(xù)期相對(duì)技術(shù)秘密點(diǎn)而言要小、要短得多。因此確定經(jīng)營(yíng)秘密的秘密點(diǎn)難度相對(duì)比較大。通常情況下，權(quán)利人的經(jīng)營(yíng)秘密尤其如客戶名單在實(shí)際生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)過程中是不穩(wěn)定的，常發(fā)生變動(dòng)的，但律師在原告經(jīng)營(yíng)人員的配合下，找準(zhǔn)區(qū)別點(diǎn)、核心點(diǎn)（可能是經(jīng)營(yíng)信息的某一部分，也可能是整體），還是能夠順利確定秘密點(diǎn)范圍的。
三、“實(shí)質(zhì)性相似加接觸”規(guī)則的運(yùn)用
該原則也就是常說的“接觸+相似”規(guī)則，在商業(yè)秘密侵權(quán)之訴中，原告常運(yùn)用此規(guī)則，達(dá)到轉(zhuǎn)移舉證責(zé)任，證明被告侵權(quán)的目的�！ �
所謂“實(shí)質(zhì)性相似加接觸”規(guī)則，就是指人民法院在審理侵犯商業(yè)秘密案件中，如果被告所使用的商業(yè)信息（包括技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息）與權(quán)利人的商業(yè)秘密相同或?qū)嵸|(zhì)性相似，同時(shí)權(quán)利人又有證據(jù)表明被告在此前具備了掌握該商業(yè)秘密的條件，那么就必須由被告來證明其所使用之商業(yè)信息的合法來源，否則即應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任�！ �
律師在訴訟中如何正確運(yùn)用該規(guī)則，關(guān)鍵在于把握“接觸”的實(shí)質(zhì)含義。首先，根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十條第一款所列情形，接觸主體主要包括三種人：①現(xiàn)在或者曾經(jīng)是權(quán)利人的雇員；②基于合同掌握權(quán)利人商業(yè)秘密的人，如特許經(jīng)營(yíng)合同、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的被許可人等；③以盜竊、利誘、脅迫等不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密的人。這三種人都是侵犯商業(yè)秘密法律關(guān)系中能夠直接從權(quán)利人處獲得商業(yè)秘密的人，我們可以稱之為“接觸人”。其次，應(yīng)判斷接觸行為。上述“接觸人”中的前兩種人基于其特殊的身份，其接觸行為不證自明，原告一般無須進(jìn)一步舉證。第三種人比較復(fù)雜，原告應(yīng)證明此種非正常接觸行為的存在。
原告舉證了上述接觸行為，只要再說明被告的信息與原告的信息實(shí)質(zhì)相同或相似，并且這種相同與相似，與被告的接觸行為有法律上的因果關(guān)系，就能完成初步的舉證責(zé)任。此時(shí)，舉證責(zé)任即發(fā)生轉(zhuǎn)移，轉(zhuǎn)由對(duì)方即被告舉證其信息的合法來源。這時(shí)，被告必須證明信息的實(shí)質(zhì)相同或相似與其接觸無關(guān)，如被告是自行研發(fā)的；通過反向工程所得；借鑒了其他合法來源等等。如果被告舉不出證據(jù)，一般就可以認(rèn)定其侵權(quán)成立。
四、律師應(yīng)把握的其他問題
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