[ 葉明 ]——(2003-4-19) / 已閱22447次
試論共同抵押
四川大學法學院99級 葉明
卷首
擔保法律制度作為化解市場經(jīng)濟風險和促進市場經(jīng)濟發(fā)展的法律手段，橫跨物權法、債權法兩大領域，已經(jīng)成為各國民商法上的一項非常重要的法律制度。
而在各種擔保物權中，抵押權是一種較為理想的擔保方式，素有“擔保之王”之稱。抵押物的制度源遠流長，早在古羅馬時代已經(jīng)相當發(fā)達。進入20世紀后，尤其是在第二次世界大戰(zhàn)后，信用關系高度發(fā)達，抵押權制度有了許多新的變化和發(fā)展。
目前我國正在加緊制定物權法，抵押作為一項重要的物權制度，在物權法中的地位不可小視。學者普遍認為《中華人民共和國擔保法》第34條第2款：“抵押人可以將前款所列財產(chǎn)一并抵押�！逼鋵嵆姓J了共同抵押，但是其具體如何操作，《擔保法》和《解釋》都沒有明確規(guī)定，筆者試對共同抵押問題進行探討，期望能起到拋磚引玉的作用，不敢奢望自己的觀點在新制定的物權法中有所體現(xiàn)。當然也希望將來的物權法對此也能夠做出明確的規(guī)定，以期共同抵押制度能發(fā)揮更大的作用。
共同抵押的概念、分類及其分析
共同抵押，又稱總括抵押、連帶抵押、聚合抵押，是特殊抵押的一種。陳華彬教授認為是為擔保同一債權而于數(shù)個標的物上設定的抵押權。1 江平教授認為是指為了同一債權的擔保，而在數(shù)個不同的財產(chǎn)上設置的抵押。2 王利明教授認為是以數(shù)個財產(chǎn)抵押擔保同一債權。3 舉個例子，甲向乙銀行貸款，用兩座大樓A、B設定抵押，此時就成立共同抵押。即特定人以特定的不同的財產(chǎn)形成一個集合體為同一債權設定的抵押權。由上述定義可以推知共同抵押有以下特征：一是擔保的是同一債權；二是抵押物為復數(shù)，如上述的A、B兩幢大樓。
共同抵押是相對于單一抵押的，其劃分的意義在于：當?shù)盅何餅閿?shù)個不同的財產(chǎn)組成時，抵押權人實行抵押權，用于數(shù)個財產(chǎn)的相互關系必須進行妥善處理。否則，將會損害共同抵押物上其權利人的利益。4
共同抵押的標的物既然是復數(shù)，那么成立于其上的抵押權是單一抵押權還是復數(shù)的抵押權，學術上有所爭論。主要是有三種觀點：1.單一說。這種學說認為數(shù)個財產(chǎn)共同構成了同一抵押權的標的。是多物一權，乃一物一權主義的例外。持此種觀點的主要是臺灣學者鄭玉波。臺灣學者黃佑昌還認為，如果不是數(shù)個抵押物設有一個抵押權，而是個別設有抵押權時，則與一般抵押權沒有任何不同，法律沒有加以規(guī)定的必要。同時，如一項不動產(chǎn)被加以分割，其上之不動產(chǎn)抵押權不受影響，其結果乃一個抵押權轉有兩個抵押物而成立共同抵押。5 2.復數(shù)說。這種學說認為除財團抵押外，民法仍以一物一權為其基本原理，共同抵押只是指為擔�！巴粋鶛唷倍�，而不是說同一抵押權；同時，設定抵押權的多個標的物，也不限于一人所有。持這種觀點的主要是臺灣學者史尚寬、李肇偉、謝在全，日本學者大多也都持這種觀點。例如，用兩塊地設立共同抵押，當兩塊地合并為一塊時，也不改變共同抵押的性質。6 3.折衷說。鄭玉波先生也提出了這種學說，認為上述兩說均有道理，但是共同抵押的特征在于債權人得就數(shù)個抵押物賣得的價金，受債權全部或一部之清償，也就是說任何受償有受選擇的權利。7 簡而言之，就是同一抵押人就全部屬于自己所有權的數(shù)個抵押物設定抵押權的，應為單一抵押權；為擔保同一債權而先后以數(shù)個不同財產(chǎn)設定的抵押權則為復數(shù)抵押權。
筆者認為以上三種學說都各有道理，但是相比較而言，更傾向于復數(shù)說。即在共同抵押中，抵押權是有連帶關系的數(shù)個抵押權。理由有兩點：1.依照物權法的一物一權主義原則，一個標的物上只能設有一個物權，但是財團抵押是個例外。因為它是以債務人或第三人的各個不動產(chǎn)、動產(chǎn)及其他財產(chǎn)權利集合成的一個財團設定抵押。8 其前提是，設定抵押的財產(chǎn)權利能夠集合體來視為一個整體加以登記公示。即是說，財團抵押的標的物是一個人所有。而共同抵押中，設抵財產(chǎn)可以不是一個人所有，可以是債務人，第三人所有，這樣在這種情況下顯然不能視為只有一個抵押權。2.在臺灣民法中規(guī)定：一個共有的不動產(chǎn)分割成兩個所有時，其上之抵押權不因此而受到影響。9 這好像說明抵押權不能因此而分成兩個，仍為一個抵押權。在實踐上，兩物分開后必然要進行新的權屬登記，每個物登記的抵押權仍然是原抵押權。但實際上各物之上各有一個抵押權，而不是只有一個抵押權，而不是只有一個抵押權。
綜合上述兩點，可知共同抵押的“共同”所指的是為“同一債權”擔保，而不是指數(shù)個標的物設定“一個抵押權”。共同抵押應為復數(shù)抵押權。
共同抵押的設立
共同抵押權的設立與一般的抵押權一樣，由當事人以合同形式設立。
關于抵押合同的形式，《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》）第38條規(guī)定，當事人應當以書面形式訂立抵押合同。其所謂的書面形式既可以是獨立于債權合同而另行訂立的抵押協(xié)議，包括當事人之間的就抵押設立事項的往來信函、傳真等，也可以是在被擔保的債權合同中約定的抵押條款。10 那么，當事人未以書面形式訂立抵押合同的，其法律效力如何，學理上有著不同的意見。
筆者看來，完全否定當事人以口頭形式訂立的抵押合同的觀點并不妥當。主要理由在于：1.《擔保法》關于抵押合同的規(guī)定屬于特別法規(guī)定，《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）屬于一般法規(guī)定。在沒有特別法規(guī)定時，應當適用一般法規(guī)定�！逗贤ā返�36條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立書面合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的，該合同成立�！庇纱丝梢�，在一定情況下，當事人采用口頭形式訂立抵押合同也是可以的。2.對于標的物屬于《擔保法》第42條所列財產(chǎn)范圍的抵押權設立合同來說，由于都要進行登記，登記的內(nèi)容大體上與《擔保法》第39條的內(nèi)容相同。雖然抵押合同是當事人申請登記的必備文件，但是在實踐中仍有不少當事人未提供書面的抵押合同，登記機關根據(jù)當事人的意思表示制作筆錄，由當事人雙方簽字、蓋章，而后進行登記。此種情況下，若認定抵押合同不成立，一則和事實不符，二來與《擔保法》第41條相矛盾。3.從根本上說，書面形式僅僅是合同成立的證據(jù)。有此形式，則能通過法律途徑獲得強制執(zhí)行。而強制執(zhí)行僅僅發(fā)生在抵押人不愿履行抵押合同的場合，若抵押人自愿履行抵押合同，其履行行為應當屬有效，這樣自然就沒有強制執(zhí)行適用的可能。若以當事人無書面形式的抵押合同為由而否定當事人行為有效，則未免太過于僵硬，與生活脫節(jié)太遠。
關于共同抵押合同的實質要件主要有：（一）共同抵押物。能設定共同抵押的標的物不限于不動產(chǎn)，而且不限于債務人或同一抵押人所有的物，也不限于同一種類的物。即數(shù)個抵押物可以是由債務人提供，也可以由第三人提供，還可以是債務人和第三人共同提供。無論是動產(chǎn)、不動產(chǎn)或是不動產(chǎn)用益物權，只要是法律規(guī)定可以抵押的標的物均應適合設定共同抵押。并且共同抵押既可以同時設定，也可以追加設定。（二）公示。共同抵押的設定根據(jù)登記而公示。共同抵押的登記與一般抵押相比是為顯示共同抵押的。所以該登記應該附上共同抵押物的目錄。例如，日本在《不動產(chǎn)登記法》中的規(guī)定。11 （三）共同抵押的類型。分為創(chuàng)設式的共同抵押和轉變式共同抵押兩種。1.創(chuàng)設的共同抵押是設定抵押權之初即為共同抵押。數(shù)個標的物設定共同抵押時，如數(shù)個標的物的登記機關不同，則應辦理數(shù)個登記；如管轄機關相同，則只辦理一個登記。另外，如果數(shù)個標的物的所有人相同，則只訂立一個合同；如不同，亦訂立數(shù)個合同，并應附上共同抵押的目錄。2.轉變的共同抵押，指的是原本非共同抵押，但因標的物的分割而轉變?yōu)楣餐盅�。標的物由共有而分割為分別所有，此時應在登記簿上記載，與某物成立共同抵押。標的物分割后，即轉變?yōu)楣餐盅�，兩物之上也分別成立抵押權。另外，本來是不同所有人的標的物合并為一人所有，是否成立共同抵押？兩標的物合并為一人所有，抵押權人存在于原來的位置。此時原兩標的物的抵押權，如果不是擔保同一債權，當然不能變成共同抵押權，如果原為擔保同一債權，則其共同抵押的性質不變。
共同抵押的效力
共同抵押的效力，一般來說和普通抵押并沒有什么不同。但因其是以數(shù)抵押物擔保同一債權，所以各抵押物就擔保債權應負擔的金額法律必須明文加以規(guī)定。共同抵押設立之初，關于抵押物負擔的金額，可分為兩種情況：按份共同抵押和連帶共同抵押。按份共同抵押是已限定各個標的物負擔的金額，債權人只能就各個抵押物變價價款，分別就其應當負擔的數(shù)額優(yōu)先受償。而不得單就一標的物的賣價受償其債權的全部，亦即無自由選擇的權利。而連帶共同抵押，是指在沒有約定每個抵押物所擔保的債權數(shù)額時，債權人可以任意就其中一個或者幾個抵押物的變價價款優(yōu)先受償，每個抵押物擔保債權的全部。12 連帶共同抵押和連帶債務有相似之處，即共同抵押的數(shù)個抵押物對于所擔保的債權，各負全部擔保責任。但是連帶債務是人的連帶，而連帶共同抵押是物的連帶，屬于物權關系。負連帶責任的物，不以債務人所有或者有處分權的物為限，第三人的物也可以為共同抵押的標的物。13 這種情況采取自由選擇權保障主義。14 筆者以下主要討論第二種情況。
試舉一例作為討論的基準。于甲（價值300萬元）和乙（價值200萬元）兩物上為A的300萬元債權設定共同抵押，甲物上為B的100萬元債權的二順位抵押權。
在甲乙兩物被同時拍賣，即同時分配時，應采取比例分配主義，抵押權人實行共同抵押的全部標的物，同時分配其變價金，按其標的物價額負擔債權的比例進行分配。上例中，相應于甲乙兩物的價額A的債權額按份分開，即從甲的變價300萬元中清償180萬元，從乙的變價中得到120萬元的清償，剩余的價額抵充各自后順位抵押權人的清償，則B可以從甲的變價中得到100萬元的清償。
同時分配的情況，共同抵押的各抵押物上各種權利間并為發(fā)生顯著影響，但如果個標的物非同時變價，即出現(xiàn)了所謂異時分配情況，法律效果上則出現(xiàn)了差別，如果共同抵押的標的物其一被先行變價，根據(jù)自由選擇權保障主義，則抵押權人有權就賣得的價金，受債權全部或一部的清償�？墒�，如果該標的物上尚有其他后順位的抵押權人，如果不另設制度保障則顯然利益受損，同樣后變價的共同抵押物因不受清償而無形中獲得利益。所以在此種異時分配的情況中，應采取優(yōu)先主義。即賦予后順位抵押權人和物上保證人以代位求償權。在上例中，如果甲物被先行變價，則A可就其變價金受債權全部的清償，此后B債權人可就A對于乙物享有的抵押權享有代位權；另外如果甲物所有人如為物上保證人，其亦享有對乙物抵押權的代位權。當然其代位權應以A對乙物享有的抵押權的價額為限，而不能以自己的債權額來衡量。
在異時分配的情況下，原則上采取優(yōu)先主義即可。但在具體分配過程中仍有許多問題需明晰：1.一部分償還時的代位。共同抵押人只不過是得到債權的一部分償還時，順序在后的抵押權人的代位是可能的。在上例中，如果乙物上還有二順位抵押權人D的100萬元債務，A先行實現(xiàn)乙物的變價清償，則只能清償債中的200萬元，依法順序在后的抵押權人的代位根據(jù)順序在先的抵押權的消滅而產(chǎn)生，所以順序在先的抵押權沒有消滅期間，順序在后的抵押權D在將來的代位只不過是得到行使抵押權的地位，D只能獲得將來可期待的代位權。2.共同抵押的拋棄。共同抵押人如拋棄部分物之抵押權，如在上例中A拋棄對乙物的抵押權，則甲物后次序C對于其將來求償權而可取得的債權及抵押權，有沒有救濟之道？于共同抵押權人在抵押權實行前，拋棄部分抵押物的抵押權，導致影響后次序抵押權人的求償權時，后次序抵押權人因對拋棄抵押物上的抵押權有代位權，故共同抵押權人于抵押權實行前，拋棄該抵押權且因而導致其消滅的，后次序抵押權人于該抵押權被拋棄前可得代位之限度內(nèi)，共同抵押權人無優(yōu)先于后次序抵押權人的權利。3.共同抵押的混同。在前例中，如共同抵押A取得共同抵押物中乙物所有權，則抵押權并不因所有權與抵押權歸與一人而消滅，而是成立一個所有人抵押。15 此時甲物的后順位C的代位求償權仍可能存在。4.代位人與第三取得人的關系。如另有第三人E取得共同抵押物中的甲物的所有權，B的代位權應區(qū)分考慮。如果B出現(xiàn)前E取得了甲物，則E取順位在后的抵押權，所以乙物上的A的代位被承認；但如果是B出現(xiàn)后E取的甲物的話，應該謀求順序在后的抵押權B的保護，則E的代位不被承認。
共同抵押權的消滅
共同抵押權的消滅和一般抵押權稍有不同，抵押權人就共同抵押財產(chǎn)中的一個或者數(shù)個財產(chǎn)的價值已完全受償?shù)模盅簷嘞麥�。但當事人未約定各個抵押財產(chǎn)清償順序的，若某一抵押財產(chǎn)上存在后一順位的相同登記效力的抵押權，則后一順位的抵押權人可以就其他抵押財產(chǎn)在已被執(zhí)行的抵押財產(chǎn)超過其應承擔的擔保數(shù)額的范圍內(nèi)享有抵押權。第三人代位清償債務的，可以取得債權人的地位，抵押權不消滅。但其抵押權的實現(xiàn)不得害及債權人的利益。16
結語
共同抵押的作用在于，不僅僅使債權的實現(xiàn)有了充分的保障，而且還能分散抵押物的危險。在各標的物自然毀損、滅失或其他因素導致其價值減少時，也能確保債務的清償，同時在市場運行中使集中多個小型不動產(chǎn)的債務人大規(guī)模舉債的行為成了可能。17 共同抵押作用巨大相應操作較一般抵押復雜，因而法律的明確規(guī)范顯得尤為必要�？墒窃谖覈F(xiàn)行的物權立法中，顯然缺乏次方面的規(guī)定�！吨腥A人民共和國擔保法》第34條第2款規(guī)定：“抵押人可以將前款所列財產(chǎn)一并抵押�！蓖ㄟ^這一條可以認為我國是允許共同抵押存在的。在2000年9月通過的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》中第75條第2款規(guī)定：“同一債權有兩個以上抵押人的，當事人對其提供的抵押財產(chǎn)所擔保的債權份額或者順序沒有約定或約定不明的，抵押權人可以就其中任一或各個財產(chǎn)行使抵押權�！边@是關于共同抵押實現(xiàn)的明確規(guī)定，但相對于共同抵押實現(xiàn)中的諸多問題看，這一項規(guī)定顯然過于單薄。我們的立法有待于添補和完善，以利共同抵押在實踐中的運用。
我國目前這在加緊制定物權法，并且相繼出臺了兩部學者建議稿。梁慧星教授的建議稿中沒有突破現(xiàn)有立法，沒有特別規(guī)定共同抵押權制度。王利明教授的建議稿中用了5個條款專門規(guī)定了共同抵押權制度。18 這5條規(guī)定基本上包含了共同抵押制度的全部，但是筆者認為有一點值得商榷，沒有規(guī)定后順位抵押權人和物上保證人的代位權，只有第429條規(guī)定了抵押人可以要求其他抵押人清償其應承擔的份額，顯然是不能滿足實際需要的，還需要適當?shù)奶砑印?br>
綜觀世界各國立法，為適應經(jīng)濟發(fā)展對擔保制度的要求，日本已經(jīng)效法英美判例法從判例中彌補民法中關于共同抵押的不足之處；我國臺灣也修改了民法物權編，共同抵押制度作為一項重要的擔保制度已經(jīng)漸趨完善。所以筆者認為我國的物權立法應該借鑒先進經(jīng)驗，完善共同抵押制度，以發(fā)揮其在實踐中的巨大作用。
1 陳華彬：《物權法原理》，國家行政學院出版社，1998年版，第640頁；謝在全：《民法物權論》，中國政法大學出版社，1999年版，第743頁。
2 江平：《民法學》，中國政法大學出版社，1999年版，第418頁。
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