[ 胡穎廉 ]——(2003-5-15) / 已閱30787次
有一些被法律想像為強者的人。這首先是指大公司、大企業(yè)以及企業(yè)集團。新制度主義經(jīng)濟學(xué)的研究表明，企業(yè)作為市場價格機制的功能替代物，本身就是以自由和效率為核心理念設(shè)計的26。因為組織內(nèi)部不是以合同關(guān)系而是以類似于行政命令、指導(dǎo)的方式運行的，它減少了單個合同的談判、履行的成本，以長期性、繼續(xù)性、團體性契約代替了短期性、一時性、個別性契約，在企業(yè)融資、風(fēng)險分散方面有著巨大的功效，因此，隨著經(jīng)濟的發(fā)展，大公司紛紛涌現(xiàn)。而且，它還成了一個權(quán)力集裝器。加爾布雷思指出權(quán)力的三種來源是“人格、財產(chǎn)和組織”，而在現(xiàn)代社會中，組織是最重要的權(quán)力來源：“如果人們要行使某種權(quán)力，它就必須借助組織27。”這類公司與個人的實力越來越懸殊，為了真正貫徹民法的平等原則，法律賦予它們比以往更苛嚴(yán)的義務(wù)。由此，消費者和勞動者這兩類人的具體人格在法律上確立了：消費者和勞動者的特殊身份被法律認(rèn)可，身份的法律意義凸顯出來了。民法人開始區(qū)分為消費者&生產(chǎn)者、勞動者&雇傭者的二元模式。
不僅自然人，法人也被想象為有強者與弱者之分，當(dāng)然，這更多是體現(xiàn)在傳統(tǒng)意義的經(jīng)濟法上，如現(xiàn)代反壟斷法28。如美國、日本對壟斷結(jié)構(gòu)所作的控制，依這兩國的法律，組織在達(dá)到一定規(guī)模時，必須解散或分立29。
可見，“帝王條款”是朝著社會化的方向邁進(jìn)的。
合同法——締約自由的限制
從一九九九年《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）頒布以來，其諸多條文所體現(xiàn)的精神與私人自治、契約自由等傳統(tǒng)理念相左，即在尊重抽象人格平等的同時，也注意對具體人格的保護�！恫莅浮芬舱暼伺c人的個別差異，特別是在社會地位、經(jīng)濟實力和職業(yè)方面的差異，以具體的人為對象，注意對弱小者的保護，如對消費者權(quán)益的規(guī)定等。
“具體人格”的登場在很大程度上是就合同法而言的。正如我在前面所述的，在這一領(lǐng)域，甚至還出現(xiàn)了“從契約到身份”的“返祖現(xiàn)象”。對此，里佩爾在《職業(yè)民法》一書中略帶揶揄地說：“我們必須給法律上的抽象人（例如所有權(quán)人、債權(quán)人、債務(wù)人）以及為進(jìn)行論證而架空了的人（例如甲、乙）穿上西服和工作服……30”其原因是“人”與“人”之間的差距越拉越大——這突出地表現(xiàn)在孤立的個人與實力強大的組織之間。
由此，現(xiàn)代合同法中的人不再是“智”和“強”的，相反，是“弱”和“愚”的。他們不再是戴著面具的人，而是穿著衣服的人31。這些被 “穿上衣服”的人，被想象為弱者，需要法律扶助、關(guān)切的消費者和勞動者（此外還有小股東等）。
本世紀(jì)60年代，肯尼迪向美國國會提出保護消費者權(quán)益的國情咨文后，消費者的選擇權(quán)、意見受尊重權(quán)、獲得信息權(quán)和安全權(quán)逐漸在世界范圍內(nèi)被承認(rèn)，各國紛紛出臺法律對消費者利益予以充分保護。如英國1987年頒布的《消費者保護法-產(chǎn)品責(zé)任》；聯(lián)合國頒發(fā)的消費者保護指南；歐共體43/13號有關(guān)消費者合同不公平條款之指令等等。另一方面，隨著勞動者地位的上升，保護勞動者權(quán)利的規(guī)定大為增加。如日本戰(zhàn)后為修正民法中有關(guān)雇傭契約的規(guī)定，特頒布了勞動基準(zhǔn)法，以保護勞動者的利益。英國1959年修訂了《工資委員會法》，提高了最低工資標(biāo)準(zhǔn)；1961年修訂《工廠法》，進(jìn)一步改善了勞動條件。通過Radcliff VS Rabble(1939)、Caswell VS Duffy (1940)等案32，雇傭人的責(zé)任也進(jìn)一步被強化。
民法人的抽象性還表現(xiàn)在相互的關(guān)系中。在契約中，人喪失了傳統(tǒng)的身份和自我認(rèn)同的依據(jù)，與其說他與具體的張三李四打交道，不如說他在與制度化的角色打交道，相對人是誰不再是重要的，重要的是交易本身。
抽象人格在合同法中體現(xiàn)得淋漓盡致。
侵權(quán)行為法——嚴(yán)格責(zé)任主義和社會責(zé)任主義
現(xiàn)代侵權(quán)法也體現(xiàn)了人與人之間的抽象關(guān)系。在以往，侵權(quán)關(guān)系中的受害人和加害人雙方都是具體的、特定的個人，在侵權(quán)行為發(fā)生時，行為人一般能夠預(yù)見到具體的受害人是誰。而在現(xiàn)代社會中，技術(shù)重構(gòu)了人與人的這種關(guān)系，一個侵權(quán)行為可能造成無數(shù)個不特定的受害人，個人完全可能會因此與他人發(fā)生雙方都意想不到的強制性法律關(guān)系。如在發(fā)生環(huán)境侵權(quán)和信息產(chǎn)品責(zé)任的場合。
近代民法侵權(quán)責(zé)任的歸則原則經(jīng)歷了從過錯責(zé)任、推定過錯責(zé)任、無過錯責(zé)任到公平責(zé)任的發(fā)展，目前又出現(xiàn)了明顯的侵權(quán)責(zé)任社會化的趨勢�，F(xiàn)代侵權(quán)責(zé)任的歸則原則已經(jīng)形成了一套完整的體系，即以過錯原則為核心，多種歸則原則并存，互相協(xié)調(diào)、互相配合的歸則原則的體系33。于是就有了嚴(yán)格責(zé)任主義。這個概念是借鑒了刑法學(xué)的研究成果，但在民法社會化的今天有很廣闊的適用范圍。
侵權(quán)責(zé)任社會化趨勢侵權(quán)責(zé)任社會化是指由于侵權(quán)所產(chǎn)生的賠償責(zé)任不是由加害人獨自承擔(dān)，而是還要由國家、社會、法人組織或者社會上不特定的多數(shù)人來分擔(dān)賠償責(zé)任的現(xiàn)象和趨勢。戴維·沃克認(rèn)為：從社會的角度看，侵權(quán)法的作用，在于將一個人所遭受的損失轉(zhuǎn)移到被認(rèn)為是造成這一損失或應(yīng)對這一損失負(fù)有責(zé)任的人的身上；在某種程度上，侵權(quán)法的作用則是將一個人所承受的損失擴及到一個企業(yè)甚至整個社會34。責(zé)任的金錢后果后來由責(zé)任保險來轉(zhuǎn)移。這一論述，是對“侵權(quán)責(zé)任社會化”極好的詮釋。建立合理的侵權(quán)責(zé)任社會化的機制侵權(quán)責(zé)任社會化的意義在于：一是解決了“企業(yè)責(zé)任憂慮”，鎖定和預(yù)測企業(yè)的風(fēng)險責(zé)任，使企業(yè)有生產(chǎn)、經(jīng)營高新技術(shù)產(chǎn)品的積極性；二是解決了受害人得不到賠償?shù)膯栴}，對受害人損失的“填補功能”加強，使“任何人受到損害都有獲得賠償?shù)臋?quán)利”能夠切實得到落實，實現(xiàn)了分配正義；三是解決了嚴(yán)格責(zé)任的實施貫徹保障問題。在《草案》中，我們似乎也可以看到社會責(zé)任的影子35。
結(jié)語：民法與經(jīng)濟法的整合
從社會的終極目的來說，民法更追求效率，因為它是市場經(jīng)濟的基本大法；經(jīng)濟法更追求公平，它是財富分配的衡平。對于形式公平的限制，是為了追求實質(zhì)公平，也就是說，限制公平，是為了更加公平；對個別效率的限制，是為了追求整體效率，也就是說，限制效率，是為了更有效率。公平和效率，效率和公平——本是同根生，相煎何太急。
從這個意義上來說，民法和經(jīng)濟法是吻合的，立于《中國民法典》制定的前夕，我們是不是能夠說民法和經(jīng)濟法最終將趨于同一呢？
1 【英】亨利·梅因著，沈景一譯：《古代法》，商務(wù)印書館，1959年版，P97
2 如中國人民大學(xué)教授、九屆全國人大財經(jīng)委員會委員、民法典起草小組成員王利明認(rèn)為：作為一部保障人的生存，促進(jìn)人的發(fā)展的法律的“人法”，民法的問世不僅將促進(jìn)中國經(jīng)濟的長遠(yuǎn)發(fā)展，對于科學(xué)進(jìn)步、文化繁榮、社會安定等，都將有深遠(yuǎn)影響，是治國安邦和人民安居樂業(yè)的基本法。（參見中新社北京十二月二十四日電：《治國安邦和人民安居樂業(yè)的基本法》）
3 王勝明：《在‘中國民法典草案國際研討會議’上的發(fā)言》，http://www.civillaw.com.cn
4《新學(xué)科辭海》，四川人民出版社、四川教育出版社，1994年版，P1124
5 國內(nèi)的主流觀點認(rèn)為：“趨同論”表面上似乎不偏不倚，十分公允——既批判社會主義，又批判資本主義；既頌揚社會主義，又頌揚資本主義；它要建立一種融兩者長處于一體的新制度。但是，從實際上看，由于從“趨同”中產(chǎn)生的新制度仍是資本主義制度。所以，“趨同論”本質(zhì)上是要社會主義向資本主義“趨同”，使社會主義在不知不覺中演變成為資本主義，以確保資本主義制度的萬世永存。
6【美】漢娜·阿倫特著，竺乾威等譯：《人的條件》，上海人民出版社，1999年版，P196
7 這里指的是狹義的羅馬私法——即吸收了萬民法后的市民法。
8 徐國棟：《市民社會與市民法》，載《法學(xué)研究》，1994（4）
9 林曉鎳：《民法界限的超越與經(jīng)濟法》，載《河北法學(xué)》，1997（2）
10【英】坎南編，陳福生、陳振驊譯：《亞當(dāng)?斯密關(guān)于法律、警察、歲入及軍備的演講》，北京，商務(wù)印書館，1962年版，P184－185
11 崔建遠(yuǎn)、戴孟勇：《合同自由與法治》講座筆記
12 蘇號朋：《論契約自由興起的歷史背景及其價值》，載《法律科學(xué)》，1999（5）
13 為什么善良的初衷會朝著相反的目標(biāo)而去呢？這一“二律背反”式的邏輯命題吸引了無數(shù)學(xué)者的目光。
14 當(dāng)然，此處所謂之“健全”，并非道德品質(zhì)上之含義，而是從法律地位上加以考量的，即是否在實質(zhì)上符合法律假設(shè)。
15 我所說的是傳統(tǒng)意義上的行政法，而非二戰(zhàn)前后興起的現(xiàn)代國家行政法，因為現(xiàn)代行政法和經(jīng)濟法的融合趨勢也出現(xiàn)了。
16 潘靜成、劉文華：《經(jīng)濟法》，中國人民大學(xué)出版社，P89
17【美】羅伯特·J·多克里：《美國對不正當(dāng)競爭的制止，尤其是反托拉斯性質(zhì)的措施，以及與限制性商業(yè)慣例有關(guān)的判例》，轉(zhuǎn)引自吳炯主編：《維護公平競爭法》，中國人事出版社，1991年版，P23
18 如《關(guān)于限制契約最高價格的通知》（1915）
19 如推行“殖產(chǎn)興業(yè)”政策，大力扶植三菱、三井等“政商”。
20 如《國家工業(yè)托拉斯條例》（1923）
21 潘靜成、劉文華著前揭《經(jīng)濟法》，P30
22 關(guān)于公法和私法的劃分是羅馬五大法學(xué)家之一的烏比亞努斯
的杰作。
23【日】金澤良雄：《當(dāng)代經(jīng)濟法》，遼寧人民出版社，1988年版，P18
24 全國人大常委會法制工作委員會：《中華人民共和國民法（草案）》第一編 總則 第一章 一般規(guī)定
25 閆小龍：《民法的修正與經(jīng)濟法的革命——面對社會化的不同選擇》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》，2001(5)
26【美】羅納德·科斯著，陳郁、盛洪等譯：《市場、法律、企業(yè)》，上海人民出版社、上海三聯(lián)書店，1991年版，P20—22
27【美】約翰·肯尼思·加爾布雷思著，陶遠(yuǎn)華等譯：《權(quán)力的分析》，河北人民出版社，1988年版，P5—6
28 反壟斷法在各國的涵義不一樣，本文采寬泛意義，既包括壟斷狀態(tài)，也包括限制競爭。
29 雖然在美國因受芝加哥經(jīng)濟學(xué)派的強烈影響，實際發(fā)生的案例并不多，在日本也基本上沒有出現(xiàn)過這類案例。但是，這種嚴(yán)苛的立法仍反映了立法者對大組織的恐懼和對法人之間力量強弱的想象。
30【日】星野英一：《私法中的人》，載梁慧星（主編）：《民商法論叢》，第8卷，1997年版，P175－194
31 謝鴻飛：《現(xiàn)代民法中的“人”》，載《北大法律評論》，第三卷第二輯，P256
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